宋曉丹,衷秀珍
(南京信息工程大學,江蘇 南京 210044)
PPP(Public-Private Partnership) 即“公私合作伙伴關系”,是一種政府與私人部門合作的模式,指為了公共基礎設施建設或提供公共服務,由政府與私人組織以合作協(xié)議為基礎而建立起來的合作關系。PPP模式最早起源于英國,目的是滿足公共基礎設施供給的需要。PPP模式所具有的“公私合作、提供公共產(chǎn)品或服務、利益共享、風險共擔”的四個特點能夠有效地解決政府在公共領域的資金問題[1]。我國在20世紀80年代開始PPP實踐,逐步形成了BT(Build-Transfer)、BOT(Build-Operate-Transfer)、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等PPP模式。2014年是PPP模式發(fā)展極具意義的一年,我國明確提出在公用事業(yè)領域大力推廣PPP模式。此后,無論是PPP實踐,還是制度建設,都進入了快車道,PPP模式也不斷向新的領域滲透。目前,市政工程、交通運輸、生態(tài)環(huán)保等行業(yè)是PPP模式應用的熱點領域,公私合作的積極性較高。截至2018年7月底,全國PPP項目入庫7 867個,投資額11.8萬億元[2]。PPP模式在公共服務領域發(fā)展前景廣闊。在生態(tài)環(huán)保領域,污水處理和垃圾處理行業(yè)PPP模式進入較早,發(fā)展相對成熟,PPP項目比較集中。
1.2.1 PPP模式契合垃圾治理需求和環(huán)境多元共治理念
自《環(huán)境保護法》修訂以來,多元共治已然成為環(huán)境治理的新理念。在各類環(huán)境問題治理過程中,都在積極探索多元共治模式。垃圾處理作為城市環(huán)境治理的核心內(nèi)容,與每個人的生活息息相關,其治理應反映和遵循新的治理理念,變原來的政府單一治理模式為多元共治模式,最大限度實現(xiàn)社會主體的廣泛參與;垃圾本身的特點及處理技術的專業(yè)性,也需要多元主體參與,以保證垃圾處理的科學性與低風險。垃圾處理PPP模式的實質就是通過政府向社會放權,打破垃圾處理服務的政府壟斷性供給,引入社會資本參與,利用市場競爭機制,實現(xiàn)多主體供給環(huán)保服務,提升環(huán)保服務供給質量和效率。顯然,垃圾處理PPP模式是在垃圾治理領域實現(xiàn)多元共治的內(nèi)在要求和重要手段,符合綠色發(fā)展、高質量發(fā)展的現(xiàn)代環(huán)境治理理念。
1.2.2 PPP模式能夠改善垃圾處理服務供給質量
人口聚集與城市化水平快速提高帶來了大量的垃圾。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2018年全國200個大、中城市生活垃圾產(chǎn)生量為21 147.3萬t[3],城市垃圾處理供需矛盾異常突出,“垃圾圍城”成為快速發(fā)展中的城市必須面對的突出環(huán)境問題。但是,垃圾處理是政府壟斷供給的公共服務,因其公益性以及與經(jīng)濟發(fā)展的矛盾,政府既容易忽視垃圾處理服務的供給效率,也不關心垃圾處理能力建設。特別是垃圾處理本身具有較高的環(huán)境風險,專業(yè)知識和技能要求很高,而政府在此方面并不擅長,這就使得垃圾處理往往伴隨著較高的環(huán)境風險,如垃圾焚燒所致的空氣污染、填埋帶來的土壤和地下水污染等??傮w上,城市垃圾處理的質量和水平較低,很難實現(xiàn)垃圾資源化和循環(huán)利用。而引入PPP模式,就可以充分利用市場主體的資金、技術和競爭力,特別是專業(yè)化的垃圾處理技術,高效處理并實現(xiàn)資源轉化,還能夠降低環(huán)境風險,符合減量化、資源化和循環(huán)利用的垃圾處理原則。
1.2.3 PPP模式有助于緩解政府財政壓力
