外國投資者的合理期待與國家管制權(quán)之抗辯

陳 尚

（上海市協(xié)力（蘇州）律師事務(wù)所，江蘇 蘇州215000）

在國際投資領(lǐng)域，東道國要尊重政府向外國投資者提供的優(yōu)惠或作出的許諾，以鼓勵(lì)投資者來該國投資。因此，保護(hù)投資者的合理期待（legitimate expectations）已成為國際投資法規(guī)則，體現(xiàn)于公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)及國家對外征收規(guī)則中。但正因?yàn)橥顿Y協(xié)定和仲裁實(shí)踐一味保護(hù)投資者的合理期待，東道國常面臨“管制寒流”的困境，管制權(quán)（the right to regulate）長期受到忽視和損害[1]。而近年來投資協(xié)定對東道國的管制權(quán)也開始被重視，平衡東道國管制權(quán)和投資者合理期待的關(guān)系，已成為國際熱點(diǎn)問題之一。

一、投資者的合理期待與東道國管制權(quán)的關(guān)系

（一）投資仲裁實(shí)踐之考察

自2000年開始，外國投資者以違反“投資者的合理期待”為由在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）及雙邊投資協(xié)定（BITs）提起了多個(gè)抗辯國家管制權(quán)的仲裁案。仲裁庭對東道國管制權(quán)與投資者的合理期待之間的關(guān)系看法不一。

Saluka v.Czech Republic 案中，仲裁庭的立場是微妙的。仲裁庭要求“對投資者的合理期待和東道國的合法的管制權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡”①，但同時(shí)指出沒有投資者可以合理地期待作出投資決策時(shí)的主要環(huán)境完全不會(huì)發(fā)生變化。為了判斷外國投資者的期待無法實(shí)現(xiàn)是否合法與合理，必須同時(shí)考慮東道國為了國家利益對國內(nèi)事項(xiàng)進(jìn)行管理的權(quán)利是否善意[2]。仲裁庭承認(rèn)，東道國以公共政策為由執(zhí)行善意的管制行為不得違反“一致性（consistency）、透明度（transparency）、公平（even-handedness）和非歧視（nondiscrimination）”的要求②，也不得無視“程序上的適當(dāng)性（procedural propriety）和正當(dāng)程序（due process）”③。

該案的仲裁庭只是在廣義上對投資者和東道國權(quán)利進(jìn)行了權(quán)衡，并沒有回答為什么在雙邊投資協(xié)定下國家管制權(quán)與投資者合理期望會(huì)有同等的權(quán)重。雙邊投資條約是以單邊的形式起草的，目的是提供一個(gè)有利于投資者的環(huán)境，以吸引外國投資者。如果沒有特殊的條約，法庭爭端案件中的利益再平衡是不適當(dāng)?shù)蘑堋?/p>

ADC v.Hungary案中，仲裁庭回應(yīng)了上述問題，即國家對投資者所采取的行為僅僅是根據(jù)國際法對其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和法律事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)利行使的。雖然主權(quán)國家擁有管理其國內(nèi)事務(wù)的固有權(quán)利，但行使此種權(quán)利并非無限制，必須有邊界。正如投資者指出的，包括條約義務(wù)在內(nèi)的法律規(guī)則明確規(guī)定了這種限度。因此，一個(gè)國家簽訂雙邊投資條約時(shí)會(huì)受到條約義務(wù)的約束。東道國所承擔(dān)的投資保護(hù)義務(wù)必須向投資者兌現(xiàn)，不能基于之后發(fā)生的國家管制權(quán)的理由使該義務(wù)落空。當(dāng)然，投資者在投資于東道國時(shí)，會(huì)預(yù)先假定投資存在與東道國管制行為有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，投資者應(yīng)當(dāng)按照東道國的國內(nèi)法律和規(guī)定行事，且有預(yù)期準(zhǔn)備接受東道國的任何行為。在該案中，如果投資者曾經(jīng)設(shè)想過任何可能的國家會(huì)采取剝奪措施的風(fēng)險(xiǎn)，則代表他們合理預(yù)期到了該風(fēng)險(xiǎn)，并接受了這一風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)在東道國投資⑤。

毫無疑問，投資者必須遵守投資時(shí)的東道國法律，并根據(jù)當(dāng)時(shí)法律來設(shè)置合理期待。但問題在于，在何種情況下，投資者產(chǎn)生的期待才是合理的？在東道國法律政策變化影響到投資者利益時(shí)，該如何保護(hù)投資者？在何種情況下，東道國法律政策的變化應(yīng)視為投資者需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之一？東道國單方面修改法律政策是否一定會(huì)違反投資者的合理期待？本文將對這些問題進(jìn)一步展開論述。

