論事故型瀆職犯罪的隱數(shù)與防治思維

金澤剛，劉 鵬

(1.同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200092；2.上海滬紫律師事務(wù)所，上海 200027)

一、事故型瀆職犯罪隱數(shù)問題之緣起

(一)事故型瀆職犯罪隱數(shù)削弱刑法價(jià)值

事故型瀆職犯罪是指發(fā)生于各種重大責(zé)任事故背后的瀆職犯罪。在談及瀆職犯罪問題時有人說：“很難想象，在死傷多人的人為災(zāi)難中，竟然沒有承擔(dān)刑事責(zé)任的人，無論如何也不符合刑罰的報(bào)應(yīng)性?！盵1]28實(shí)際上，關(guān)于事故型瀆職犯罪問題，其立案少、公訴少和判決少的“三少”現(xiàn)象由來已久。對這一刑事司法現(xiàn)狀，犯罪隱數(shù)理論或可予以解釋。

所謂犯罪隱數(shù)，是相對于犯罪明數(shù)而言，也稱之為犯罪黑數(shù)或犯罪暗數(shù)，意指“在一定時期內(nèi)，事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生，但由于多種原因而未被司法機(jī)關(guān)獲知，或者沒有被納入官方犯罪統(tǒng)計(jì)之中的刑事犯罪案件的總稱”[2]。當(dāng)前我國對犯罪隱數(shù)的調(diào)研多處于形式層面，關(guān)注點(diǎn)多是表面問題，事故型瀆職犯罪隱數(shù)更有被忽略之嫌。但一些西方國家對犯罪隱數(shù)已有了深入調(diào)查和研究，并證實(shí)了犯罪隱數(shù)的客觀普遍性[3]。從本質(zhì)來看，事故型瀆職犯罪隱數(shù)的實(shí)質(zhì)是脫離了刑法制裁的漏罪問題。而一旦脫離刑法制裁，意味著一邊是各種事故型瀆職犯罪“悄然來臨”或者“等待來臨”，一邊是刑法保護(hù)的秩序和正義價(jià)值的漸受毀損。

事故型瀆職犯罪隱數(shù)與侵害法益及刑法的秩序價(jià)值直接相連。犯罪隱數(shù)越少，則法益越安全，刑法所維護(hù)的社會秩序就越穩(wěn)定；犯罪隱數(shù)越多，則對刑法所維護(hù)的秩序價(jià)值沖擊越大，法益損害也越大，二者之間是正向比例關(guān)系。奧古斯丁曾指出：“無論天上之國還是地上之國，也無論是社會還是個人，一個共同的目標(biāo)是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧?！盵4]如果重大事故持續(xù)不停，社會秩序就會在重大事故的“此起彼伏”之中“波折跌宕”，公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全就會面臨滅頂之災(zāi)，前幾年的天津港爆炸和深圳堆土滑坡等案件，以及2020年的泉州欣佳酒店坍塌案，其后果足以表明此類問題的嚴(yán)重性。而刑法秩序價(jià)值的獲取和維系，通常憑借打擊犯罪或預(yù)防犯罪等手段。比較而言，懲罰犯罪是立竿見影的有效方式，而預(yù)防犯罪則是對潛在的犯罪釜底抽薪的長遠(yuǎn)之計(jì)。所以，保護(hù)法益和維護(hù)刑法秩序價(jià)值，既要依法嚴(yán)懲事故背后的瀆職犯罪，又要制定和實(shí)施行之有效的瀆職犯罪預(yù)防規(guī)則。

事故型瀆職犯罪隱數(shù)與刑法的正義價(jià)值密切相關(guān)。如果說維護(hù)刑法的秩序價(jià)值是保護(hù)刑法的形式價(jià)值，那么保障刑法的正義價(jià)值就是保護(hù)刑法的實(shí)質(zhì)價(jià)值。刑法是實(shí)在法，實(shí)在法具有功利性的一面，功利性是刑法的必然屬性和普遍原則，功利性和普遍性的最終目的是要實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)質(zhì)價(jià)值，即刑法的正義性。刑法的正義性統(tǒng)領(lǐng)著刑法的維護(hù)秩序價(jià)值和刑法的自由保障價(jià)值，正義的刑法不僅體現(xiàn)在良好的秩序之中，更體現(xiàn)在保障自由之中。因此，如果事故型瀆職犯罪隱數(shù)客觀普遍存在，甚至?xí)r不時悄然來臨，那就表明刑法正義性未得到實(shí)現(xiàn)。當(dāng)公眾屢屢在重大事故中失去財(cái)產(chǎn)、健康和生命時，我們很難說公眾的自由和財(cái)產(chǎn)得到了保障，也很難說刑法的正義得到了體現(xiàn)和伸張。在羅爾斯看來，正義是社會制度的首要價(jià)值。如果刑法不能有力地維護(hù)正義這個首要價(jià)值，那么刑法就會偏離良法之路。

(二)亟待加強(qiáng)對事故型瀆職犯罪的現(xiàn)實(shí)危害性認(rèn)識

從危害后果和實(shí)際影響來看，瀆職犯罪甚至?xí)^腐敗犯罪，這種認(rèn)識得到了最高檢相關(guān)部門的認(rèn)同。此前2016年1月中旬全國安全生產(chǎn)工作會議披露：2015年全國有21個省份共發(fā)生了38起重特大事故，平均每起造成的死亡和失蹤人數(shù)都超過前幾年，其中13個省份重特大事故的數(shù)量和死亡人數(shù)同比上升(1)參見滿朝旭：《2015年全國發(fā)生38起重特大事故768人喪生失蹤》，http://news.jxnews.com.cn/system/2016/01/15/014622445.shtml，最后訪問日期：2018年3月10日。。僅在2015年前后，就連續(xù)發(fā)生“6·1東方之星號旅游客船傾覆”“8·2昆山工廠爆炸”“8·12天津?yàn)I海新區(qū)爆炸”“12·20深圳堆土滑坡”等系列重特大事故，而各種橋梁垮塌事故亦未遏止。這些事故造成的生命財(cái)產(chǎn)損失令人觸目驚心，僅天津?yàn)I海新區(qū)爆炸事故，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)68.66億元。盡管最近幾年重大事故呈現(xiàn)降低之勢，但其危害后果仍然十分驚人。

