人類生殖秩序的刑法保護(hù)
——濫用基因編輯技術(shù)破壞人類生殖秩序的刑法規(guī)制

歐錦雄

(廣西警察學(xué)院，廣西 南寧 530200)

一、人類生殖秩序刑法保護(hù)的必要性

生殖是生物體生長(zhǎng)發(fā)育到一定階段后生產(chǎn)出與自己相似的子代個(gè)體的傳宗接代的方式。生殖活動(dòng)是人類得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。人類的產(chǎn)生是一個(gè)漫長(zhǎng)的自然演化過程。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，人類的生殖活動(dòng)是一種自然的生殖過程，但是，隨著人類的持續(xù)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的累積，人類利用其掌握的科學(xué)技術(shù)來改變世界，甚至改變?nèi)祟愖陨怼Ｈ祟惖纳郴顒?dòng)在現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)影響下，正在被人為地操控，試管嬰兒、代孕母親、克隆人、精子銀行和基因編輯等方面的生命技術(shù)正在影響著人類的自然生殖秩序。

人類基因編輯技術(shù)正在飛速發(fā)展，它對(duì)人類的生殖秩序正在產(chǎn)生巨大的沖擊。2018年11月，南方科技大學(xué)副教授賀建奎通過對(duì)胚胎基因編輯創(chuàng)造出世界上首例“基因編輯嬰兒”，給全人類帶來巨大難題，并產(chǎn)生了難以預(yù)測(cè)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)。自此，人們對(duì)濫用基因編輯技術(shù)現(xiàn)象產(chǎn)生了極大的憂慮。2019年7月，日本文部科學(xué)省首次允許一項(xiàng)在動(dòng)物體內(nèi)培育人與動(dòng)物的細(xì)胞混合而成的“動(dòng)物性聚合胚胎”的研究，再次引起民眾對(duì)“人獸雜交”生物出現(xiàn)的擔(dān)憂[1]。

基因編輯是指通過一定的技術(shù)，準(zhǔn)確定位基因組的某一位點(diǎn)，并對(duì)該目標(biāo)基因進(jìn)行刪除、替換或插入等操作，實(shí)現(xiàn)對(duì)基因組的定點(diǎn)修飾，以獲得新的功能或表型，從而達(dá)到治愈疾病、改良物種或創(chuàng)造新物種的目的之生物技術(shù)[2]。在人類社會(huì)，基因編輯技術(shù)具有預(yù)防和治療疾病等好處，但是，基因編輯技術(shù)具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，它會(huì)大概率地出現(xiàn)“脫靶”現(xiàn)象，誤傷其他基因，造成基因突變、基因缺失、染色體異位等不可恢復(fù)的破壞后果，從而傷及個(gè)人和后代(1)例如，1999年，一位在賓夕法尼亞大學(xué)接受基因治療實(shí)驗(yàn)的18歲患者，在實(shí)驗(yàn)期間，出現(xiàn)多器官功能衰竭后死亡，敲響了第一個(gè)質(zhì)詢“基因療法是否安全”的警鐘。此后幾年內(nèi)，基因療法一再出現(xiàn)安全問題。最終，基因療法臨床試驗(yàn)暫停。(參見朱佩琪、蔣偉東、周諾：《CRISPR/Cas9基因編輯系統(tǒng)的發(fā)展及其在醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域的應(yīng)用》《中國(guó)比較醫(yī)學(xué)雜志》2019年第2期，第121頁。)?；蚓庉嫾夹g(shù)被濫用將對(duì)人類生殖秩序帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，例如，當(dāng)瘋狂的科學(xué)家將其他物種的基因與人類基因結(jié)合時(shí)，將出現(xiàn)新物種，甚至出現(xiàn)難以想象的怪物，后人類的發(fā)展?fàn)顩r將不堪設(shè)想；當(dāng)運(yùn)用基因編輯任意改造人類的智力、體格、膚色等內(nèi)容時(shí)，優(yōu)勢(shì)人類階層將讓自己的后代更強(qiáng)大，從而形成強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱的先天不公的社會(huì)[3]。

人獸特征兼具的怪異生物大量出現(xiàn)和蘊(yùn)含人造基因的超級(jí)人類大量出現(xiàn)，必將對(duì)人類帶來巨大的沖擊。普遍的、正常的人類在這樣的“人類社會(huì)”里將居于何種地位？這樣的“人類社會(huì)”是否會(huì)發(fā)生族群戰(zhàn)爭(zhēng)？特異“人類”統(tǒng)治了整個(gè)“人類社會(huì)”后，普遍的、正常的人類有否被滅絕的可能？是否可能成為被奴役的種群？這是值得人們深思的問題。人類應(yīng)敬畏大自然的鬼斧神工，對(duì)于大自然所確立的人類生殖定律，人類不應(yīng)隨意改變，否則，將受到自然定律的報(bào)應(yīng)。人類主宰地球的歷史也才幾千年，若隨意改變其生殖定律，人類就有可能成為自己的掘墓人。