（二）沖突的雙方

國際投資法中的合理期待這一概念源于國內(nèi)行政法，其旨在平衡行政相對人和行政主體權(quán)利之間的價(jià)值沖突[3]。一方面，合理期待保護(hù)居于弱勢地位的行政相對人以及行政相對人對法律的安定性和延續(xù)性的信賴；另一方面，合理期待要求政府的行為是基于法律的穩(wěn)定性作出的，行政主體應(yīng)更加謹(jǐn)慎地行使行政權(quán)利。美國憲法規(guī)定的“基于投資的期待（doctrine of investment-backed expectantions）”更接近國際投資法領(lǐng)域的合理期待原則。該憲法第五修正案明確規(guī)定了在沒有給予合理賠償?shù)那闆r下，被奪走財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人享有提出申訴的權(quán)利。這與國際投資中的征收情形相似。一方面，通過合理期待考量當(dāng)事人的主觀因素，評估征收行為對被征收一方帶來的影響和損害；另一方面，將政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化等相關(guān)的因素所帶來的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人和政府之間合理分?jǐn)偂?/p>

在國際投資法領(lǐng)域，合理期待是申請人在投資仲裁中提出索賠的基礎(chǔ)，更多地用于保護(hù)投資者的利益。一般情況下，投資者的合理期待以東道國法律秩序的穩(wěn)定性和一致性為前提，東道國法律的穩(wěn)定程度會(huì)影響投資者的投資意愿，如果東道國法律具有隨意性，會(huì)影響投資者進(jìn)行投資規(guī)劃，也無助于友好投資的環(huán)境氛圍。例如Occidental v.Ecuador 案中，仲裁庭認(rèn)為，東道國有義務(wù)不改變投資的法律和商業(yè)環(huán)境。此外，投資者作出投資決策時(shí)東道國的承諾也能產(chǎn)生投資者的合理期待。如果國家單方面的承諾是明確的且包含與國家主權(quán)相關(guān)的內(nèi)容，投資者可以依賴該承諾產(chǎn)生合理期待，這種依賴的合理性來源于誠信原則。

而東道國管制權(quán)是指東道國為了本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)和公共利益對本國境內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行管理的權(quán)利，其主要體現(xiàn)在對國內(nèi)法律和管理秩序進(jìn)行制定、修改和執(zhí)行的過程中。如我國為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定有序運(yùn)轉(zhuǎn)，在稅法方面將中外資企業(yè)實(shí)行不同稅率改為實(shí)行統(tǒng)一稅率。

如果東道國的行為使投資者（或投資）產(chǎn)生合理的、正當(dāng)?shù)钠诖蛊涓鶕?jù)合同表述而行事，而東道國卻因國家主權(quán)或公共利益需要，對上述期待無法實(shí)現(xiàn)（如改變法律、政策或政府承諾），就可能導(dǎo)致投資者（或投資）遭受損害，挫傷投資者的合理期待。相反，為滿足投資者的合理期待而無視政治壓力、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、制度變化等因素，東道國的管制權(quán)同樣也會(huì)受到挑戰(zhàn)，投資者合理期待與東道國管制權(quán)之間就此埋下利益失衡的隱患。

（三）沖突在國際投資仲裁中的體現(xiàn)