如2017年全國安全生產(chǎn)形勢出現(xiàn)“三下降兩好轉(zhuǎn)”的局面。共發(fā)生各類生產(chǎn)安全事故5.3萬起、死亡3.8萬人，同比下降16.2%和12.1%；較大事故起數(shù)和死亡人數(shù)同比下降18.2%和18.3%；重特大事故起數(shù)和死亡人數(shù)同比下降21.9%和40%，其中特別重大事故1起，同比減少3起，為2001年安全監(jiān)管監(jiān)察體制改革以來歷史最少。大部分行業(yè)領(lǐng)域、大部分地區(qū)安全狀況好轉(zhuǎn)(2)參見2018年1月30日《人民日報(bào)》。。但2017年7起重特大生產(chǎn)安全事故造成228人死亡。雖然大多數(shù)事故經(jīng)調(diào)查確定為生產(chǎn)安全責(zé)任事故，主要責(zé)任在于企業(yè)與責(zé)任人員自身，但有的事故明確存在領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管責(zé)任。如陜西安康京昆高速“8·10”特別重大道路交通事故造成36人死亡，13人受傷，原因就包括：有關(guān)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任不落實(shí)，地方交通運(yùn)輸、公安交管等部門安全監(jiān)管不到位，以及地方人民政府落實(shí)道路運(yùn)輸安全領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任不到位。從2018年的情況來看，事故總量，較大事故和重特大事故也實(shí)現(xiàn)了“三個下降”。其中，重特大事故和死亡人數(shù)，分別下降了24%和33.6%。但重特大事故還是發(fā)生了19起(3)參見2019年1月22日中國新聞網(wǎng)。。

2019年全國事故總量、較大事故和重特大事故保持“三個下降”(4)參見2020年1月8日央視網(wǎng)。，但從2019年全國十大生產(chǎn)安全事故來看，江蘇省鹽城市響水縣生態(tài)化工園區(qū)的天嘉宜化工有限公司發(fā)生特別重大爆炸事故，造成78人死亡，76人重傷，640人住院治療，直接經(jīng)濟(jì)損失198635.07萬元。調(diào)查認(rèn)為，江蘇省各級政府有關(guān)部門監(jiān)管責(zé)任履行不到位，包括應(yīng)急管理部門、生態(tài)環(huán)境部門、工信、市場監(jiān)管、規(guī)劃、住建和消防等部門也不同程度存在違規(guī)行為，江蘇省鹽城市未認(rèn)真落實(shí)地方黨政領(lǐng)導(dǎo)干部安全生產(chǎn)責(zé)任制，重大安全風(fēng)險(xiǎn)排查管控不全面、不深入、不扎實(shí)。實(shí)際上，諸如調(diào)查結(jié)果所言，其他九起案件也都存在政府部門及有關(guān)人員的管理責(zé)任(5)九起事故是：1.長深高速江蘇無錫“9·28”特別重大道路交通事故，造成36人死亡，36人受傷。原因與教訓(xùn)包括有關(guān)部門未形成工作合力，車輛登記和營運(yùn)準(zhǔn)入聯(lián)動機(jī)制不健全，車輛行駛證使用性質(zhì)與運(yùn)輸許可情況不符；行業(yè)監(jiān)管部門未有效利用部門協(xié)同監(jiān)管平臺加強(qiáng)“先照后證”改革后道路客運(yùn)市場監(jiān)管。2.內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟西烏珠穆沁旗銀漫礦業(yè)有限責(zé)任公司“2·23”井下車輛傷害重大生產(chǎn)安全事故，造成22人死亡，28人受傷。原因與教訓(xùn)包括地方有關(guān)部門監(jiān)管不到位，對企業(yè)不按設(shè)計(jì)生產(chǎn)、違規(guī)違章作業(yè)等執(zhí)法不嚴(yán)，對企業(yè)以包代管、包而不管等監(jiān)督不力。3.山東濟(jì)南齊魯天和惠世制藥有限公司“4·15”重大著火中毒事故，造成10人死亡，12人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1867萬元。原因與教訓(xùn)包括山東省濟(jì)南市及歷城區(qū)黨委政府有關(guān)部門、泰安市和肥城市有關(guān)部門未依法認(rèn)真履行屬地監(jiān)管職責(zé)，特殊作業(yè)專項(xiàng)整治工作存在漏洞盲區(qū)，對天和公司等事故責(zé)任單位存在的違法違規(guī)問題失察。4.河北衡水翡翠華庭“4·25”施工升降機(jī)轎廂墜落重大事故，造成11人死亡，2人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失約1800萬元。原因與教訓(xùn)包括政府及相關(guān)監(jiān)管部門對施工現(xiàn)場存在的明顯違法違規(guī)行為整治不力，安全監(jiān)管流于形式。5.河南三門峽河南省煤氣(集團(tuán))有限責(zé)任公司義馬氣化廠“7·19”重大爆炸事故，造成15人死亡，16人重傷，爆炸產(chǎn)生沖擊波導(dǎo)致周圍群眾175人輕傷，直接經(jīng)濟(jì)損失8170.008萬元。原因與教訓(xùn)包括三門峽市及義馬市黨委政府和有關(guān)部門屬地安全監(jiān)管責(zé)任落實(shí)不到位，督促事故企業(yè)開展防風(fēng)險(xiǎn)除隱患工作不力。6.廣西河池南丹慶達(dá)惜緣礦業(yè)投資有限公司“10·28”重大坍塌事故，造成13人死亡。原因與教訓(xùn)包括地方有關(guān)部門監(jiān)管執(zhí)法不到位，對企業(yè)長期盜采資源等非法違法行為打擊不力，執(zhí)法不嚴(yán)；地方政府安全發(fā)展理念不牢、安全生產(chǎn)紅線意識不強(qiáng)，沒有處理好安全與生產(chǎn)、安全與效益、安全與發(fā)展的關(guān)系，地方礦業(yè)秩序混亂。7.山西晉中平遙峰巖煤焦集團(tuán)二畝溝煤礦“11·18”重大瓦斯爆炸事故，造成15人死亡，9人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失2183.41萬元。原因與教訓(xùn)包括地方安全監(jiān)管部門對二畝溝煤礦違規(guī)開采煤柱等重大隱患和突出問題檢查不力，甚至視而不見、有意回避。8.浙江海寧龍洲印染有限責(zé)任公司“12·3”重大污水罐體坍塌事故，造成10人死亡，3人重傷。原因與教訓(xùn)包括地方政府及有關(guān)職能部門在對企業(yè)環(huán)保建設(shè)項(xiàng)目“三同時”審查過程中，未依照相關(guān)法律法規(guī)和有關(guān)要求，認(rèn)真組織開展備案、驗(yàn)收、監(jiān)督、檢查等工作。9.湖南長沙瀏陽碧溪煙花制造有限公司“12·4”重大爆炸事故，造成13人死亡，13人受傷。原因與教訓(xùn)包括屬地安全監(jiān)管責(zé)任不落實(shí)，未能及時發(fā)現(xiàn)并制止企業(yè)違法違規(guī)行為。參見2020年1月11日中國安全生產(chǎn)網(wǎng) 。。