人類必須有序地利用飛速發(fā)展的現(xiàn)代基因編輯技術(shù)，如果任由無良的科學(xué)家恣意創(chuàng)制各種人獸合一的怪異生物或特異超人，人類將在濫用基因編輯技術(shù)的漩渦里面臨自我毀滅的危險(xiǎn)。這并不是危言聳聽，也不是杞人憂天，在原子彈和氫彈出現(xiàn)前，人們不會(huì)相信現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)和未來戰(zhàn)爭(zhēng)的殘酷，現(xiàn)代飛速發(fā)展的基因編輯技術(shù)將是另一領(lǐng)域的“原子彈和氫彈”技術(shù)，先進(jìn)尖端的基因編輯技術(shù)是一把雙刃劍，它應(yīng)得到有序的發(fā)展和適用，以造福于人類，否則，人類的未來將不堪設(shè)想。

人類生殖秩序混亂必定導(dǎo)致人類生活的紊亂，困頓的人類生態(tài)必定影響人類的福祉。若人頭獅身馬腳的生物或其他怪異生物出現(xiàn)，并形成族群，那么，人類的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等秩序必將變異，人類的歷史和民族的歷史必將改寫，人類學(xué)理論和民族理論也將重寫，人類倫理和法律也將隨之修改。

由于基因編輯技術(shù)對(duì)人類社會(huì)發(fā)展具有益處，世界各國(guó)并不絕對(duì)禁止對(duì)這類技術(shù)的研究和應(yīng)用，但是，為了防范基因編輯技術(shù)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)人類正常生殖秩序，各國(guó)往往會(huì)制定一定的法律法規(guī)將基因編輯技術(shù)的研究和應(yīng)用限制在必要和安全的范圍內(nèi)。一些科學(xué)狂人為了獲得世界的名望、商業(yè)利益，或?qū)崿F(xiàn)其他不可告人的目的，往往會(huì)不顧科學(xué)倫理，甚至?xí)`踏法律而濫用基因編輯技術(shù)，破壞人類的生殖秩序，因此，不少國(guó)家將濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為在法律上明文規(guī)定為犯罪行為。我國(guó)刑法并沒有明文規(guī)定濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序罪，以致不能較好地防范這類濫用基因編輯技術(shù)的嚴(yán)重危害行為，不能更好地保護(hù)社會(huì)。2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院對(duì)賀建奎濫用基因編輯技術(shù)并輔助生殖的行為以非法行醫(yī)罪定罪處罰，盡管賀建奎已認(rèn)罪悔罪，但是，對(duì)這種行為以非法行醫(yī)罪定罪是值得商榷的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，從堅(jiān)持罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)，這種行為是否構(gòu)成犯罪，依然存疑。我國(guó)沒有規(guī)定濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)的犯罪和濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體的犯罪，這是我國(guó)刑法的立法缺陷，為此，我國(guó)有必要加強(qiáng)濫用基因編輯技術(shù)罪的立法研究，各領(lǐng)域的理論研究者則有責(zé)任向國(guó)家立法者呼吁，建議立法者盡快出臺(tái)懲治破壞人類生殖秩序犯罪的立法，及早采取有效措施，防范人類災(zāi)難的出現(xiàn)。

二、域外濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序罪的立法考察

正因?yàn)榛蚓庉嫾夹g(shù)具有嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，因此，許多國(guó)家在立法上規(guī)范基因編輯技術(shù)的研究和適用，有些國(guó)家還在刑法上將濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為規(guī)定為犯罪行為。但是，如果在刑法上過度地抑制基因編輯技術(shù)的研究和適用，也可能窒息科學(xué)家的活力，妨害基因編輯技術(shù)的發(fā)展和人類社會(huì)的進(jìn)步。因此，各國(guó)刑法在確立濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的罪名時(shí)都十分謹(jǐn)慎。

從世界各國(guó)的刑法立法例看，涉及濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的犯罪主要有：