在判斷是否構(gòu)成間接征收和衡量是否給予投資者公平與公正待遇時(shí)，現(xiàn)代投資仲裁庭以投資者的合理期待作為判斷的首選方式。

1. 間接征收

征收是國家給予公共利益對私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪的措施，包括以間接方式對財(cái)產(chǎn)價(jià)值產(chǎn)生重大影響的情況，間接征收的認(rèn)定對于東道國自由行使管制權(quán)有重要意義。出于保護(hù)及鼓勵(lì)外國投資的目的，國家的征收權(quán)利在國際投資領(lǐng)域會(huì)受到一定的限制，主要包括：（1）一般以維護(hù)國家公共利益為目的；（2）遵守正當(dāng)法律程序；（3）給予補(bǔ)償；（4）非歧視性。東道國政府是否構(gòu)成間接征收的重要因素在于對投資者的干預(yù)程度，而衡量干預(yù)程度的標(biāo)準(zhǔn)則是投資者的合理期待。在期待產(chǎn)生的基礎(chǔ)上，間接征收并不強(qiáng)調(diào)東道國具體承諾的存在，既存的投資環(huán)境（包括雙邊或多邊投資協(xié)議、政治、法律、經(jīng)濟(jì)等）也可作為對投資者合理期待的支撐。實(shí)踐中，仲裁庭會(huì)在討論東道國行為是否構(gòu)成間接征收時(shí)，對投資者的合理期待進(jìn)行考量，以投資者合理期待的落空為存在征收效果的依據(jù)。但有時(shí)合理期待的落空并不意味著東道國的行為違反了征收條款，還要考慮其他因素。即便仲裁庭認(rèn)定投資者合理期待的落空，但如果該行為并沒有對投資者的投資或財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成嚴(yán)重干預(yù)或損害，仲裁庭也不會(huì)認(rèn)定間接征收。這意味著在間接征收的認(rèn)定上，需要考慮投資者期待的主觀因素和客觀因素，過于“樂觀”的期待不能作為判定間接征收的基礎(chǔ)，投資者的合理期待必須具備客觀可信的基礎(chǔ)且獨(dú)立于投資者應(yīng)承擔(dān)的一般性商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，也要結(jié)合管制對投資人基于投資所產(chǎn)生的期待的影響程度及所遭受的實(shí)際損害作出全面考慮。

2. 公平與公正待遇

在國際投資領(lǐng)域，東道國對外國投資者行使管制權(quán)利的理念主要體現(xiàn)在投資協(xié)定中約定的外國投資或投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)國民待遇和最惠國待遇都低于投資者所期待的公平與公正待遇時(shí)，最低待遇標(biāo)準(zhǔn)為外國投資者提供最低的保護(hù)。NAFTA第1105條規(guī)定：各方應(yīng)賦予外國投資者符合國際法的待遇，包括公平與公正的待遇和充分的保護(hù)與安全。這兩種概念并不排除習(xí)慣法對外國人的國民待遇和最惠國待遇要求之外的待遇。近年來投資協(xié)定中有關(guān)最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的頻率越來越高，也有越來越多的仲裁庭將投資者的合理預(yù)期和公平與公正待遇結(jié)合在一起，在國際投資仲裁實(shí)踐中通過判例逐漸形成。合理期待在國際投資實(shí)踐中逐漸被認(rèn)為是公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要組成部分⑥。在衡量是否給予投資者公平與公正待遇時(shí)，以東道國具體承諾作為期待產(chǎn)生基礎(chǔ)的合理期待訴求更容易得到仲裁庭支持。不同于間接征收，公平與公正待遇并不強(qiáng)調(diào)對投資人財(cái)產(chǎn)利益的嚴(yán)重干預(yù)或損害，其強(qiáng)調(diào)東道國的行為是否滿足“公平、公正及合理”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，對東道國行為的判斷很難產(chǎn)生客觀標(biāo)準(zhǔn)，加上“公平與公正”這一概念具有抽象性和不明確性，因此東道國管制權(quán)的行使在國際投資仲裁中處于劣勢。

可見，投資者的合理期待與國家行使管制權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系，國家行使管制權(quán)很有可能導(dǎo)致投資者的投資項(xiàng)目在東道國無法繼續(xù)運(yùn)作，損害投資者的合理期待。一般來說，東道國通過兩種方式行使管制權(quán)。其一，改變其政府行為。投資者完成投資之后，東道國可能改變投資者實(shí)施投資期間作出的承諾行為，使投資者基于東道國承諾的合理期待落空，遭受利益損失。其二，東道國法律或客觀環(huán)境發(fā)生變化。如果東道國政府隨意對現(xiàn)有的法律作出修改或廢止，則會(huì)造成信賴該法律和環(huán)境的投資者的損失。而投資者也有兩種途徑援引合理期待約束東道國行使管制權(quán)。其一是征收條款。BITs中一般存在征收條款，違反約定的征收條款就是違反條約義務(wù)。其二是公平與公正待遇。如果東道國沒有給投資者提供穩(wěn)定的法律環(huán)境或違反了具體承諾，影響了投資者的合理預(yù)期，投資者可援用此待遇條款進(jìn)行索賠，且索賠沒有條件限制。公平與公正待遇條款的適用一定程度上對爭議焦點(diǎn)作出了有利于投資者一方的擴(kuò)大性解釋，以達(dá)到限制東道國行使管制權(quán)利的目的。

