本土語境下“明確性原則”的功能定位*

周鵬程

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

罪刑法定作為一項(xiàng)最重要的刑法原則，已經(jīng)逐步被不同文化背景下的國家所接受，并作為檢驗(yàn)一個(gè)國家民主法治制度是否健全、人權(quán)保障建設(shè)是否完善的標(biāo)準(zhǔn)。罪刑法定在我國是舶來品，從1215年英國《大憲章》的思想淵源到古典自然法學(xué)派的“理性至上”“理性萬能”，從二戰(zhàn)中罪刑法定原則的迷失沉淪到普遍人權(quán)確立后罪刑法定原則獲得新生，世界政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想發(fā)生了深刻的變化，促使罪刑法定原則內(nèi)容不斷地自我完善調(diào)整，并且在不同地區(qū)派生出含義不同的子原則。其中“明確性原則”作為一項(xiàng)重要派生原則，在本土語境下如何看待“明確性原則”就決定了罪刑法定原則在我國發(fā)揮價(jià)值發(fā)揮的程度。

明確性原則被世界公認(rèn)為“法治原則”之一，其背后蘊(yùn)含著尊重和保障人權(quán)的深刻價(jià)值評價(jià)和制度取向。正因?yàn)槿绱耍鞔_性原則不僅是刑法學(xué)視野下的話題，也是法理學(xué)、憲法學(xué)視野下的問題。明確性原則概念被引入我國刑法學(xué)語境中本來就是被賦予了特殊使命的，即法律條文應(yīng)當(dāng)是明確具體的，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為違背憲法被宣告無效。但是我國關(guān)于明確性原則的概念模糊，導(dǎo)致了功能的發(fā)揮有限、理論框架薄弱、實(shí)現(xiàn)道路困難。所謂工欲善其事，必先利其器。如果想讓明確性原則在我國發(fā)揮作用，就必須追本溯源探究其概念，才可以匯磅礴之力，收長遠(yuǎn)之功。

一、明確性原則的厘清

(一)本土語境下明確性原則的概念和地位

明確性原則是二戰(zhàn)后在英美法系國家的司法實(shí)踐中逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的，此后得到大陸法系國家的認(rèn)同和引進(jìn)。明確性原則對于我國來說也是舶來品，由于缺乏本土的立法司法操作，這也就導(dǎo)致了我國對于明確性原則的研究必須從理論上的概念和地位入手。我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定原則的派生原則主要有：法律主義(成文法主義)、禁止類推、禁止溯及既往(禁止事后法)、禁止絕對不定期刑。盡管在明確性原則剛剛引入我國時(shí)引發(fā)了是應(yīng)當(dāng)作為罪刑法定的派生的原則，還是作為刑法的一項(xiàng)基本原則的爭議。但目前學(xué)界普遍認(rèn)為明確性原則應(yīng)當(dāng)作為罪刑法定原則的派生原則，其地位應(yīng)當(dāng)與我國傳統(tǒng)理論上的派生原則相同。這一論斷是討論明確性原則的基礎(chǔ)。

我國關(guān)于明確性原則的表述方式一般分為以下三種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純承認(rèn)明確性原則作為罪刑法定原則的派生原則，將明確性原則與傳統(tǒng)理論上的四項(xiàng)派生原則放在一起，沒有加以區(qū)分。一般將明確性原則定義為刑法關(guān)于犯罪和刑罰必須是明確清楚的，而不能模糊不清，引起歧義[1-3]。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在承認(rèn)明確性作為罪刑法定派生原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將明確性原則歸屬為實(shí)質(zhì)側(cè)面。一般將明確性原則定義為刑法條文必須清晰明確，缺乏明確性的刑法條文應(yīng)當(dāng)無效，且均認(rèn)為明確性原則來源于美國“因不明確而無效”理論，主張明確性原則主要限制立法權(quán)，起到抵制“惡法非法”的作用[4-6]。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，承認(rèn)明確性原則是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，但這一認(rèn)識必須建立在承認(rèn)明確性原則首先是罪刑法定的形式側(cè)面的原則。一般將明確性原則定義為刑法與刑罰的明確性本就是罪刑法定的應(yīng)有之意，而作為罪刑法定新派生原則則是近代以來的事情[ 7-9]。