然而，對事故負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的主體卻很少有人被刑事問責(zé)，而多以黨紀(jì)或行政處罰代之。至少這是重特大事故(安全生產(chǎn)事故為主要表現(xiàn)形式)屢查屢犯，屢犯屢查，始終屢禁不止的原因之一。即使近年來開始反思這一問題，加大了對瀆職犯罪的查處，但還只是基于特殊原因，實(shí)施個案的個別化處理，沒有達(dá)到充分認(rèn)識瀆職危害，有事故就必查官員瀆職，發(fā)生一起深究一起的普遍性思維。2020年3月7日19時14分，位于福建省泉州市鯉城區(qū)的欣佳酒店所在建筑物發(fā)生坍塌事故，造成29人死亡，42人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失5794萬元。由于事發(fā)時，該酒店為泉州市鯉城區(qū)新冠肺炎疫情防控外來人員集中隔離健康觀察點(diǎn)，導(dǎo)致這起事故的影響尤為惡劣。2020年7月14日，福建泉州酒店“3·7”坍塌事故調(diào)查報(bào)告公布，泉州市長在內(nèi)49人被追責(zé)問責(zé)(6)對事故中涉嫌違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪的49名公職人員嚴(yán)肅追責(zé)問責(zé)。經(jīng)查，泉州市國土資源局原局長賴開族、泉州市鯉城區(qū)人大常委會原副主任陳財(cái)水、泉州市公安局鯉城分局原副局長張漢輝等7名公職人員涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法被福建省紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案審查調(diào)查，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。同時，福建省紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對該起事故中存在失職失責(zé)問題的41名公職人員給予黨紀(jì)政務(wù)處分,1人予以誡勉。參見王陽，白楚玄：《根治形式主義守護(hù)生命安全》，載2020年7月16日《法制日報(bào)》。。此次事故無論是查處力度，還是問責(zé)范圍都明顯加大。說明對重大責(zé)任事故背后的瀆職危害有了進(jìn)一步的認(rèn)識，但愿今后能夠以此案為例，扭轉(zhuǎn)以往只查事故直接責(zé)任人，對監(jiān)管主體只注重政紀(jì)處分，不查瀆職犯罪的傳統(tǒng)做法，樹立新型的事故型瀆職犯罪追責(zé)觀。

可見，盡管近幾年重大責(zé)任事故總體上呈現(xiàn)下降的趨勢，但其危害依然觸目驚心，無論是從事故本身的預(yù)防，還是從犯罪預(yù)防的角度來看，加強(qiáng)和改善對生產(chǎn)安全領(lǐng)域的監(jiān)管，無疑是重要舉措，而加強(qiáng)和改善監(jiān)管，離不開刑罰的懲罰和威懾功能。刑法也沒有排除間接原因作為法律上的歸責(zé)事由，至少要對重大事故背后的瀆職行為進(jìn)行刑事追責(zé)，這是減少事故型瀆職犯罪隱數(shù)的必然選擇。

二、事故型瀆職犯罪隱數(shù)與刑事責(zé)任的關(guān)系

(一)事故型瀆職罪的刑事責(zé)任問題

如果能夠證實(shí)重大事故中存在瀆職行為，且行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，則表明了事故型瀆職犯罪隱數(shù)的客觀性。然而，事故型瀆職犯罪的刑事責(zé)任問題并不那么簡單。依我國刑法規(guī)定，無論承擔(dān)何種刑事責(zé)任都有個前提條件，就是必須證明有犯罪事實(shí)。而犯罪事實(shí)是由犯罪行為引起的，承擔(dān)刑事責(zé)任就需要證明有犯罪行為，包括作為、不作為等多種行為形態(tài)。但瀆職犯罪行為有其自身的特殊性，它是國家機(jī)關(guān)工作人員違反職責(zé)、徇私舞弊、濫用職權(quán)或玩忽職守，侵害了國家機(jī)關(guān)的正常管理活動，致使公共利益、國家或人民利益遭受重大損失的行為。瀆職犯罪行為多表現(xiàn)為，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用國家權(quán)力或者不履行、不認(rèn)真履行職責(zé)的行為。不但其犯罪主體特殊，只能是國家機(jī)關(guān)工作人員，而且犯罪行為方式也有很大特殊性，需要證明行為違反了某種法定職責(zé)。實(shí)踐中，考察重大事故型瀆職犯罪的刑事責(zé)任涉及對瀆職行為證據(jù)的收集、審查和認(rèn)定等多個環(huán)節(jié)，其中主觀罪過、責(zé)任及危害后果認(rèn)定等方面是棘手的難點(diǎn)問題。

一般情況下，根據(jù)我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，瀆職犯罪應(yīng)辨明誰應(yīng)該受到處罰，因什么而受處罰，瀆職行為和與之相關(guān)聯(lián)的主觀罪過，需要分別獨(dú)立地加以確認(rèn)。但長期以來，由于瀆職罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不甚明確，實(shí)踐中法律適用難免存在爭議。2013年1月8日，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)。該解釋共十條，對瀆職犯罪的量刑情節(jié)作出了更為嚴(yán)厲和更為細(xì)致的量化標(biāo)準(zhǔn)。比如，在第一條中增加規(guī)定了五種“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及“造成特別惡劣社會影響的”和“其他特別嚴(yán)重的情節(jié)”。但是，對瀆職罪的構(gòu)成和認(rèn)定爭議，卻并未發(fā)布更為明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。這些爭議情形的存在，無助于化解瀆職刑事責(zé)任認(rèn)定上存在的困難，需要今后從立法、司法解釋或由最高司法機(jī)關(guān)制作指導(dǎo)案例加以引導(dǎo)和規(guī)范。

(二)四要件犯罪構(gòu)成理論決定事故型瀆職犯罪隱數(shù)的存在

在理論上犯罪有多個構(gòu)成要素(構(gòu)成要件)，各個構(gòu)成要素具有不同的功能。根據(jù)不同的理論，犯罪構(gòu)成要素的種類和組成方式也不相同。我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論主張犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的四要件理論體系，此四要件彼此分離、相互獨(dú)立。四要件理論體系看起來“四平八穩(wěn)”，但在事故型瀆職犯罪領(lǐng)域的運(yùn)用似乎有力發(fā)不出。一方面，對重大事故負(fù)責(zé)調(diào)查的介入部門多，各部門人員根據(jù)部門職能調(diào)查收集的證據(jù)側(cè)重點(diǎn)也不相同，不僅證據(jù)材料混雜，而且指向刑事責(zé)任的證據(jù)常常不明確。當(dāng)然，限于職權(quán)范圍和專業(yè)的不同，政府各職權(quán)部門不可能圍繞四要件要素開展調(diào)查取證工作。另一方面，在調(diào)查結(jié)論和處理效果上，一些地方司法實(shí)踐中常有重罪改輕罪或輕罪改無罪處理的情形，大有成為瀆職犯罪司法常態(tài)的跡象。