二、對投資者合理期待和東道國管制權(quán)的限制

國家有權(quán)依據(jù)公共政策采取管制措施。如果采取這些措施使合理期待落空，投資者就有權(quán)得到賠償。因此，問題在于如何平衡投資者合理期待和東道國管制權(quán)，以及在何處建立各自的限制和條件，即確定共同利益點(diǎn)。

（一）合理期待的有效認(rèn)定

首先，投資者的合理期待必須合法與合理。如果僅從單純的文字表述去理解投資者的期待，東道國可能會(huì)承擔(dān)很多不適當(dāng)也不現(xiàn)實(shí)的義務(wù)⑦。其次，東道國保護(hù)的投資者期待應(yīng)來源于投資條約，而不是保護(hù)投資者要求的所有期待。例如，MTD v.Chile案中，上訴委員會(huì)指出，“由于東道國與外國投資者之間締結(jié)了投資條約，東道國便有義務(wù)保護(hù)投資者的合理期待。如果仲裁庭認(rèn)可的權(quán)利與投資條約中的權(quán)利存在實(shí)質(zhì)上的不同，則東道國可能濫用其管制權(quán)利?！雹嗤瑫r(shí)，國際投資法領(lǐng)域的合理期待只能是考慮了政府合法權(quán)利的期待。因?yàn)樵谶@個(gè)領(lǐng)域國家責(zé)任在于平衡國家投資自由化與投資者合理權(quán)利。當(dāng)投資者的期待與國家公共利益發(fā)生沖突時(shí)，投資者的合理期待應(yīng)該讓位于至關(guān)重要的國家公共利益。

1. 投資者期待的合理性考量

對于投資者期待是否合理的判斷，應(yīng)在個(gè)案基礎(chǔ)上結(jié)合所有考慮因素具體分析?！昂侠砥诖敝械摹昂侠怼北旧硎且粋€(gè)抽象的概念，沒法給一個(gè)明確的定義，只能在具體個(gè)案中分析其含義。一般來說，投資者的期待必須源于明確的東道國承諾或東道國法律。東道國作出的承諾可能是明示或默示的，但能產(chǎn)生投資者合理期待的承諾應(yīng)該是東道國為了吸引投資而向某一投資者作出的明確的承諾或保證。如International Thunderbird v.Mexico 案⑨中，仲裁庭認(rèn)為Thunderbird公司不能基于墨西哥內(nèi)政部（SEGOB）對其在境內(nèi)投資的合法性問題作出的答復(fù)產(chǎn)生合理期待。該回復(fù)是建立在Thunderbird公司提供的證明材料具有真實(shí)性基礎(chǔ)上的，但仲裁庭認(rèn)為Thunderbird公司在投資時(shí)提供給東道國的信息不完整、不明確，不能作為Thunderbird公司合理期待的前提。上述仲裁庭的不同觀點(diǎn)，后者更可取。能產(chǎn)生投資者合理期待的東道主承諾不能是寬泛的、不確切的。東道國作出的承諾越具體、越有針對性，則當(dāng)其不能實(shí)現(xiàn)其承諾時(shí)，越有可能挫傷投資者的期待。如果東道國的行為是與吸引投資不相關(guān)的活動(dòng)，東道國沒有理由預(yù)見投資者會(huì)根據(jù)此類活動(dòng)作出投資決策，則投資者基于東道國的行為產(chǎn)生的期待就不具有合理性，沒有可實(shí)現(xiàn)的預(yù)期。

同時(shí)，如果東道國的法律和社會(huì)環(huán)境在投資時(shí)已不具有穩(wěn)定性，那么投資者再進(jìn)行投資就不存在一成不變的期待。例如，在Saluka案中，發(fā)生內(nèi)閣改變之前財(cái)政部部長作出的保證不能成為期待的合理性來源⑩。由于管制背景和客觀環(huán)境一般普遍地適用于所有投資者，不能滿足個(gè)別投資者對具體事項(xiàng)的要求，所以管制背景對于個(gè)別投資者而言不具有針對性和適用性，投資者基于東道國法律管制背景和客觀環(huán)境所產(chǎn)生的期待并不能對抗東道國的管制行為，因?yàn)檫@種期待可能是投資者對于其投資領(lǐng)域的高風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，這是投資者在獲得高利潤的同時(shí)需要付出的代價(jià)。除此之外，如果投資者投向的東道國其管制背景本來就很嚴(yán)苛，投資者就應(yīng)該預(yù)見到東道國會(huì)采取國家管制行為。因此種國家管制行為給投資者帶來的損害，投資者不能以合理期待作為抗辯。此外，在考慮投資者期待的合理性時(shí)還應(yīng)注重投資時(shí)東道國的發(fā)展水平。通常發(fā)展中國家給予投資者的期待較高，但發(fā)展中國家中投資者的期待易落空。相反，發(fā)達(dá)國家中投資者的合理期待很容易被滿足。