從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治是歷史發(fā)展的要求，也是社會進(jìn)步的標(biāo)志。在尊重明確性原則具有形式側(cè)面的歷史基礎(chǔ)上，至少應(yīng)當(dāng)在理論上承認(rèn)明確性原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，這對于界定明確性原則的概念，從不同維度評價(jià)明確性原則功能發(fā)揮的實(shí)際效果具有重大意義。至于明確性實(shí)質(zhì)側(cè)面在本土語境下面臨的司法困境，則是需要討論的另一個(gè)問題。

(二)本土語境下明確性原則的混淆運(yùn)用

從上述研究現(xiàn)狀可以看出，盡管明確性原則作為罪刑法定原則的一項(xiàng)派生原則在我國已無異議，但是關(guān)于明確性原則的概念和功能定位并不明晰，仍然是我國關(guān)于明確性原則研究的薄弱方面。

事實(shí)上，近年來明確性原則已經(jīng)作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面頻頻出現(xiàn)在期刊文章中，作為一項(xiàng)不證自明的前提論證明確性原則的內(nèi)容和證明標(biāo)準(zhǔn)，并且多角度、多維度地將其作為檢驗(yàn)我國空白罪狀、兜底條款以及其他罪名設(shè)立是否符合罪刑法定的標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，由于關(guān)于明確性原則概念的厘定不清，將明確性原則直接定義為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，將其作為論點(diǎn)，展開對刑事立法層面的精神引領(lǐng)、價(jià)值評價(jià)、立法技術(shù)展開論述，這樣論證方式的信服度值得考量。當(dāng)明確性原則發(fā)揮的是建設(shè)性的立法建議作用時(shí)，其實(shí)質(zhì)含義是否早已偏離了“實(shí)質(zhì)側(cè)面”所誕生時(shí)的立法背景和價(jià)值功能，脫離違憲審查制度的明確性原則是否還能發(fā)揮其實(shí)質(zhì)側(cè)面的限制立法權(quán)、抵制“惡法非法”的作用。如果答案是否定的，明確性原則成為一個(gè)巨大而空無的符號概念，淪為道德上的勸導(dǎo)和政治上的良心，喪失了其原本法律的制度制約效用，那么我國引入“明確性原則”是否仍有意義？

概念問題是研究問題的邏輯起點(diǎn)，也是憑以深入研究的理論基礎(chǔ)和交流工具。關(guān)于明確性內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究日趨成熟，但是關(guān)于明確性原則的概念是混淆的，這就導(dǎo)致明確性原則在我國理論的構(gòu)架是薄弱的，發(fā)揮的功能是有限的，實(shí)現(xiàn)的路徑是艱難的。只有厘定“明確性原則”的概念，才能夠?yàn)閷W(xué)術(shù)交流搭建平臺，為司法實(shí)踐提供精準(zhǔn)建議，為法治社會指明前進(jìn)方向，發(fā)揮“明確性原則”在我國的功能和作用。

二、明確性原則的形式側(cè)面研究

(一)思想淵源與立法沿革

回到罪刑法定原則的邏輯起點(diǎn)，形式側(cè)面的明確性思想淵源蘊(yùn)藏于歐洲文藝復(fù)興和宗教改革的啟蒙思想，以民主、自由、權(quán)利作為其價(jià)值內(nèi)涵，伴隨著罪刑法定原則而產(chǎn)生。明確性原則作為一種原則首先為費(fèi)爾巴哈和貝卡利亞所提倡。在1801年出版的教科書中，有“近代刑法學(xué)之父”的費(fèi)爾巴哈以拉丁文的形式首次明確提出罪刑法定概念：nulla poena sine lege；nulla poena sine crimine；nullum crimen sine poena legali。我國學(xué)界一般翻譯為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。盡管由于語言翻譯問題，費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定概念翻譯到各國法律中的表述存在一定差異，“但句式幾乎如出一轍，都是強(qiáng)調(diào)在法律沒有明文規(guī)定的情況下不能定罪、不能處罰”[10 ]。由此可以看出，我國學(xué)界普遍認(rèn)為明確性原則本身就是罪刑法定誕生時(shí)的應(yīng)有之意。