近些年來，改革四要件理論觀點(diǎn)蔚然成風(fēng)，主要傾向于接受大陸法系三階層理論，而不滿足于有限的自我改良。改革派觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)立場是基于刑法客觀主義，客觀主義重視的是犯罪行為，客觀主義認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)于外部的責(zé)任人的行為及其行為對社會的現(xiàn)實(shí)危害。但客觀主義不等于客觀歸罪，客觀歸罪直接將客觀的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，缺少了客觀主義內(nèi)在的邏輯推演過程和違法阻卻事由。客觀主義擯棄了四要件擺脫不了的主觀方面的證明標(biāo)準(zhǔn)，具有其優(yōu)勢和合理性。而且，與國外比較來看，隨著刑法理論的發(fā)展，英美法系對犯罪行為的認(rèn)識已有了細(xì)微變化。以英國為例，英國司法也日益淡化犯罪行為中的行為要素，主張更擴(kuò)張的有利于預(yù)防損害而不是行為形式的理論方法。在不作為犯領(lǐng)域，并非只有法定的行為才能導(dǎo)致刑事責(zé)任，還包括特別類型的行為，主要是法典之外法規(guī)規(guī)定的行為。對這些特殊類型的行為，英國稱之為“法規(guī)犯”。比如，“行為人沒有填寫有必要表明其具有納稅義務(wù)的表格，被認(rèn)為構(gòu)成偽造文件罪”[5]。事實(shí)上，行為人顯然沒有偽造文件的行為，但英國法官們認(rèn)為這屬于對刑法理論的擴(kuò)張解釋(7)比較而言，在我國，近年來根據(jù)黨規(guī)黨紀(jì)的要求，處級以上的公務(wù)員需要填寫個人財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況，情況填寫不真實(shí)者，將受到黨紀(jì)處分，但這沒有上升到刑法層面。。

無論是我國改革派的犯罪構(gòu)成觀，還是英國對特別類型行為的刑法擴(kuò)張解釋，它們都具有符合社會行為發(fā)展趨勢的時代特點(diǎn)，但目前并沒有撼動傳統(tǒng)構(gòu)成要件理論。而依據(jù)傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論，就事故型瀆職犯罪而言，一方面，四要件構(gòu)罪理論對刑法規(guī)制具體罪名有容易限縮的嫌疑；另一方面，四要件構(gòu)罪理論用于司法實(shí)踐中又有可能基于因果關(guān)系之爭，放縱特殊主體的嫌疑。因此，從理論上和司法實(shí)踐層面，四要件說的司法適用需要進(jìn)一步“開放”，改變兩種過度化的傾向，否則難以實(shí)現(xiàn)瀆職罪立法和司法解釋所欲實(shí)現(xiàn)的初衷。例如，2016年3月份山東發(fā)生問題疫苗大案，問題疫苗流入24個省近80個縣市。社會各界強(qiáng)烈質(zhì)疑：行為人在沒有經(jīng)營資質(zhì)的條件下為何能夠購買、運(yùn)輸和出售這些疫苗？有關(guān)生產(chǎn)企業(yè)和衛(wèi)生防疫單位為何可以與個人交易疫苗？行為人為何可以在緩刑執(zhí)行期間再次長期非法經(jīng)營問題疫苗？而更為嚴(yán)峻的是，查明該案行為人的上線全國還有107個上家，下線還有193個下家。彼時國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)人作出重要批示，要求徹查此案，“對相關(guān)失職瀆職行為嚴(yán)肅問責(zé)，絕不姑息”(8)參見馬金鳳，等：《李克強(qiáng)批示徹查問題疫苗，嚴(yán)肅問責(zé)決不姑息》，http://news.china.com/domestic/945/20160323/22272395.html，最后訪問日期：2017年3月25日。。根據(jù)前述《解釋(一)》第九條規(guī)定：負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處。此后，41家涉案企業(yè)被吊銷或取締，涉案的37人被刑事追究。但因職務(wù)犯罪被檢察機(jī)關(guān)立案偵查的僅5人，這與社會和民眾的期待頗有差距。出現(xiàn)這樣的結(jié)果，監(jiān)管失職往往只是導(dǎo)致事故的間接因素，這屬不屬于構(gòu)成瀆職犯罪要求的因果關(guān)系，依然存在較大爭議。也就是說，這種“隔遠(yuǎn)了一點(diǎn)”的因果關(guān)系是否屬于刑法上的因果關(guān)系，是傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論一直未能解決的問題，如何評價(jià)事故型瀆職犯罪，四要件構(gòu)罪理論必然面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)和拷問。

(三)傳統(tǒng)主觀罪過認(rèn)定方式制約事故型瀆職犯罪隱數(shù)

主觀罪責(zé)是犯罪成立的必要條件，即犯罪構(gòu)成的主觀要件。判斷主觀方面的要素需要分析人的心理活動，而要證明人的心理活動，特別是案發(fā)時的心理活動，往往非常困難，尤其是過失的心理活動就更加困難。因此，在不同的犯罪構(gòu)成理論中，主觀責(zé)任的認(rèn)定方式對罪與非罪會產(chǎn)生很大影響。要廓清事故型瀆職犯罪隱數(shù)問題，就有必要搞清司法認(rèn)定瀆職罪的主觀責(zé)任方式和標(biāo)準(zhǔn)。如四要件理論把主觀責(zé)任要素劃定為犯罪構(gòu)成的主觀方面，它與犯罪構(gòu)成的客觀方面相對應(yīng)，這是傳統(tǒng)的主觀罪過要求，也是瀆職罪司法實(shí)踐認(rèn)定主觀罪過的標(biāo)準(zhǔn)。而犯罪三階層理論則不同，三階層理論把主觀責(zé)任稱之為責(zé)任意思，責(zé)任意思又被歸入責(zé)任要素之中，形成構(gòu)成要件符合性到違法性再到有責(zé)性的評價(jià)體系。但責(zé)任意思并非是有責(zé)性的唯一要素，有責(zé)性還包括責(zé)任能力、期待可能性等構(gòu)成因素。

雖然四要件構(gòu)罪理論和三階層理論都認(rèn)為主觀責(zé)任是犯罪的必備要件，但它們對主觀責(zé)任的表現(xiàn)形式和主觀責(zé)任與其他要素的結(jié)合程度要求是完全不同的。在傳統(tǒng)四要件主觀罪過認(rèn)定要求之下，瀆職罪必須滿足犯罪構(gòu)成在主觀方面的條件，而主觀方面的要求很高，通常需要具備“客觀可見”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種“客觀可見”須通過充足的證據(jù)材料，并形成完整的證據(jù)鏈來完成，否則難以自洽，同時也造成主觀推定，很難有運(yùn)用的空間。此種客觀可見性要求的完成，最終只能落實(shí)到口供的采集和固定上來。但要求用客觀來證實(shí)或表達(dá)主觀可見性的思維，本身就違反認(rèn)知規(guī)律。因?yàn)橹饔^是客觀見之于主體認(rèn)知的東西，而客觀是對一切存在的抽象和概括。司法認(rèn)定上可以用某種客觀的行為來推定或證明某種主觀的存在，但不能強(qiáng)求用客觀的形式來替代和等同某種主觀存在。否則，就產(chǎn)生主觀等于客觀的矛盾。以此看來，傳統(tǒng)主觀罪過認(rèn)定方式具有極大促生事故型瀆職犯罪隱數(shù)的可能。