2. 合理期待產(chǎn)生的時(shí)間判斷

仲裁庭認(rèn)為合理期待應(yīng)該依賴投資時(shí)的情況，即外國投資者在作出投資決策時(shí)要基于東道國的法律和客觀環(huán)境形成期待，投資者的合理期待應(yīng)僅存在于作出投資決策時(shí)的期待[4]。但投資是一個(gè)長期的過程，投資者在進(jìn)行投資的過程中也會(huì)作出一系列經(jīng)營決策，東道國也可能在投資者作出投資決策的過程中改變政府行為或修改法律，這時(shí)投資者產(chǎn)生的合理期待是否具有保護(hù)利益？若將合理期待的產(chǎn)生時(shí)間限定在“投資進(jìn)行時(shí)”，相當(dāng)于將該投資者的期待排除在公平與公正待遇之外；若將合理期待限定在“投資開始時(shí)”，則在投資開始時(shí)沒有產(chǎn)生期待的投資者在投資運(yùn)行中取得了東道國的承諾，基于該承諾的期待無法受到保護(hù)。因此，無論是投資開始時(shí)還是投資進(jìn)行時(shí)作出的投資決策，只要期待具有合理性，都應(yīng)受到信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，合理期待的判斷僅僅關(guān)注于某個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)是不可能的[5]。明確界定合理期待產(chǎn)生的時(shí)間同樣限制了合理期待的內(nèi)容，這對于投資者和東道國而言都是有利的。

（二）國家管制權(quán)的正當(dāng)行使

1. 在BITs允許的限度內(nèi)

根據(jù)國際法上的“屬地管轄原則”，東道國對投資者或投資有管轄權(quán)，有權(quán)進(jìn)行管制，同時(shí)BITs公平與公正條款要求東道國保持法律和投資環(huán)境的穩(wěn)定和一致，以保護(hù)投資者的合理期待[6]。當(dāng)東道國的管制權(quán)與BITs公平與公正條款中的投資者合理期待相沖突時(shí)，BIT義務(wù)優(yōu)先。根據(jù)條約必須遵守的國際法原則，條約的締約國受到條約的約束，不能援引國內(nèi)法規(guī)避根據(jù)BITs所承擔(dān)的義務(wù)。首先，東道國的管制權(quán)應(yīng)受到公平與公正待遇的限制；其次，東道國在實(shí)施直接或間接征收時(shí)，要遵守非歧視原則。

對于外國投資者和本國投資者要同等對待，不能區(qū)別對待。這在征收上表現(xiàn)為不能只針對外國投資者實(shí)施有征收效果的措施。但也不能否認(rèn)在投資者進(jìn)行投資決策的過程中，東道國會(huì)發(fā)生特殊情形需要合法行使管制。若有明確的客觀存在的需要東道國管制的問題或政策問題，涉及國家公共利益的時(shí)候并不一定要求外國投資者和本國投資者待遇相同。在判斷東道國是否對投資者構(gòu)成歧視的問題上，應(yīng)側(cè)重于東道國是否有想損害外國投資者權(quán)利的惡意。由于在實(shí)踐中，直接或間接征收針對的對象不同，可能是某一投資者、某一行業(yè)所有投資者、在東道國投資的所有投資者，所以東道國是否歧視投資者要根據(jù)具體情況判斷，但前提是東道國不能有損害外國投資者利益的惡意存在。