當(dāng)然，這一結(jié)論或許為我國學(xué)界所接受，那么國外在翻譯罪刑法定原則時(shí)是否也會出現(xiàn)“明文”或“明確”呢？不妨將探索的目光轉(zhuǎn)向與我們一水相隔的日本。瀧川幸辰將nulla poena sine lege翻譯為：“無法，則無刑?！盵11]另外，大塚仁認(rèn)為罪刑法定原則的含義應(yīng)當(dāng)是：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰。”[12]我國和日本關(guān)于費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定的論述會產(chǎn)生區(qū)別，關(guān)鍵在于如何理解拉丁文中“l(fā)ege”“l(fā)ege”在拉丁文中作為法律適用，是否本身就含有“明文”或“明確”的含義呢？上述分析可以得出，盡管我國的通說觀點(diǎn)可以得出明確性在費(fèi)爾巴哈提出罪刑法定概念時(shí)就是其題中之義，但是考慮到拉丁文與中文翻譯過程中會出現(xiàn)由于文化背景的異同和法律用語的差異所可能產(chǎn)生的誤解和紕漏，域外學(xué)者對費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定翻譯也沒有出現(xiàn)“明文”或者“明確”詞語，所以單純以費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定的論述無法得出“明確性”就是罪刑法定的應(yīng)有之意。

費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定的理論絕非橫空出世，也不是憑一己之力閉門造車后的靈光乍現(xiàn)。如果說我比別人看得更遠(yuǎn)，那是因?yàn)槲艺驹诰奕说募绨蛏?。罪刑法定原則概念的提出離不開費(fèi)爾巴哈本人在刑法理論上的深厚造詣和對時(shí)代潮流的敏銳察覺，但更多地得益于古典自然法學(xué)派為其積累的啟蒙思想的精髓。因此，不妨借助古典自然法學(xué)派的觀點(diǎn)以印證費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定原則的思想或許是明智的，并且是可以令人信服的?！坝捎跊]有確切闡明什么是大不敬，所以任何理由都可以用作借口……大逆罪倘若定義模糊，就足以使政體淪為專制主義?！盵13]“使人不得不進(jìn)行解釋的法律含混性本身就是另一個(gè)弊端……這種語言把一部莊重的公共典籍兼職變成了一本家用私書?！盵14]15在古典自然法學(xué)派的著作中，反對含混性的法律，渴望明確性法律的語句和思想俯拾皆是。啟蒙思想時(shí)代鑄造了罪刑法定原則的精神和靈魂，而費(fèi)爾巴哈抓住機(jī)會成就了它。這樣就不難得出結(jié)論，明確性原則確實(shí)以罪刑法定原則作為母原則，與其思想淵源一脈相承。

當(dāng)然，切忌目光往返于著作論述中，而忽視立法沿革為形式層次的明確性帶來歷史素材的支撐。只有建立在歷史史實(shí)上的理論論證，才是客觀中立的，而不是語言游戲和憑借個(gè)人好惡的主觀臆斷?！?871年帝國刑法典第2條第1項(xiàng)規(guī)定了罪刑法定原則，其最顯著的特征是在表述中加入了 bestimmt一詞?！盵15]在德文中“bestimmt”代表了“明確”或“明文”的意思，這基本上也是“明確性原則”第一次在立法層面的體現(xiàn)。

(二)價(jià)值取向與功能發(fā)揮

一切理論的出現(xiàn)都深受當(dāng)時(shí)歷史背景和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的影響，社會發(fā)展亟待理論的指導(dǎo)，歷史階段渴望理論的引領(lǐng)，這是“明確性原則”誕生的原始動(dòng)力和根本原因。法律的價(jià)值不同于法律功能，二者屬于兩個(gè)不同的范疇。法律價(jià)值外延出法律的目的，是法律主觀意向的內(nèi)核。法律功能則體現(xiàn)的是法律作為一種社會規(guī)范所能達(dá)到的客觀效果。從這兩個(gè)角度出發(fā)，才能更加深入探討和理解形式側(cè)面的“明確性原則”。