按照三階層理論對主觀責(zé)任的要求，可以看出其最大的特征是以違反義務(wù)為基礎(chǔ)，而違反義務(wù)為基礎(chǔ)與違反注意義務(wù)并不是同等概念，這里含有規(guī)范要素或責(zé)任要素中的附隨情況的性質(zhì)。在邁耶看來，規(guī)范要素是指責(zé)任行為系違反義務(wù)的意思活動，而違反義務(wù)須存在非難可能性。佛蘭克認(rèn)為，責(zé)任要素包括心理要素(故意或過失)、責(zé)任能力、附隨情況的正常性。附隨情況是至為重要的要素，可以表述為非難可能性。責(zé)任的根據(jù)并不以行為人心理內(nèi)容為中心，而在于行為之際的各種附隨情況[6]556?？梢姡?guī)范要素或附隨情況不是純主觀性的，不要求主觀方面與客觀方面必須各自被獨(dú)立證明，而是帶有主觀要素和客觀要素相融合的邏輯思維遞進(jìn)性。規(guī)范要素可以由有無法定義務(wù)的規(guī)范來判斷或推定，除非不具有責(zé)任能力或期待可能性等阻卻辯護(hù)事由。從而，三階層理論對主觀責(zé)任要素的證明性就穿透并合理消化了四要件要求的主觀方面的證明過程。

可以說，排除其他社會和人為因素，正是由于傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論在主觀方面的“自我刁難”，瀆職罪刑事司法始終承受著“自縛手腳”的無奈。瀆職犯罪的查辦就一直有一種特別“小心謹(jǐn)慎”且“欲而不能”的尷尬，業(yè)已成為司法機(jī)關(guān)輕易不愿“下手”的案件領(lǐng)域。相較之十八大以來中央反腐力度加大和持續(xù)，許多隱蔽極深的貪腐案件“云式”爆發(fā)，窩案、串案等“塌方式”腐敗屢屢曝光，貪污受賄類犯罪隱數(shù)批量式地轉(zhuǎn)為犯罪明數(shù)。相反，同在高壓之下，雖然重大事故頻發(fā)不止，但瀆職犯罪的發(fā)案和查處仍然處于較低狀態(tài)。因此，瀆職罪案件表現(xiàn)出的“三低”究竟是真相還是假象，不免令人生疑。所以，事故型瀆職犯罪隱數(shù)問題，應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注和反思。再以2015年“東方之星號旅游客船傾覆事故”為例，根據(jù)調(diào)查組的調(diào)查結(jié)論，認(rèn)定這是一起自然災(zāi)害導(dǎo)致的災(zāi)難事件。但有人指出，“東方之星”號原來是裝載散客，后來“升級“加了床位，被改造成了游船(9)參見趙宇飛，韓振：《業(yè)內(nèi)人士：東方之星是普通旅游客船非豪華游輪》，http://www.js.xinhuanet.com/2015-06/02/c_1115489227.htm，最后訪問日期：2018年3月12日。。而且“東方之星”號沉沒前，因游輪市場火爆而多次改裝，改裝找的是不知名的設(shè)計(jì)班子，有的改裝施工單位在事發(fā)前也早已倒閉消失。那么，長江上旅行的大型游船可以不受監(jiān)管，任由改造而成嗎？更有人深入調(diào)查后指出，專家強(qiáng)調(diào)翻修會造成船體重心改變，游輪需要定期檢驗(yàn)，合格的才能航行(10)參見王道軍：《沉沒之前的“東方之星”:因游輪市場火爆而多次改裝》，http://sh.eastday.com/m/20150602/u1ai8738103.html，最后訪問日期：2018年3月12日。。該游輪進(jìn)入旅游市場之前是否經(jīng)驗(yàn)證合格，監(jiān)管部門又是否定期檢驗(yàn)，對此，調(diào)查報(bào)告說，檢查出重慶東方輪船公司、重慶市有關(guān)管理部門及地方黨委政府、交通運(yùn)輸部長江航務(wù)管理局和長江海事局及下屬海事機(jī)構(gòu)在日常管理和監(jiān)督檢查中存在問題。但具體存在什么問題和問題是什么性質(zhì)，報(bào)告沒有進(jìn)一步說明，或許根據(jù)傳統(tǒng)構(gòu)罪理論也很難作出什么說明。最后調(diào)查組建議對負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的43名有關(guān)人員給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分。因此，該起事故是否存在刑事責(zé)任，依然疑竇叢生。

(四)期待可能性理論對事故型瀆職犯罪隱數(shù)的影響

近年來，期待可能性理論在我國頗受關(guān)注，對事故型瀆職司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。關(guān)于期待可能性的概念，有人說是“基于行為時的具體情況，能夠期待行為人避免實(shí)施違法行為而實(shí)施適法行為”[6]555。雖然這一理論源于德國“癖馬繞韁案”，但在德國刑法理論中并未獲得重要地位。相反，期待可能性理論在日本、我國臺灣地區(qū)等反而獲得重要發(fā)展[6]555。在大陸法系刑法理論中，期待可能性被認(rèn)為是責(zé)任的積極要素，與缺乏期待可能性相對應(yīng)。期待可能性作為責(zé)任的積極要素，在責(zé)任能力與責(zé)任形式都被肯定的基礎(chǔ)上，還需要確定具備期待可能性，刑事責(zé)任才能成立。在英美法系中，期待可能性是作為承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護(hù)事由，是阻卻刑事責(zé)任的要素。從這方面看，它相當(dāng)于大陸法系的期待可能性消極要素說，消極要素說主張由于缺乏期待可能性而對責(zé)任發(fā)生阻卻的結(jié)果。