一方面,垃圾處理服務政府供給模式因投資大、周期長、公益性等特點,給地方財政造成巨大壓力,垃圾處理設施運營過程的維護、風險控制、設備更新等又需要持續(xù)性投入,導致多數(shù)城市的垃圾處理設施建設滯后于經(jīng)濟發(fā)展;另一方面,垃圾處理設施建設資金來源單一。相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,全國除北上廣等大型城市外,城市垃圾處理設施的建設資金來源主要依靠政府財政[4]。垃圾處理服務的嚴重財政依賴和壟斷性供給,缺乏拓寬資金來源和改善服務的內(nèi)在動力,急需新的供給模式進行替代。應用PPP模式,可以有效地拓寬資金來源渠道,充分利用社會資本參與垃圾處理服務,有助于緩解地方財政壓力,提高垃圾處理服務供給效率。PPP之所以首先被視為一種融資模式,其原因即在于此。
在我國,PPP模式較早地被引入并運用到垃圾處理領域。早期,深圳先后由兩個環(huán)保公司負責南山、鹽田以及龍崗等垃圾場的建設和運營。隨后,其他城市陸續(xù)開展了垃圾處理PPP模式的實踐。隨著我國大力推進生態(tài)文明建設,加強環(huán)保服務供給,生態(tài)環(huán)保領域也成為PPP模式應用的新熱點?!秶鴦赵宏P于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》 《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》 《關于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》等一系列政策性文件的出臺,在為垃圾處理PPP模式提供依據(jù)的同時,也導致垃圾處理PPP模式的“井噴式”發(fā)展。特別是當前建設“無廢城市”以及破解“垃圾圍城”現(xiàn)象的需要,使垃圾處理PPP模式的市場潛力進一步得到釋放。近幾年,垃圾處理PPP模式發(fā)展的新趨勢是向餐廚垃圾、垃圾焚燒發(fā)電等領域細化和深入。
城市垃圾處理PPP模式主要采用BOT模式與服務合同模式,BOT模式主要是將垃圾處理項目的建設與經(jīng)營權在規(guī)定期限內(nèi)交由市場主體負責,到期滿后相關設施的所有權歸政府所有,企業(yè)在運營垃圾處理項目期間通過收取垃圾處理費與垃圾資源化獲得回報。服務合同模式則是政府與市場主體簽訂服務合同,由政府負責垃圾處理項目的投資建設,然后將項目外包給市場主體。前者主要用于解決垃圾處理項目建設初期資金不足問題,后者主要是克服政府的垃圾處理專業(yè)程度和效率問題,實踐中可以根據(jù)情況選擇適用??傮w上,PPP模式的初衷是通過市場主體介入,改變政府單一主導模式,形成政府與市場主體合作的新型伙伴關系,但長期以來,垃圾處理服務均由政府供給,政府享有的壟斷地位對PPP模式的健康發(fā)展產(chǎn)生了阻礙,需要從制度層面進行積極應對。
作為一種新模式,PPP模式不可避免地存在許多風險。當它與垃圾處理本身的高風險相疊加時,就會帶來更大的風險管控壓力。垃圾的屬性以及垃圾處理項目的特點,決定了項目本身即具有風險性。如何吸引市場主體參與并順利完成合作,是體現(xiàn)政府風險管控能力的重要方面。更重要的是,垃圾處理較之其他公用事業(yè)領域PPP項目對城市環(huán)境的影響更大、范圍更廣、危險性更高,垃圾焚燒發(fā)電過程中產(chǎn)生噪聲、飛灰等,同時釋放有毒物質,如果不經(jīng)環(huán)保處理,項目運營過程中也不能有效管控風險,就必然造成嚴重后果。湖北武漢、吉林四平和深圳等地的垃圾焚燒發(fā)電廠都發(fā)生過相應的環(huán)境污染問題。但是,無論作為項目發(fā)起者的政府,還是實際運營垃圾處理PPP項目的市場主體,均存在環(huán)境風險防范意識不足問題,相關文件也未合理分配風險責任,影響了此類項目的健康發(fā)展。