中世紀(jì)的歐洲，封建王權(quán)的司法腐敗、罪刑擅斷現(xiàn)象嚴(yán)重。加之“教會法”凌駕于世俗規(guī)范的法律之上，而解釋的權(quán)利又牢牢掌握在教會人員手中。法律成為封建階級、宗教勢力統(tǒng)治人民的工具和手段，人民深受其害并對其深惡痛絕。形式側(cè)面的明確性原則的價(jià)值取向主要有以下體現(xiàn)：

第一，追求法的安定性。法律的淵源必須是明確的成文法。公民對于安定的渴望和需求簡而言之就是“將現(xiàn)實(shí)既定的紛亂納入秩序之中，渴望對紛亂有事先的防范，并使之在人的控制之內(nèi)”[16 ]?；诖?，必須排斥習(xí)慣、道德、教條、命令等規(guī)范作為法律的淵源，因?yàn)檫@些規(guī)范都是不明確的、隨意的、可以被隨時(shí)改動(dòng)。否則，公民今天所做的合法行為，或許明天因?yàn)榫醯囊豁?xiàng)隨意命令而變?yōu)檫`法行為，甚至是犯罪行為?！胺墒且粭l帶著哨子的鞭子”，如果法律事先沒有能給予公民足夠的期待性和預(yù)測性，刑罰便從天而降，這將是一件很難讓人接受的事情。

第二，理性思想。由于深受啟蒙思想的影響，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為成文法典充斥著理性思想。理性萬能思想導(dǎo)致對于人類理性思想的不切實(shí)際的崇拜和狂熱的追求，人們認(rèn)為運(yùn)用理性創(chuàng)造一個(gè)明確無誤、一目了然的萬能法典是完全現(xiàn)實(shí)的。復(fù)雜而瑣碎的社會矛盾都能夠從法典中找到現(xiàn)成的解決方案。

第三，立法至上、嚴(yán)格限制司法權(quán)。由于深受中世紀(jì)司法罪刑擅斷的荼毒，啟蒙時(shí)代的思想家對法官有種天然的抵制、不信任的態(tài)度，又確信理性萬能可以創(chuàng)造出一部明確完備的法典。“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！盵14]13法官應(yīng)當(dāng)也只能是成文法律的“留聲機(jī)”，法律解釋的權(quán)利是不應(yīng)當(dāng)存在的。公民對于法律的態(tài)度也表現(xiàn)為絕對服從。

在這種價(jià)值取向的驅(qū)動(dòng)下，明確性原則在誕生之初由于歷史的局限，所追求的是絕對的明確性。當(dāng)然現(xiàn)在對這種“理性萬能”錯(cuò)誤思想有了清晰的認(rèn)識：人們的認(rèn)識是有限的、不全面的，由于各種因素絕對明確完善的法典是不可能存在的。因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)司法過程中法律解釋的必要性。承認(rèn)誕生之初的形式側(cè)面“明確性”的缺陷和不足，不代表否認(rèn)其價(jià)值。清楚地認(rèn)識到理性的不足是社會思想和時(shí)代文化進(jìn)步的表現(xiàn)，追求形式側(cè)面的相對明確性是現(xiàn)代法治的追求。明確性應(yīng)當(dāng)是對刑法立法最基本的要求，即立法者制定的刑法規(guī)范不得含混不清，而應(yīng)當(dāng)清晰明了，使民眾能夠理解該規(guī)范的內(nèi)容并據(jù)此預(yù)測某一行為的性質(zhì)和后果[17]。必須說明的是明確性原則從絕對向相對轉(zhuǎn)變，但明確性的程度和范圍問題仍應(yīng)當(dāng)是明確性的形式側(cè)面所探討的范圍。