但從我國實(shí)踐來看，期待可能性理論在重大事故案件的司法適用方面似乎產(chǎn)生了偏差。一方面，因重大事故而受到刑事責(zé)任追究的行為人，不少都是生產(chǎn)一線員工。這些人勞動強(qiáng)度大，工作環(huán)境差，工資待遇低，自身文化程度不高，家庭生活條件不富裕，但卻承擔(dān)著最大的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。由于生活所迫，他們常常無法拒絕管理人員和企業(yè)主的危險(xiǎn)工作指令。有人說：“在司法辦案中的一些檢察官、法官已經(jīng)意識到處罰這群人物的不合理現(xiàn)象，但也只能這樣辦，因?yàn)檫@群人很多時候就是重大責(zé)任事故的直接責(zé)任人。”[1]41從這一方面看，法律顯得“強(qiáng)人所難”了，與期待可能性理論背道而馳。但是，對負(fù)有直接責(zé)任的一線員工承擔(dān)事故刑事責(zé)任的期待可能性也不能庸俗化理解。期待可能性不僅要求行為人的行為系“情非得已”，而且行為人行為時也必須盡力履行應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。正如在德國的癖馬案中，被告人車夫曾數(shù)次請求雇主更換此癖馬，遭雇主堅(jiān)決拒絕而不得已。而且在此馬癖性發(fā)作時，車夫也是竭力牽制，因不奏效而發(fā)生了危害后果。另一方面，對于涉嫌在重大事故中違反規(guī)定不履行、不認(rèn)真履行職責(zé)的國家工作人員，卻又顯得“手軟”，有意或無意地實(shí)行“法律不強(qiáng)人所難”。相比較受到刑事處罰的一線員工們，這些國家機(jī)關(guān)工作人員受到瀆職刑事責(zé)任追究的只是少數(shù)。可是，這些未受刑事追責(zé)的監(jiān)管人員，有多少是“情非得已”或者“盡力避免規(guī)范義務(wù)”的呢？如果司法不具有期待可能性的內(nèi)涵要求，這同樣違背期待可能性理論的初衷。況且，根據(jù)瀆職犯罪的立法本意，它本應(yīng)是救治“瀆職之病”的“良藥”“猛藥”，防止瀆職危害社會(如造成責(zé)任事故)，但若司法屢屢開不出“藥方子”，或拖拖拉拉大事化小小事化了，必然導(dǎo)致“立法之藥”的藥效嚴(yán)重打折，甚至有“失效”的風(fēng)險(xiǎn)。

三、事故型瀆職犯罪隱數(shù)的防治思維

事故型瀆職犯罪隱數(shù)問題的防治，一靠打擊，二靠預(yù)防。雖然兩者對治理事故型瀆職犯罪都不可或缺，需要兩手都要抓，兩手都要硬，但也存在區(qū)別。前者是瀆職犯罪治標(biāo)的手段和方式，后者則是瀆職犯罪治本之策。因此，在前文論及對于瀆職犯罪需要加大司法打擊之必要后，接下來，如何做好預(yù)防工作，乃是防控事故型瀆職犯罪的根本路徑。鑒于事故型瀆職犯罪在司法上“閑置率”居高不下，刑罰的價(jià)值發(fā)生“貶值”，刑罰的功能處于“失之過軟”的狀態(tài)，今后一是有必要重視刑罰規(guī)范論思維主張的激勵刑罰的犯罪預(yù)防功能；二是認(rèn)識和運(yùn)用情境犯罪預(yù)防思維。刑罰規(guī)范論提倡激勵刑罰犯罪預(yù)防功能，這種激勵應(yīng)當(dāng)遵守適度原則，即刑罰的實(shí)施必須符合刑法的基本原則，特別是不得違反罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而情景犯罪預(yù)防則從環(huán)境因素對犯罪的影響出發(fā)，通過改善環(huán)境來減少和預(yù)防犯罪發(fā)生。

(一)刑罰規(guī)范論的犯罪預(yù)防思維

霍姆斯曾指出，“根本不可能存在這樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)范為犯罪，卻并未因而表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預(yù)防似乎成了首要且唯一普遍的懲罰目的”[7]44?；裟匪沟闹鲝埦哂行塘P相對主義色彩，刑罰的功能將歸于“為了沒有犯罪而科處刑罰”[7]10。刑罰規(guī)范論不否認(rèn)霍姆斯觀點(diǎn)的合理性，本身也主張激勵和彰顯刑罰的犯罪預(yù)防功能，但又不止于此。刑罰規(guī)范論有兩點(diǎn)內(nèi)在要求：一是吸收刑罰積極責(zé)任主義和刑罰相對主義的合理因子，從而揚(yáng)棄了刑罰絕對主義和刑罰相對主義的不合理成分；二是主張罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)前提下的刑罰規(guī)范機(jī)能，從而與刑罰并合主義及一體兩性論區(qū)別開來。

根據(jù)刑罰絕對主義(舊派主張)的要求，有罪必罰，有惡必報(bào)。這屬于刑罰觀的積極責(zé)任主義，由于其觀點(diǎn)的過于絕對化，容易導(dǎo)致刑罰積極主義和社會治理刑罰過度化，故其絕對性傾向受到刑罰規(guī)范論的排斥。但因其包含著樸素的正義觀，現(xiàn)實(shí)中仍然不同程度地存在著絕對主義思維。比如有的人仍抱有“殺人償命、天經(jīng)地義”的觀念，甚至類似觀念在一些群體中普遍存在?？墒切塘P規(guī)范論并未因此而否定其合理因子。報(bào)應(yīng)性或者說必要的懲罰性，是刑罰不可缺少的特征之一，也是刑罰鼓勵功能的體現(xiàn)。刑罰對犯罪的懲治，就是保護(hù)社會，帶有鼓勵人們與犯罪分子作斗爭的性質(zhì)，這是“刑罰對人們產(chǎn)生的積極作用”[8]。相對主義刑罰論(新派主張)認(rèn)為刑罰的功能不是報(bào)應(yīng)而是預(yù)防，科處刑罰不是因?yàn)榉缸?，而是為了將來不犯罪，指出刑罰的目的在于維護(hù)社會的實(shí)際利益。折中主義(并合論主張)認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是犯罪的報(bào)應(yīng)，同時承認(rèn)刑罰的目的是預(yù)防犯罪，以此調(diào)和絕對主義和相對主義。刑罰規(guī)范論雖然也主張刑罰的犯罪預(yù)防功能，但并不贊同調(diào)和的折中主義。

有人在折中主義之后提出了一體兩性論，主張刑罰的根據(jù)是一個整體，報(bào)應(yīng)性和功利性是這個整體的兩種屬性。刑罰功利主義是相對主義和折中主義的共同點(diǎn)，其功利性即預(yù)防性。折中主義雖然沒有明確提出報(bào)應(yīng)和預(yù)防是刑罰根據(jù)的一個整體，也沒有明確提出報(bào)應(yīng)和預(yù)防在刑罰整體中的程度、分量，但也間接表明報(bào)應(yīng)和預(yù)防與刑罰之間是部分與整體的關(guān)系。因此，一體兩性論其實(shí)就是并合論，依然沒有指出刑罰的本質(zhì)屬性。根據(jù)刑罰論、規(guī)范論，刑罰不僅包含報(bào)應(yīng)因素、一般預(yù)防和特殊預(yù)防因素，更在于保障秩序和保護(hù)自由。因?yàn)樾塘P的功能，或者說是刑罰的機(jī)能、效益或效用，既是多元的，又是同一的。所謂同一，是指刑罰功能的規(guī)范性側(cè)面。刑罰規(guī)范論不像舊派和新派，它不會割裂刑罰功能的多元屬性及其之間的聯(lián)系。事實(shí)上，無論是刑罰的打擊犯罪功能，還是刑罰的預(yù)防犯罪功能；無論是刑罰的特殊預(yù)防功能，還是刑罰的一般預(yù)防功能；無論是刑罰的消極的一般預(yù)防功能，還是刑罰的積極的一般預(yù)防功能，始終都是圍繞刑罰的規(guī)范機(jī)能而展開。規(guī)范性的目的是尊重和保障人權(quán)，保障自由。規(guī)范性才是刑罰功能的本質(zhì)屬性，而規(guī)范性又是罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰司法實(shí)踐規(guī)范。在此意義上，稱之為刑罰規(guī)范論。