2. 受憲法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)或國際機(jī)制的審查

如果東道國政府違反其運(yùn)作的法律權(quán)利和義務(wù)的框架，就不能有效地行使管制權(quán)，即東道國不能在違反憲法標(biāo)準(zhǔn)、立法授權(quán)或人權(quán)的情況下有效地采取管制措施，否則將受到憲法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)或國際機(jī)制的審查。這其中的關(guān)鍵在于根據(jù)國際法確定此種管制權(quán)的限度。首先，各國不得以違反條約和合同的方式行事，至少那些受國際法保護(hù)的合同不行[7]。其次，根據(jù)歸責(zé)原則，各國不僅對中央政府當(dāng)局的行為負(fù)責(zé)，而且對任何其他行使某種管理職能的公共機(jī)構(gòu)都負(fù)有國際法責(zé)任[8]。根據(jù)最近的國際投資爭端解決中心（ICSID）和NAFTA判例法，以及在許多其他國際先例下[9]，大多數(shù)情況下構(gòu)成征收并不是中央政府所為，而是行使某種管理職能的公共機(jī)構(gòu)所為，比如地方自治州、自治市等。當(dāng)然，中央政府也可以通過提供全面的國內(nèi)補(bǔ)救辦法來甄別地方當(dāng)局的這種行為，從而限制對外國投資者的影響。

3. 控制自由裁量權(quán)

自由裁量原則將投資仲裁庭置于一個(gè)監(jiān)控者的位置，并允許仲裁庭分析不同案件中進(jìn)行公共管制的自由裁量范圍。這種自由裁量的范圍可以用作審查國家行為干預(yù)程度合理性的基礎(chǔ)。與此同時(shí)，當(dāng)國家管制超過了自由裁量范圍或不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)時(shí)，自由裁量原則還可以保護(hù)投資者的利益[10]。國內(nèi)法院已經(jīng)確定，東道國政府有自由裁量權(quán)，可以不受司法審查，除非東道國存在權(quán)利濫用的情形。然而，投資者權(quán)利也應(yīng)受到法律保護(hù)。在尊重東道國自由裁量的行為和決定時(shí)，對其違反法律的行為也應(yīng)進(jìn)行司法審查。通常，這種審查標(biāo)準(zhǔn)主要與正當(dāng)程序有關(guān)。如果東道國對投資者所作出的有爭議的決定構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)、武斷、歧視、具有不正當(dāng)動(dòng)機(jī)或違反公平合理程序，司法審查要阻礙東道國自由裁量權(quán)的行使。首先，正當(dāng)程序能防止管制權(quán)利任意損害投資者的私有權(quán)益。其次，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)不僅涉及程序問題，也涉及作出決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。實(shí)質(zhì)內(nèi)容逐漸成為司法審查的要素之一。在某些情形下，重點(diǎn)不在于投資者的決策，而在于東道國行為對于投資者權(quán)利的影響程度。同時(shí)，將司法審查的范圍擴(kuò)大到東道國立法，控制東道國的自由裁量權(quán)。在這種情況下，東道國立法的合理性和公正性也得到了維護(hù)。

4. 基于公共利益原則

由于具有抽象性，公共利益經(jīng)常被援引為東道國實(shí)施管理行為的重要依據(jù)。但在實(shí)踐中，東道國為了公共利益所實(shí)施的管理行為會(huì)損害外國投資者的私有利益，有必要對公共利益進(jìn)行限制。首先，不能任意擴(kuò)大解釋公共利益原則。在東道國和投資者之間存在BIT的情況下，東道國應(yīng)按照條約規(guī)定來解釋公共利益。即使在沒有BIT的情況下，東道國也可援引國際組織的規(guī)定或國際投資協(xié)定來解釋公共利益。其次，公共利益是以保護(hù)私有制為前提的，絕不能濫用公共利益侵犯投資者的私有利益。如果東道國以公共利益為由損害了投資者的私有利益，東道國應(yīng)作出補(bǔ)償。因此，不管是間接征收還是直接征收，即使東道國是基于公共利益的理由進(jìn)行征收，也要給予投資者充分、及時(shí)和有效的補(bǔ)償。

三、投資者合理期待與國家管制權(quán)的平衡

投資條約的典型特征在于，這些投資條約只規(guī)定了投資者的權(quán)利，而忽視了投資者權(quán)利與國家管制權(quán)之間的關(guān)系[11]。在締結(jié)投資條約的過程中，東道國不愿意放棄或限制自身行使管制權(quán)的權(quán)利，因此在投資者援引合理期待原則進(jìn)行抗辯時(shí)，需要采取特定的條約解釋方法來協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與國家管制權(quán)的關(guān)系。在投資仲裁實(shí)踐中，一些仲裁庭已經(jīng)開始采納比例原則分析（proportionality analysis）。