形式側(cè)面的明確性原則中的相對明確性，符合現(xiàn)代民主政治和保障人權(quán)的要求，在討論形式側(cè)面的明確性的功能問題時(shí)，筆者是從相對明確性的角度出發(fā)的。其功能發(fā)揮具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，指引作用。明確性的指引作用主要體現(xiàn)在為立法者、司法者和民眾提供一種行為模式、前進(jìn)方向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。首先，明確性要求立法者在立法過程中所立的法律應(yīng)當(dāng)盡最大努力實(shí)現(xiàn)“最大限度的明確”，而不能故意制定模糊不清，含義不明的法律。其次，明確性要求司法者在司法實(shí)踐過程中結(jié)合實(shí)際情況，采取各種解釋方法解釋法律，且解釋限度不能超越“明確性”所要求的范圍，一旦解釋限度超越“明確性”所能容認(rèn)的程度則司法解釋應(yīng)當(dāng)屬于無效解釋。最后，明確性原則為公民提供了一種行為模式，這種行為模式足夠明確以防止他們遭受無端的野蠻無理的刑罰懲罰。

第二，預(yù)測作用。明確性原則為公民提供了行動(dòng)指南。法律制定得已經(jīng)足夠明確，公民以此為依據(jù)可以合理安排自己的生活，可以預(yù)測到自己的行為將會承擔(dān)什么樣的法律評價(jià)和法律后果，避免了不可預(yù)測的惴惴不安和惶恐度日。

第三，評價(jià)作用。明確性原則不僅可以憑借明確的成文法律評價(jià)一個(gè)人的行為好壞，更加強(qiáng)調(diào)的是明確性原則作為衡量法律的形式表述是否符合要求的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槟呐鲁钕Ω牡姆梢搀w現(xiàn)出對行為人的評價(jià)，例如中國古代的帝王可以因臣子沒有在奏折中“避諱”而以“大不敬罪”將其斬首，君王也可以選擇寬恕而赦免臣子。斬首與不斬首之間的選擇就直接體現(xiàn)出君王對臣子沒有進(jìn)行“避諱”行為的評價(jià)，只是這種評價(jià)是不確定的、模糊的，依賴于帝王的一時(shí)好惡。因此，明確性所強(qiáng)調(diào)的評價(jià)一定是評價(jià)法律的形式表現(xiàn)，這里的形式表現(xiàn)既包括刑法體系、排列順序、結(jié)構(gòu)組成是否合理流暢，也包括關(guān)于罪名(罪之法定)和刑罰(刑之法定)的語言表達(dá)是否達(dá)到了“最大限度的明確性”。

三、明確性原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面研究

(一)比較研究下的理論需求和實(shí)踐基礎(chǔ)

形式側(cè)面的明確性原則具有上述優(yōu)點(diǎn)，但是實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。形式層次的明確性確立規(guī)則之治的前提必須是良法，啟蒙思想家對于司法者極端不信任的同時(shí)，忽視了對于立法者的防范，而無力阻止假借法律之名對自由、民主和人權(quán)侵犯的行徑。尤其是在“東京審判”和“紐倫堡審判”中，國際戰(zhàn)犯以罪刑法定原則為自己犯下的滔天罪行開脫。在二戰(zhàn)前后明確性原則迷失了原有的價(jià)值功能和前進(jìn)方向。