但是，不論刑罰的哪個方面的功能或目的，都必須保證刑罰的運(yùn)用與動態(tài)性，也即刑罰首先應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)在一定的司法實(shí)施過程中。動態(tài)的刑罰規(guī)范論，不僅體現(xiàn)出責(zé)任報(bào)應(yīng)，并將其限定在公平、公正的范圍內(nèi)，保障著犯罪人和其他訴訟參與人的人權(quán)。同時也說明，公權(quán)力對犯罪人科處刑罰，不是代替私人尋仇和復(fù)仇，更大的目的在于尊重人權(quán)和保護(hù)社會自由。雖然刑罰規(guī)范論也主張刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防價(jià)值取向，但注意區(qū)別看待一般預(yù)防的兩面性，認(rèn)為刑罰的消極的一般預(yù)防是靜止的刑罰。靜止的刑罰強(qiáng)調(diào)的是刑罰的威懾功能，可是靜止的威懾往往產(chǎn)生著“紙老虎”效應(yīng)。這正是消極的一般預(yù)防的顯著缺陷，因而刑罰規(guī)范論力圖以一定的刑罰動態(tài)性堵漏該缺陷。

在刑罰規(guī)范論看來，事故型瀆職犯罪隱數(shù)問題很大程度就是因?yàn)樵S多重大事故沒有落實(shí)刑罰的規(guī)范機(jī)能，阻滯了刑罰預(yù)防功能效應(yīng)，日益積聚著更大的瀆職犯罪隱數(shù)，反過來致使刑罰的規(guī)范機(jī)能嚴(yán)重收縮。按照刑罰規(guī)范論的要求，刑罰只有與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，才具有生命力和發(fā)展力，這既契合刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也契合刑罰的正當(dāng)化使命。所以，刑罰規(guī)范論強(qiáng)調(diào)刑罰的犯罪預(yù)防性，并不是在宣揚(yáng)刑罰的報(bào)應(yīng)功能，更不是倡導(dǎo)刑罰的報(bào)復(fù)性。即使刑罰對事故型瀆職犯罪的預(yù)防具有報(bào)應(yīng)的一面，也不過是涉及責(zé)任報(bào)應(yīng)，其實(shí)是以刑罰的積極的一般預(yù)防為主的規(guī)范預(yù)防，而非簡單的震懾和報(bào)應(yīng)具體犯罪行為人。刑罰的規(guī)范預(yù)防，有助于強(qiáng)化公眾對法律的忠誠和信仰，對法的秩序的遵守和貫徹，最大化地實(shí)現(xiàn)法的規(guī)范價(jià)值，從而保護(hù)社會秩序和保障自由。

(二)情境犯罪預(yù)防思維

19世紀(jì)中后期，現(xiàn)代犯罪預(yù)防學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，犯罪預(yù)防政策經(jīng)歷了從籠統(tǒng)的包括司法預(yù)防在內(nèi)的社會預(yù)防向多元的包括情境預(yù)防等在內(nèi)的提前預(yù)防形態(tài)轉(zhuǎn)變。一些西方國家較早認(rèn)識到，城市環(huán)境深刻影響著公共安全風(fēng)險(xiǎn)的高低，城市規(guī)劃和設(shè)計(jì)的環(huán)境因素與犯罪現(xiàn)象之間存在著一定關(guān)系。于是犯罪受到環(huán)境影響的觀點(diǎn)，越來越受重視。環(huán)境影響犯罪是指，城市的物理環(huán)境，比如城市分區(qū)、街道和房屋等的設(shè)計(jì)，公共交通的位置，土地使用方式等建筑環(huán)境，都影響到犯罪機(jī)會的增加或減少。根據(jù)約翰·麥克唐納德的研究成果：建筑環(huán)境截面因素研究表明，特定場所的犯罪率與建筑環(huán)境的因素相關(guān)。而建筑環(huán)境類型化因素研究表明，通過調(diào)整分區(qū)、街道配置、住房的設(shè)計(jì)和配置，以及公共交通入口等改變，可以幫助管理犯罪。雖然這種變化影響犯罪的機(jī)制還不是很明了，但對改變犯罪機(jī)會最有可能發(fā)揮作用，而且證據(jù)是可靠的[9]。隨著人們對犯罪受環(huán)境影響認(rèn)識的深入，情境犯罪預(yù)防(也簡稱為情境預(yù)防)理論逐漸形成并發(fā)展起來。

關(guān)于情境犯罪預(yù)防的概念，目前并未形成通說。法國曾有這樣的定義，即情境預(yù)防是指城市規(guī)劃、建筑及設(shè)備等多種防止犯罪行為實(shí)施的措施的總和(11)John MacDonald: Community Design and Crime: The Impact of Housing and the Built Environment [J], The University of Chicago Crime and Justice, 2015(C), Electronically published July 30, 2015.?？梢院唵蔚卣f，情境預(yù)防是通過控制環(huán)境，進(jìn)而增加犯罪難度、減少犯罪回報(bào)，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。20世紀(jì)80年代早期，英國情境犯罪預(yù)防理論最主要的倡導(dǎo)者羅恩·克拉克認(rèn)為:情境犯罪預(yù)防，是指一種優(yōu)先選擇的手段，它不依賴于對社會及其結(jié)構(gòu)的改善，而僅是致力于減少犯罪的機(jī)會，包括這樣一些措施:針對高度具體的犯罪形態(tài);對該類犯罪發(fā)生的直接環(huán)境的管理、謀劃或控制越是具體和持久，效果也就越明顯;通過增加實(shí)施犯罪的難度和風(fēng)險(xiǎn)，使眾多犯罪人感到犯罪收益的降低，從而減少犯罪。

情境預(yù)防最初是用于以城市環(huán)境的物理設(shè)計(jì)和改造作為預(yù)防犯罪的手段，從減少犯罪機(jī)會的途徑來加以控制犯罪。而學(xué)者和政府機(jī)構(gòu)根據(jù)隨后的研究和實(shí)踐考察發(fā)現(xiàn)，情景預(yù)防并不僅僅局限于物理手段，而是所有能達(dá)到犯罪預(yù)防目的的措施都應(yīng)該被納入進(jìn)來。比如勒卡洛克指出：所謂情境預(yù)防就如一個“工具箱”，當(dāng)中有各類的“工具”，可以是物理的，也可以是人員組織的。面對不同情況或問題時，人們便會從中找出相應(yīng)的工具去解決[10]。發(fā)展到今天，情境預(yù)防思想在事實(shí)上已經(jīng)不再僅僅局限于單一的理想選擇理論，而是越來越傾向于采用三種主要的并且密切聯(lián)系的理論模式，它們分別是:克拉克的“理性選擇論”;美國赫希的“控制理論”;辛德朗的“生活形態(tài)論”和費(fèi)爾森的“日?；顒永碚摗毕嘟Y(jié)合而形成的“日常生活形態(tài)理論”[11]。