(一)非法編輯人類生殖細(xì)胞基因預(yù)防新生兒疾病及改良人種的犯罪

基因隱藏在每一個(gè)細(xì)胞深處，銘刻在長(zhǎng)長(zhǎng)的DNA分子鏈條上，自2003年“人類基因組計(jì)劃”完成后，人們對(duì)人類基因組這部有著300億堿基對(duì)的天書有了一些認(rèn)識(shí)[4]前言。多年來科學(xué)家們開始通過修改人體基因來治療疾病，并期望通過修改基因來預(yù)防疾病，甚至有的科學(xué)家試圖按照其意愿利用越來越精良的基因編輯技術(shù)改造人類的下一代。對(duì)于基因缺陷而引起的疾病，一些科學(xué)家已在臨床上應(yīng)用基因治療技術(shù)。在基因治療中，科學(xué)家將人的正?；蚧蛴兄委熥饔玫幕颍ㄟ^一定方式導(dǎo)入到人體的病變細(xì)胞(靶細(xì)胞)，以糾正基因缺陷或發(fā)揮治療作用，從而達(dá)到治療疾病目的[5]?；蛑委煼譃轶w細(xì)胞基因治療和生殖細(xì)胞基因治療兩種。前者是將治療基因植入人體細(xì)胞內(nèi)，以產(chǎn)生缺失的酶或蛋白質(zhì)。后者是針對(duì)引起某些疾病的遺傳缺陷，通過對(duì)生殖細(xì)胞的基因修飾，給該細(xì)胞發(fā)育而來的整個(gè)有機(jī)體及其后代帶來永久性的遺傳糾正[6]。對(duì)于體細(xì)胞基因治療，世界各國(guó)法律一般都不會(huì)禁止，但是，許多國(guó)家在科學(xué)倫理和行政法律上制定了一定的行為規(guī)范。

基因治療的另一類型是生殖細(xì)胞基因治療。生殖細(xì)胞基因治療實(shí)際上是預(yù)防尚未出生的人類個(gè)體的遺傳疾病或可能產(chǎn)生的其他疾病或使其身體更強(qiáng)壯、更優(yōu)秀的基因編輯療法。由于人類胚胎基因編輯技術(shù)存在被濫用的可能，社會(huì)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦基因編輯技術(shù)被發(fā)狂的科學(xué)家濫用，就可能使人類社會(huì)出現(xiàn)永久性的階層分化，甚至被希特勒式的野心家用來大范圍地定向改造人類[4]221-222， 因此，目前世界各國(guó)普遍禁止生殖細(xì)胞的基因治療，有些國(guó)家在刑法上將這種行為確立為犯罪。例如，《法國(guó)刑法典》第511-1條規(guī)定了“實(shí)行、組織旨在對(duì)人體進(jìn)行選擇安排之優(yōu)生學(xué)實(shí)際操作罪”，該罪的法定最高刑是二十年徒刑[7]。其他國(guó)家也規(guī)定了濫用人類胚胎基因編輯技術(shù)的犯罪，并規(guī)定了較高的法定刑。例如，1990年德國(guó)制定了《胚胎保護(hù)法》，該法明文規(guī)定，全面禁止對(duì)人類個(gè)體、胚胎實(shí)施基因改良、混合技術(shù)，并對(duì)體外受精、人類胚胎的干擾予以限制，違者處以五年以下有期徒刑或處以罰金；又如，日本在2002年頒布了《規(guī)范基因技術(shù)法》，該法規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)人類基因個(gè)體、人與動(dòng)物基因改良或混合個(gè)體的行為予以禁止，其法定刑是十年以下有期徒刑，單處或并處1000萬日元以下的罰金。1990年英國(guó)制定的《人類受精、胚胎研究法》也有類似的定罪量刑的刑法規(guī)范[8]。

(二)濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)制人和動(dòng)物混合特征的生物之犯罪

一旦癲狂的科學(xué)家濫用基因編輯技術(shù)制造大量人獸不分的怪物，人類的人倫秩序?qū)⒃獾狡茐?，并?dǎo)致不可收拾的災(zāi)難。為此，有的國(guó)家將這種行為規(guī)定為犯罪行為。前文提到的德國(guó)《胚胎保護(hù)法》規(guī)定，全面禁止對(duì)人類個(gè)體、胚胎實(shí)施基因改良、混合技術(shù)，并對(duì)體外受精、人類胚胎的干擾予以限制，違者處以五年以下有期徒刑或處以罰金。在這一規(guī)定里，它包含了禁止制造人獸不分的怪物行為，它已將該種行為確立為犯罪。前文提到的日本《規(guī)范基因技術(shù)法》所規(guī)定的內(nèi)容同樣包含了禁止制造人獸不分的怪物行為，并已將該種行為入罪。

三、濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序行為被犯罪化的法理基礎(chǔ)