由于形式側(cè)面的明確性原則在實(shí)踐實(shí)施中遭遇到了困境，大陸法系國家將目光轉(zhuǎn)向英美法系的法律制度，企圖獲得制度上的突破。人們驚奇地發(fā)現(xiàn)在缺乏成文法的英美法系的土壤中孕育著“明確性原則”實(shí)質(zhì)層次的精神。我國普遍認(rèn)為實(shí)質(zhì)層次的明確性原則來源于美國的正當(dāng)法律程序 ，其法律表現(xiàn)形式分別體現(xiàn)在美國憲法修正案第5條(1)無論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽(yù)罪行之審判，惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服現(xiàn)役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。和第14條第1款(2)所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)。，前者制定于1791年，后者制定于1868年。在1791年通過的憲法修正案第5條在很長一段時(shí)間內(nèi)只具有程序上的含義，正當(dāng)法律程序僅僅意味著在程序上對行政程序、司法程序等過程中要保障被追訴人程序上的權(quán)利，以防止公權(quán)力被濫用，從而實(shí)現(xiàn)程序上的公正。正當(dāng)法律程序進(jìn)入實(shí)體法的范疇是在司法判決實(shí)踐中逐步建立起來的。1856年紐約州審理“懷尼哈默案”時(shí)，第一次賦予了正當(dāng)法律程序?qū)嶓w法上的意義。實(shí)體法意義上的正當(dāng)法律程序包含了適正性原則和明確性原則。實(shí)質(zhì)層次的明確性原則在司法實(shí)踐中首次得到實(shí)施始于1914年美國聯(lián)邦法院在International Harvester Co. V. Kentucky案中確定“不明確即無效”原則。[18]二戰(zhàn)后的大陸法系國家從“不明確即無效”原則吸取經(jīng)驗(yàn)，其中最為成功的是德國和日本。罪刑法定明確性思想雖然誕生于德國，但在二戰(zhàn)前后于1935年6月被短暫地廢除，在1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第103條第2款又一次獲得了立法上的表述“行為之處罰，以行為前之法律規(guī)定處罰者為限”。并且明確性原則通過1969年巴伐利亞憲法法院判決關(guān)于宣告規(guī)定的“公共秩序”刑法條文違反明確性而無效而重獲新生。日本則是通過最高法院在 “德島公安條例案件”中詳細(xì)論述“明確性原則”而確立的實(shí)質(zhì)層次的明確性原則。

在分析實(shí)質(zhì)層次的明確性原則誕生的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定不難看出，明確性并不能憑借自己的力量突破困境，而必須將自己置身于違憲審查機(jī)制的制度下才能夠克服原有的“惡法亦法”“法律至上”的缺陷，主張明確性原則作為罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面大多是從這個(gè)意義上來說。而貝卡利亞所提出的限制立法權(quán)更多的只是一種指導(dǎo)思想和立法理念，相比較之下，實(shí)質(zhì)側(cè)面下的明確性是具有憲法依據(jù)且建立在違憲審查機(jī)制下的一種制度保障。法明確性原則既是一種價(jià)值，同樣也是一種制度要求[19]。因此，將明確性原則分為形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面并不是人為割裂的結(jié)果。

我國普遍認(rèn)為罪刑法定原則的思想萌芽來源于英國1215年的大憲章，后來經(jīng)歷貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈等人的倡導(dǎo)作為刑法的一項(xiàng)基本原則，在實(shí)踐遭遇困境時(shí)引進(jìn)實(shí)質(zhì)側(cè)面的“明確性概念”同樣也是歷史發(fā)展階段的要求。明確性原則的內(nèi)容根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的要求不斷豐富完善，以其與時(shí)俱進(jìn)的品格作為對于時(shí)代呼喚理論進(jìn)步的回應(yīng)。

(二)本土語境下的制度缺失和現(xiàn)實(shí)困境

追求法律條文的明確性是世界各國一致的價(jià)值追求，但困于各種原因，不得不承認(rèn)沒有絕對的明確性，只能追求“最大限度的明確性”。從這個(gè)意義上說，我國和世界各國一樣面臨著相同的問題。這是在我國討論明確性原則的話語基礎(chǔ)。明確性原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的理論來源和制度基礎(chǔ)是經(jīng)得起考察和研究的。關(guān)鍵在于在比較研究的視野下，是否能夠適應(yīng)我國本土資源。