城市垃圾處理領域PPP模式的核心是政府與市場主體間的PPP項目合同。只有準確界定合同性質,才能有效解決糾紛。但PPP項目糾紛難解的原因正是在于PPP合同性質存在爭議?,F(xiàn)有PPP合同性質的規(guī)定主要見于財政部與發(fā)改委出臺的文件,但兩個部門的文件在PPP合同性質的界定上卻存在沖突。如垃圾處理領域主要采用的特許經(jīng)營模式,其中的特許經(jīng)營協(xié)議按照發(fā)改委等部門制定的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》,應界定為行政合同,而按照財政部出臺的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》等文件,性質上則屬于民事合同。而《行政訴訟法》將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟受案范圍,進一步加深了垃圾處理PPP合同性質界定的沖突。這就導致PPP合同糾紛適用行政訴訟還是民事訴訟程序也存在不同認識,實踐中只能根據(jù)情況區(qū)別對待。垃圾處理PPP項目合同糾紛本身涉案金額大,主體特殊,與環(huán)境質量改善密切相關,缺乏統(tǒng)一的適用依據(jù)就更加限制了城市垃圾處理PPP模式的應用效果和發(fā)展前景。
垃圾處理是長期項目,涉及立項、采購、建設、運營、維護等多個環(huán)節(jié)和不同部門,但部門間缺乏分工和權利義務分配,導致出現(xiàn)諸多問題。僅在立項階段,政府部門往往仿照傳統(tǒng)項目的立項方式,結合現(xiàn)階段財政部頒發(fā)的操作文件形成一個復雜的審批程序[5],因程序復雜、新舊結合,不同部門之間權利義務難以明晰,導致立項時對垃圾處理的環(huán)境風險審查不足,立項后問題不斷,甚至引發(fā)群體性事件,降低了政府信用。我國垃圾處理PPP項目往往為了盡快立項,無論是拍賣還是招投標方式,均更關注價格,而易忽略市場主體的專業(yè)性審查,政府又處于優(yōu)勢地位,缺乏權力約束機制,就易導致權力異化。因思維慣性使然,政府很容易忽視自己在PPP模式中的合作者角色,導致對自身應承擔的契約責任認識不足[6]。如在垃圾焚燒PPP項目招標過程中,地方政府又往往重視低價甚于服務質量,故而一方面導致投標企業(yè)間開展惡性低價競爭;另一方面因存在暗箱操作空間,出現(xiàn)權力尋租,使標底更低但資質不足的企業(yè)中標。這不僅損害了參與投標的其他市場主體的合法權益,還埋下了中標企業(yè)可能通過降低服務質量彌補因低價壓縮的利潤空間、損害公共利益、增加環(huán)境風險威脅的隱患。
無論是哪種類型的公私合作,呈現(xiàn)的都不是任務或責任的全有或全無式的轉移,而是國家與私人共同實現(xiàn)行政任務、分擔責任[7]。因此,PPP模式既要求對市場主體逐利行為予以合理限制,防止其損害公共利益,又要防止因為雙方地位不平等而導致市場主體利益受損,這就需要構建完善的監(jiān)督機制。
2.4.1 規(guī)范政府監(jiān)管行為的法律機制缺失
在合作過程中,政府雖不再直接提供垃圾處理服務,但負有對合作者的監(jiān)管責任。逐利是市場主體的本性,政府卻必須維護和實現(xiàn)公益,兩者不可避免地存在沖突。一旦市場主體為逐利而使用不合格的建筑材料,排放未經(jīng)處理的有害氣體等來節(jié)約成本,最終就會損害環(huán)境公益??朔@一失靈問題,不僅需要對市場主體的行為進行法律規(guī)制,政府也應切實承擔起監(jiān)管責任。當然,合理平衡政府的合作者和監(jiān)管者角色,還是離不開法律機制構建。但我國垃圾處理PPP項目的專門性監(jiān)管機構與跨部門的監(jiān)管協(xié)作機制均處于缺失狀態(tài),誰來監(jiān)管、如何監(jiān)管以及監(jiān)管失職的追責問題均沒有明確規(guī)定。垃圾處理PPP項目涉及多個部門,處理本身極具復雜性,必須要明晰部門間監(jiān)管權的界限,細化PPP項目的監(jiān)管責任,重視垃圾焚燒PPP項目二次污染監(jiān)管及其他垃圾處理PPP項目的運營監(jiān)管,否則就會導致政府權力行使缺乏應有的約束,極易在合作的不同環(huán)節(jié)滋生腐敗,侵害消費者的合法權益,監(jiān)管效果不理想。