較之傳統(tǒng)的司法預(yù)防模式的被動性，情境預(yù)防非常注重預(yù)防的主動性和提前介入性。對于情境預(yù)防的主動性，有人指出：“受主動式警務(wù)影響，情境預(yù)防采取了一系列先發(fā)制人的預(yù)防策略和手段，防控犯罪于未發(fā)之時，既可以阻止犯罪人的犯罪行為，也可以打消潛在犯罪人的犯罪動機(jī)?！盵12]由此可以看出，在預(yù)防犯罪方面，情境預(yù)防理論與刑罰規(guī)范論有著顯著區(qū)別。刑罰規(guī)范論注重刑罰的犯罪預(yù)防功能，但這種預(yù)防功能通常需要通過外在載體“刑罰”來發(fā)動，如果從來不曾實(shí)施過刑罰，那就很難說刑罰有什么犯罪預(yù)防效用，這表明刑罰的預(yù)防犯罪功能具有向后性的一面。而情境預(yù)防正與此相反，它主張的是預(yù)防犯罪的完全超前性，是徹底的犯罪預(yù)防前置。如果說在犯罪預(yù)防上，刑罰的目的是“不再有”犯罪發(fā)生，那么情境預(yù)防的目的則是“不會有”犯罪發(fā)生。可見，刑罰規(guī)范論在犯罪預(yù)防方面，與情境預(yù)防有著很好的互補(bǔ)性，有助于規(guī)范公權(quán)力的正當(dāng)行使，督促國家機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)真履行職責(zé)，保護(hù)社會和保障自由，從而協(xié)同預(yù)防事故型瀆職犯罪隱數(shù)的出現(xiàn)和增長。實(shí)際上，新近刑法修正對于刑法規(guī)范論的傳統(tǒng)立場似乎也有改變，例如，刑法修正案(十一)(草案)有一條，就引發(fā)極大爭議，即“二十八、將刑法第四百零八條之一第一款修改為：負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：……(三)未及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的……依據(jù)這一條，簡單地說，就是監(jiān)管者未及時發(fā)現(xiàn)食品藥品重大安全隱患的，也有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。這就是要把責(zé)任事故預(yù)防消滅在萌芽狀態(tài)之前，否則，發(fā)現(xiàn)安全隱患也要追究瀆職責(zé)任。大有借鑒情境預(yù)防理論的意旨。

需要特別指出的是，對待情境預(yù)防中“情境”的內(nèi)涵，要有綜合的理解，首先就不能局限于純粹的城市物理環(huán)境。國外研究也表明，凡是能達(dá)到犯罪預(yù)防目的的措施都應(yīng)該被納入進(jìn)來，否則，將極大地限縮情境犯罪預(yù)防功能。因此，情境預(yù)防既包括建筑、分區(qū)、街區(qū)、房屋、道路、土地使用等物理環(huán)境因素和空間因素的預(yù)防，也涵蓋工作環(huán)境氛圍、企業(yè)文化、“官場”文化及社會文化等相對抽象的人文環(huán)境因素。而且，犯罪學(xué)的研究也已證實(shí)，犯罪發(fā)生的原因包括物理的原因和社會的原因。情境預(yù)防起初的研究和實(shí)踐，主要集中于物理原因中的城市建筑和設(shè)計(jì)等環(huán)境因素?，F(xiàn)在的研究和實(shí)踐正在發(fā)生很大改變，由物理環(huán)境犯罪預(yù)防到人文環(huán)境預(yù)防，是有價(jià)值的和必然的發(fā)展方向。對企業(yè)來說，有什么樣的企業(yè)文化，就有什么樣的企業(yè)生命力，企業(yè)環(huán)境就是企業(yè)生命的構(gòu)成部分。而對于國家機(jī)關(guān)環(huán)境來說，懶政、庸政、怠政等履職環(huán)境，很容易滋生濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職行為。

從實(shí)踐來看，重大事故及其瀆職犯罪發(fā)生的多少及其危害程度，確實(shí)和監(jiān)管環(huán)境有關(guān)。所以，情境預(yù)防的思維和實(shí)踐，對預(yù)防事故型瀆職犯罪就有著非常重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。情境預(yù)防有助于從根本上防控事故型瀆職犯罪的發(fā)生。情境預(yù)防持有變被動為主動的立場和化消極為積極的態(tài)度，是防患于未然和先發(fā)制人式的犯罪防控策略。而消除重大事故隱患也應(yīng)是從防患于未然著手，兩者在方法路徑上完全一致。比如，提高職務(wù)犯罪難度，通過完善相關(guān)的制度和管理人為地增加犯罪實(shí)施的障礙，從而致使?jié)撛诘姆缸锶朔艞壏缸锘蛘邿o法產(chǎn)生犯意。完善權(quán)力的體制和結(jié)構(gòu)，適度分解權(quán)力，限制權(quán)力的適用，防止權(quán)力的無限度擴(kuò)張，尤其是限制自由裁量權(quán)的濫用，建立健全權(quán)力監(jiān)督體系，建立完善職務(wù)犯罪預(yù)防責(zé)任制等，改變情境減少職務(wù)犯罪機(jī)會，增加職務(wù)犯罪被發(fā)現(xiàn)的可能性，從而消除犯罪人的僥幸心理，這些都是職務(wù)犯罪預(yù)防的情境預(yù)防措施。

事實(shí)上，重大事故隱患的方方面面，都在情境預(yù)防理論的范疇之中。根據(jù)情境預(yù)防理論，企業(yè)工作環(huán)境的安全性，生產(chǎn)管理制度的嚴(yán)格執(zhí)行，以及政府職能部門的監(jiān)管制度及監(jiān)管措施的貫徹落實(shí)，都是情境預(yù)防指向的環(huán)境預(yù)防因素。更為重要的是，情境預(yù)防的目的是要建立起有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)的履職環(huán)境和國家監(jiān)管文化環(huán)境，是物理環(huán)境和人文環(huán)境、表面環(huán)境與深度環(huán)境以及具體環(huán)境和抽象環(huán)境的全面結(jié)合。情境預(yù)防已經(jīng)不是簡單地從物到物、由事到人，而是還要切入人的思維和精神，預(yù)防任何犯罪動機(jī)產(chǎn)生的“土壤”環(huán)境。所以，情境預(yù)防就從根本上預(yù)防著事故型瀆職犯罪隱數(shù)發(fā)生和發(fā)展的可能，當(dāng)然，同時也蘊(yùn)含著對責(zé)任事故本身的預(yù)防，這一點(diǎn)同樣很重要。