外國所依賴的違憲審查制度是在1803年美國聯(lián)邦法院大法官馬歇爾通過“馬伯里訴麥迪遜案”中建立起來的。此后法院享有以憲法作為根據(jù)，針對具體法律條文進(jìn)行違憲審查的權(quán)力。這也為日后的“不明確即無效”原則奠定了成熟的制度保障。相比較下，我國《立法法》第六條第二款規(guī)定了“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性”，但是我國本土的法律運(yùn)行制度沒有違憲審查機(jī)制，在司法實(shí)踐中無法激活其生命力，缺乏可操作的可能。如果不建立其相對應(yīng)的制度，那么我國的明確性原則就只能在形式側(cè)面停滯不前，只能發(fā)揮指導(dǎo)思想、立法理念、價(jià)值評價(jià)等作用，對于立法者只提出形式上的要求。明確性原則盡管在本土語境下被引入，但是本土司法資源卻與其格格不入。也正是這些原因不少學(xué)者反對將明確性原則作為我國罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面?！八^罪刑法定的是實(shí)質(zhì)限權(quán)功能，其實(shí)只是對罪刑法定的一廂情愿的虛構(gòu)”[20]，這并不說明學(xué)界沒有認(rèn)識明確性實(shí)質(zhì)側(cè)面的功能和作用，而恰恰是深入分析我國司法制度現(xiàn)狀，理性分析后得出的結(jié)論。堅(jiān)持理論不僅要有十年飲冰、難涼熱血的勇氣和熱情，更要有板凳要坐十年冷的堅(jiān)韌，最主要的是在本土語境下為其實(shí)現(xiàn)尋找到實(shí)踐的途徑，達(dá)到基礎(chǔ)理論和本土制度的協(xié)調(diào)一致。仔細(xì)翻看德國刑法學(xué)教科書可以發(fā)現(xiàn)，明確性原則并沒有被放入實(shí)質(zhì)側(cè)面，而只是在“法治原則”(即罪刑法定原則)下與禁止類推、禁止習(xí)慣法、禁止溯及既往作為四項(xiàng)派生原則。 由此可以得出結(jié)論，德國刑法學(xué)并沒有將罪刑法定分為形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面，而是通過與憲法建立的位階和價(jià)值關(guān)系而實(shí)現(xiàn)明確性原則的?！叭绻f給罪刑法定原則增加實(shí)質(zhì)側(cè)面的善意誤解具有一定積極意義的話，那么這種意義也是有限的?！盵21]這同樣也是主張引入罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的學(xué)者的無奈。法諺有云“無救濟(jì)則無權(quán)利”，明確性原則本身沒有實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值的途徑，只是一張寫滿權(quán)利的紙，這樣的明確性對于公民，對于保障人權(quán)、追求自由的價(jià)值追求也只能說是聊勝于無。

但是以現(xiàn)實(shí)制度的缺乏進(jìn)而否認(rèn)我國明確性的實(shí)質(zhì)側(cè)面也是值得商榷的。因?yàn)檠芯繃獯_立明確性的過程中不難看出，明確性從法條走向現(xiàn)實(shí)也是經(jīng)歷了漫長的歲月。美國修正案第5條于1791年通過，司法實(shí)踐中第一個(gè)因“不明確而無效”的案子發(fā)生于1914年；德國《基本法》1949年確立明確性原則，1969年巴伐利亞憲法法院將其落實(shí)到司法實(shí)踐。貝卡利亞在自己的傳世名著《論犯罪與刑罰》中，將英國哲學(xué)家培根的名言作為卷首語，“對于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過程”，這一名言用于今日中國之明確性實(shí)質(zhì)側(cè)面困境恰當(dāng)其時(shí)。也正是貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈等刑法學(xué)先賢的不懈努力，讓罪刑法定成為刑法學(xué)中的最為重要的基本原則。制度的缺失恰恰說明理論堅(jiān)持的必要性，理論本身應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)實(shí)踐，只能因?yàn)槔碚摰腻e(cuò)誤而選擇放棄，不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)制度的欠缺而否認(rèn)理論的合理性。

四、明確性原則形式、實(shí)質(zhì)側(cè)面的本土協(xié)調(diào)