2.4.2 政府合作行為缺乏有效的制度約束
除了約束政府的監(jiān)管行為外,也要約束政府的合作行為。但從PPP立法現(xiàn)狀看,現(xiàn)有的規(guī)范性文件對政府行為責任規(guī)定不足,特別是針對實踐中常見的政府隨意違約、毀約行為的責任追究規(guī)定存在缺失,導致市場主體的合法權益得不到切實的保障,不僅難以實現(xiàn)PPP項目的目標,還將嚴重打擊市場主體的積極性。事實上,政府違約導致的應收賬款延期和政府不足額支付費用已經(jīng)變成影響環(huán)保領域PPP項目進行的重要因素[8]。
2.4.3 合作過程欠缺公眾參與的制度設計
城市垃圾處理PPP模式需要公眾有效參與。公民在社會治理格局中不僅僅是單一的公共服務接受者,更是參與者與監(jiān)督者[9]。但垃圾處理PPP項目中的公眾參與卻存在諸多問題,導致政府權力缺乏必要的約束,信息透明度低,“暗箱操作”的結果是市場主體合法權益和公益的損害?;谛畔⒉粚ΨQ,公眾很難實際參與到垃圾處理PPP項目中,參與的時間、程序、效果、救濟等方面均存在問題,導致公眾參與形式大于內(nèi)容。
目前,我國PPP立法主要由國務院、部委和地方出臺的規(guī)范性文件構成,缺乏統(tǒng)一的專門立法。統(tǒng)一立法的缺失、規(guī)范性文件的缺陷以及文件之間的沖突,是垃圾處理PPP模式應用中各種問題產(chǎn)生的重要原因。應總結現(xiàn)有的立法和實踐經(jīng)驗,形成較高位階的統(tǒng)一立法。事實上,PPP專門立法工作已經(jīng)啟動,《PPP條例》征求意見稿2017年即已公布,但目前尚未正式出臺?!禤PP條例》立法應特別注意以下幾個問題:(1)立法應充分吸收現(xiàn)有規(guī)范性文件中的合理成分,以政策促立法,再通過立法規(guī)范和調整政策,形成和諧的PPP規(guī)范體系,也避免相關規(guī)范之間出現(xiàn)沖突。(2) 合理構建立法內(nèi)容。PPP涉及領域較廣,內(nèi)容復雜,特別是作為統(tǒng)一立法,也是未來PPP法律體系的基礎性核心立法,既不能面面俱到,事無巨細,又不應過于籠統(tǒng),需要把握各類PPP項目的共性,規(guī)定諸如適用范圍、適用條件、主體權利義務分配、合同性質、違約救濟等內(nèi)容。特別注意要對PPP項目合同的性質進行明確,以為爭議解決提供依據(jù)。(3) 除了統(tǒng)一立法外,還應加強針對城市垃圾處理PPP模式具體應用的立法,以針對性解決城市垃圾處理PPP模式的具體問題。
PPP項目運行過程中不可避免地存在環(huán)境風險,這一風險既可能是企業(yè)造成的,也可能是政府監(jiān)管不足或其他因素所致。在開展PPP相關立法工作時,應注意加強風險防控機制的構建與完善。針對城市垃圾處理PPP模式風險及成因的多元性,不僅要在PPP項目全過程強化政府的風險防控責任,特別是強調政府對環(huán)境風險的防范責任,除嚴格按照相關制度和程序進行操作外,還應結合PPP項目合同制度建立合理的風險分擔以及規(guī)則機制,構建一個政府行政責任與企業(yè)民事責任相混合的規(guī)則體系,形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的多元化歸責原則體系,保證政府與社會資本均衡分擔風險[10],避免政府將風險全部向市場主體轉嫁,損害市場主體的合法利益,也有助于環(huán)境風險發(fā)生后的生態(tài)環(huán)境修復。