（一）應(yīng)用比例原則分析

1. 比例原則分析和間接征收

國際投資條約中普遍存在禁止非補(bǔ)償性征收條款，投資者可以此為依據(jù)要求東道國補(bǔ)償（compensation）。Tecmed S.A.v.Mexico中，仲裁庭首次就間接征收問題在處理投資者保護(hù)和東道國公共利益關(guān)系時(shí)使用了比例原則。仲裁庭認(rèn)為，國家管制措施對公共利益和投資者權(quán)益的影響需要符合比例原則，在運(yùn)用比例原則時(shí)，雙方需將東道國管制行為所產(chǎn)生的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響作為主要依據(jù)。在LG&E v.Argentina案中，仲裁庭認(rèn)為國際投資條約不否認(rèn)東道國以公共利益為由行使管制權(quán)。但在特殊情況下，如果東道國的管制行為“明顯有違比例”，就應(yīng)當(dāng)給予投資者補(bǔ)償。間接征收中的比例原則主要體現(xiàn)在其限制了“效果原則”，兼顧了“目的標(biāo)準(zhǔn)”。在國際投資實(shí)踐中，東道國需要判斷公共利益與管制行為、與對投資者合理期待造成的影響是否符合比例。比例原則一方面實(shí)現(xiàn)了間接征收中的公共利益保護(hù)，另一方面也限制了東道國濫用管制權(quán)利損害投資者的合理期待。

2. 比例原則分析和公平與公正待遇

公平與公正待遇的諸多要素都需要通過比例原則實(shí)現(xiàn)平衡。公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是東道國的行為是否構(gòu)成對投資者不公平、不公正或不合理的對待。其中保護(hù)投資者的合理期待并不意味著東道國需對法律的任何變化作出補(bǔ)償。如Saluka案中，仲裁庭運(yùn)用比例原則來平衡投資者合理期待和東道國管制權(quán)的關(guān)系。自Saluka案后，仲裁庭將公平與公正待遇和比例性概念相聯(lián)系，從而控制東道國干預(yù)外國投資的程度。比例原則為平衡不同利益提供了一個(gè)理性的程序，也為平衡東道國管制權(quán)和投資者合理期待提供了一條合適的途徑，這本身也是對投資條約的合理解釋[12]。

（二）完善投資協(xié)定中的條款

為了吸引外資，東道國在簽訂投資協(xié)定時(shí)往往側(cè)重于保護(hù)投資者，未規(guī)定東道國的權(quán)利和投資者的義務(wù)。當(dāng)東道國為了公共利益改變國家行為時(shí)，投資者和東道國權(quán)利義務(wù)不對等會(huì)導(dǎo)致兩者利益受到損害。因此有必要完善國際投資仲裁協(xié)定中的條款設(shè)計(jì)，在明確合理期待范圍的同時(shí)給東道國的管制權(quán)留下空間。

1. 明確合理期待的范圍

目前國際投資協(xié)定的征收條款中存在對投資者合理期待的規(guī)定，公平與公正待遇條款中卻未見相關(guān)文字表述，對投資者期待的“合理性”也未有明確規(guī)定[4]。首先，將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)限制為國際習(xí)慣法給予外國投資者的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。公平與公正標(biāo)準(zhǔn)被稱為國際投資條約中的“帝王條款”。仲裁庭對該條款的寬泛含義有很大的自由裁量權(quán)，很容易對該條款進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，嚴(yán)重影響東道國的主權(quán)和合理管制權(quán)。因此，對于涉及合理期待的公平與公正待遇條款，可以借鑒《美國2012年BIT范本》第5條第1款的規(guī)定，將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)明確為國際習(xí)慣法中的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，以縮小合理期待的范圍。其次，將東道國的合理管制行為納入合理期待的范圍。投資者具有合理期待的前提在于東道國法律體系的穩(wěn)定性和秩序的統(tǒng)一性。但不可否認(rèn)，東道國在某些特殊理由和情形下會(huì)改變法律或行為，如果東道國的管制措施在正常職權(quán)范圍內(nèi)，且該國法律改變和承諾的變化在投資者可預(yù)見可接受的范圍內(nèi)，出于維持長期投資和適應(yīng)環(huán)境變化的需要，投資者不能據(jù)此主張合理期待。