比照德國法律條文關(guān)于明確性原則的規(guī)定，德國《基本法》第103條第2款規(guī)定“行為之處罰，以行為前之法律規(guī)定處罰者為限”，《德國刑法典》第1條規(guī)定“本法只處罰行為前法律已明文規(guī)定予以處罰的行為”。而我國的《立法法》第六條第二款規(guī)定了“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性”，我國《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。這說明在立法條文表述上，我國和德國均采取了憲法和刑法關(guān)于明確性原則的雙重表述。這為明確性原則形式、實(shí)質(zhì)側(cè)面的本土協(xié)調(diào)奠定了法源的基礎(chǔ)。

而是否應(yīng)當(dāng)建立違憲審查機(jī)制，這涉及到國家政治體制構(gòu)架的權(quán)力分配，因此應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國本土下的政治制度從憲法角度看待這一問題。國外的違憲審查模式大致可以分為弱性違憲和剛性違憲審查兩種模式。前者以英國為代表，奉行“議會至上”，議會的立法權(quán)是至高無上的，議會在立法前和立法后對法律進(jìn)行審查。并且法院窮盡一切解釋方法仍無法與憲法相符合，法院享有“抵觸宣告權(quán)”，這一宣告不影響所涉法條的有效性，也不對當(dāng)事人產(chǎn)生約束。但在英國大多數(shù)被“抵觸宣告”的法律議會都會主動(dòng)修改。后者又可以分為兩種模式，一是以美國為代表的普通司法機(jī)關(guān)審查模式，在普通法院審理案件的時(shí)候就可以進(jìn)行違憲審查；二是以德國為代表的專門機(jī)關(guān)違憲審查模式，國家設(shè)立專門機(jī)關(guān)專職處理違憲審查的案件。我國在人民代表大會的政治制度框架中，《憲法》第三條第三款規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”由此可以得出結(jié)論，無論是設(shè)立專門的憲法法院或者賦予普通法院違憲審查權(quán)利，都與我國政治體制相沖突。全國人民代表大會是我國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，也是我國的立法機(jī)關(guān)，其他任何國家機(jī)關(guān)都由人民代表大會選出并對其負(fù)責(zé)，在這一框架下不可能也不應(yīng)該期望某一個(gè)機(jī)關(guān)去限制全國人民代表大會，這與我國實(shí)行的民主集中制也不相符合。盡管英國奉行議會至上，選擇對選舉出的議會絕對信賴，但是實(shí)施的弱性違憲審查制度可以實(shí)現(xiàn)不改變國家基本結(jié)構(gòu)的前提下穩(wěn)中求進(jìn)。并且出于對法律權(quán)威的維護(hù)，違憲審查制度的實(shí)施大多仍然依賴于議會的自我審查。英國弱型違憲審查的制度和原理為其他奉行議會上原則的國家建立違憲審查機(jī)制提供了一個(gè)參考模板[22]。

值得期待的是我國調(diào)整建立的憲法與法律委員會承擔(dān)了憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)法律監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)。并且在十九大報(bào)告中寫到“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。在黨的《十九屆四中全會公報(bào)》寫到“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，落實(shí)憲法解釋程序機(jī)制，推進(jìn)合憲性審查工作，加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！焙翢o疑問這必定會為明確性在我國的本土協(xié)調(diào)中指明方向。

結(jié) 語

明確性原則在罪刑法定原則中占有舉足輕重的地位，深刻影響我國法治進(jìn)程，推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)展。刑法明確性原則在指導(dǎo)刑法學(xué)理論新陳代謝的過程中，以語言哲學(xué)為邏輯架構(gòu)，維護(hù)了法秩序統(tǒng)一原則，維護(hù)了法治國原則的尊嚴(yán)[23]。

文章中所提及到的明確性的“實(shí)質(zhì)側(cè)面”大多均從立法技術(shù)和精神價(jià)值所入手，這就與明確性原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面大相徑庭?？梢钥闯鑫覈M管引進(jìn)了明確性原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面的概念，但是討論的范圍和程度仍舊停留在形式側(cè)面的功能和價(jià)值中，實(shí)質(zhì)側(cè)面因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的本土化資源以致于難以發(fā)揮其制度制約的功能和作用，甚至概念厘清也需要進(jìn)一步的研究和普及。明確性原則在我國本土化的進(jìn)程任重而道遠(yuǎn)。