在現(xiàn)有的與垃圾處理PPP模式有關的規(guī)范性文件中,雖然對市場主體的利益實現(xiàn)機制有所涉及,但仍需完善利益激勵機制。特別是針對城市垃圾處理行業(yè)高投入、低回報的特點,更應通過積極的財政補貼和金融手段吸引市場主體投資,拓寬融資渠道,降低融資成本。如針對城市垃圾資源再生類PPP項目,運用多元化的財政補貼手段,合理調整各類激勵手段的適用范圍和比重,保障市場主體的合法權益,提升合作積極性。在金融手段方面,可以通過建立PPP模式專項基金、政策性銀行發(fā)放優(yōu)惠貸款等方式進行激勵,前者在河南、湖南等地已經(jīng)有了相應的嘗試,后者則主要針對順利落實PPP項目并達到環(huán)保標準的企業(yè)給予貸款優(yōu)惠。通過多元化利益激勵手段的運用來促進城市垃圾處理PPP模式的健康發(fā)展。
3.4.1 建立全過程性政府監(jiān)管機制
要嚴格限制和審核參與PPP項目招投標的市場主體資質和條件,進行嚴格的信用和能力審查,不具備相關的資質和條件不得參與項目招投標,更不得以任何理由給予中標機會,特別是垃圾處理需要高度專業(yè)性,必須明確市場主體從事環(huán)保行業(yè)的年限以及相關專業(yè)能力方面的資格條件。在保障信息透明度的基礎上構建嚴格的PPP項目程序,任何主體實施違法行為均應剝奪其資格。建立市場主體項目運營的績效考核與評估制度,針對市場主體運營情況開展績效考核與評估,監(jiān)管部門加強定期或不定期檢查,實時更新項目進度以及環(huán)境影響信息,確保垃圾處理項目運營情況符合公益目標和環(huán)保要求。嚴格市場主體退出的監(jiān)管制度。無論是市場主體完成了項目任務,還是項目進行過程中因特殊原因終止項目合同,均需要明確市場主體的退出條件和程序。垃圾處理PPP模式運營過程需要持續(xù)的資金投入,當市場主體退出時,對可能涉及到的部分資產(chǎn)補償問題,要明確補償?shù)瘸绦蛐砸?,加強項目審計;并對項目移交時的設施情況、環(huán)境狀況等進行充分評估,確保能夠事后追責。
3.4.2 強化政府權力約束機制
對政府權力的約束主要包括政府的違約責任追究、監(jiān)管失職行為追責及部門間監(jiān)管協(xié)調機制。當政府存在隨意違約、毀約行為,可依據(jù)PPP立法及PPP項目合同的約定承擔違約責任及損害公益責任。對政府監(jiān)管職責的履行,主要通過法律明確規(guī)定具體監(jiān)管職責以及監(jiān)管失職行為的追責機制來予以規(guī)制。目前還缺乏垃圾處理PPP模式下政府監(jiān)管失職行為具有針對性的具體規(guī)定,應明確失職行為表現(xiàn)、追責主體以及承擔的責任性質,規(guī)定處罰措施且加大處罰力度。此外,還需重視垃圾處理PPP模式下部門間的監(jiān)管協(xié)作機制,通過明確分工,強化不作為責任,提升工作效率;對協(xié)作的事項,應明確信息共享機制,嚴格協(xié)作方式和協(xié)作程序,避免部門間的責任推諉。
3.4.3 完善公眾參與機制
鑒于政府與市場主體可能存在的行為異化問題,一方面應加強公眾參與制度建設,特別是完善公眾參與程序;另一方面也要完善第三方監(jiān)督機制,督促政府加強信息公開,促使合作雙方通過規(guī)范行為實現(xiàn)合作目標。
PPP模式引入城市垃圾處理領域符合環(huán)境多元共治理念的要求,是政府與社會主體開展合作的必要手段,也是城市公共服務市場化改革的必由之路。從城市垃圾處理PPP模式的特點來看,可以彌補政府單一供給模式的缺陷,具有很大的發(fā)展?jié)摿?。當然,由于處于起始階段,城市垃圾處理PPP模式不可避免地存在各種問題,但通過深化實踐,建立健全相關法律機制,城市垃圾處理PPP模式必將在生態(tài)文明建設和“無廢城市”建設中發(fā)揮更加積極的作用。