2. 保留東道國主觀判斷管制行為的權(quán)利

東道國管制行為以國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則為理論基礎(chǔ)。由于關(guān)系到一國的主權(quán)和利益，東道國很難把關(guān)乎國家重大利益的事項(xiàng)范圍交給第三方仲裁庭來決定。而且，是否危及國家利益或公共安全只有東道國政府清楚，第三方無法準(zhǔn)確判斷東道國采取的管制措施是否是在危機(jī)情況下作出的。因此，在不違反國際法原則的前提下，其他國家或個(gè)人無權(quán)對東道國合理行使管制權(quán)加以限制。即東道國管制行為的范圍和限制由東道國自身主觀判斷。仲裁庭只是在解決東道國和投資者投資糾紛時(shí)起到解釋的作用。因此，在國際投資協(xié)定或投資條約中，可以通過加入主觀裁量使管制權(quán)的內(nèi)容合理化。如“以東道國認(rèn)為合理的方式進(jìn)行”，在保留東道國主觀意見的同時(shí)，這也是厘清投資者合理期待范圍的方式。美國等國家在簽訂國際投資條約時(shí)均使用“其認(rèn)為必要”的文字表述，賦予東道國自主判斷管制權(quán)是否合理、必要的權(quán)利?。但是東道國自行判斷行使管制權(quán)并不是無條件的，需要受到部分因素的限制。東道國要以善意原則行使權(quán)利，禁止惡意損害外國投資者權(quán)益。

3. 設(shè)置必要的例外條款

條約中的例外條款是締約雙方保護(hù)自身權(quán)利的“安全閥”[13]。條約中的例外條款主要體現(xiàn)在國家安全例外和公共利益例外。就國家安全例外而言，很多投資條約中均有提及，如中國與東盟的2009年投資協(xié)定采用服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）第14條“安全例外”的表述。此外，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國家安全已然包括經(jīng)濟(jì)主權(quán)的內(nèi)容。因此，中國在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)可以考慮設(shè)置國家安全例外條款，將其作為維護(hù)東道國管制權(quán)的兜底條款。就公共利益例外而言，多邊貿(mào)易體制都將公共利益作為一般例外。如《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第20條、GATS第14條的規(guī)定。這表明該種例外在WTO體制中已經(jīng)得到確認(rèn)和重視。以公共利益為例外，東道國在采取管制措施時(shí)留有更大的自由空間。但值得注意的是，由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)制度以及文化具有差異，不同國家對公共利益的理解不同，因此投資協(xié)定中應(yīng)允許東道國根據(jù)本國國情決定公共利益的范圍和認(rèn)為合理的管制措施。

有關(guān)國際投資的法律，無論是國內(nèi)法還是國際法，都經(jīng)歷了鐘擺式的來回變化?。在國際投資領(lǐng)域，投資者利益保護(hù)和國家管制權(quán)之間一直存在沖突。仲裁庭側(cè)重于保護(hù)外國投資者的合理利益，嚴(yán)重限制了東道國的管制空間。因此，國家需要在投資協(xié)定中限制投資者的合理期待以拓寬和強(qiáng)化國家管制的主權(quán)空間。但這并不意味著東道國可以濫用管制權(quán)，隨意采取管制措施。對國家管制權(quán)也應(yīng)作出適當(dāng)?shù)南拗?。國家有必要通過協(xié)調(diào)投資者合理期待和東道國管制權(quán)的關(guān)系平衡投資者和東道國之間的單向失衡結(jié)構(gòu)[14]。

注 釋：

①資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，306(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

②資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，307(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

③資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，308(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

④資料來源：Rudolf Dolzer.Fair and Equitable Treatment：Today's Contours.12 Santa Clara J.Int'l L.7(2014)。

⑤資料來源：ADC Affiliate Ltd.，v.Republic of Hung.，ICSID Case No.ARB/03/16，Award of the Trib.，423-424(Oct.2，2006)，http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf。

⑥資料來源：Thomas Walde，Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty：An Overview of Selected Key Issues based on Recent Litigation Experience，Arbitrating Foreign Investment Disputes，Kluwer Law International(2004)。

⑦資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，UNCITRAL 304(Oct.3 2006)。

⑧資料來源：MTD Equity Snd. Bhd. And MTD Chile S. A. v. Republic of Chile， ICSID Case No. ARB/01/7， Award， 67 (March 21 2007)。

⑨ 資料來源：International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexico States， UNCITRAL， Award， 196 (January 26 2006)。

⑩資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，UNCITRAL 351(Oct.3 2006)。

?資料來源：Anthea Roberts，Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation：The Dual Role of States， 104 Am.J.Int’l.L.179(2010)。

?資料來源：Thomas W.Walde，International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty，29 Journal of World Trade 5(1995)。