(一)社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的基本理念

濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為種類繁多，哪些行為應(yīng)當(dāng)犯罪化，這需要在社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的基本理念指導(dǎo)下進(jìn)行。在國(guó)家治理體系里，刑法的治理是防衛(wèi)社會(huì)的最后屏障。在整個(gè)國(guó)家法律體系里，刑法以外的其他部門法是國(guó)家統(tǒng)治社會(huì)時(shí)設(shè)立的第一道防線，對(duì)于大多數(shù)侵犯國(guó)家和人民利益的行為，一般都以民事、行政違法行為來制裁。對(duì)于嚴(yán)重的危害社會(huì)行為，在以民法、行政法等部門法制裁都難以保護(hù)國(guó)家和人民利益時(shí)，才最后動(dòng)用刑法的手段來予以抑制[9]。刑罰是以剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)、資格等利益為內(nèi)容的懲罰措施，它本身具有一定的負(fù)面作用。刑罰使用不當(dāng)將潛藏著侵犯人權(quán)的巨大危險(xiǎn)，犯罪化和刑罰圈的范圍過寬，其后果必然是法令滋彰，國(guó)家刑罰權(quán)任意擴(kuò)張，人民動(dòng)輒得咎。嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)在抑制違法行為的同時(shí)，也可能窒息社會(huì)生活的活力，妨害社會(huì)發(fā)展。反之，犯罪化與刑罰圈的范圍過窄，刑罰對(duì)反社會(huì)行為干預(yù)不足，就會(huì)導(dǎo)致刑政馳緩、綱紀(jì)混亂，法律秩序難以維持的局面[10]。一個(gè)行為必須符合以下幾個(gè)條件時(shí)，才可規(guī)定為犯罪：(1)該行為侵害或威脅了合法利益或破壞了法律秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，大多數(shù)人不能容忍這種行為；(2)適用民法、行政法等其他部門法的制裁措施不足以抑制這種行為，需動(dòng)用刑罰手段，才能抑制這種行為。(3)運(yùn)用刑罰手段處罰這種行為不會(huì)妨礙社會(huì)的正確發(fā)展；(4)運(yùn)用刑罰懲罰這種行為可以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的[11]。對(duì)于某種濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為是否犯罪化，應(yīng)以前述四方面條件為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)來加以考慮。

(二)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的理論立場(chǎng)

賀建奎濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)造出“基因編輯嬰兒”的行為，是嚴(yán)重干擾人類生殖秩序的行為，它嚴(yán)重地違反科學(xué)倫理和我國(guó)的行政法律法規(guī)(2)賀建奎的行為違反了1997年世界衛(wèi)生組織發(fā)布的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》、我國(guó)科技部、衛(wèi)生部2003年聯(lián)合下發(fā)的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》、原衛(wèi)計(jì)委2016年頒布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》、科技部2017年頒布的《生物技術(shù)研究開發(fā)安全管理辦法》等規(guī)定。(參見劉立杰《基因編輯嬰兒的三大法律問題》《方圓》2018年第23期，第54-57頁)。，但是，由于賀建奎的基因編輯行為對(duì)“基因編輯嬰兒”本人及人類已造成什么樣的具體嚴(yán)重危害后果至今依然是不確定的、無法準(zhǔn)確預(yù)知的，因此，筆者認(rèn)為，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，賀建奎的基因編輯行為并不完全符合我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪名，但是，賀建奎悄然利用胚胎基因編輯技術(shù)創(chuàng)造“基因編輯嬰兒”的行為，公然違背科學(xué)倫理和我國(guó)行政法律法規(guī)，給被創(chuàng)造出來的“基因編輯嬰兒”和人類社會(huì)帶來不可逆的、無法預(yù)知的、可能性的嚴(yán)重災(zāi)難，這一公然地嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，從實(shí)質(zhì)上看，已符合犯罪的條件，這種行為在刑法上理應(yīng)作為犯罪行為予以規(guī)定。正因如此，德國(guó)、日本、英國(guó)和法國(guó)等國(guó)家的刑法體系里已將這種行為作為犯罪予以規(guī)定，并規(guī)定了較重的法定刑。

濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)造“基因編輯嬰兒”的行為，并沒有造成可以確證的現(xiàn)實(shí)危害后果，而是可能造成未來的、預(yù)測(cè)性的危害結(jié)果(包括未來人的危害結(jié)果)。經(jīng)過若干年后，社會(huì)事實(shí)可能還會(huì)證明這一行為并不能造成嚴(yán)重危害后果，為何一些國(guó)家已將這種行為在立法確立犯罪呢？為什么我國(guó)應(yīng)將其確立為犯罪呢？其理論依據(jù)何在？

在違法性的本質(zhì)或犯罪本質(zhì)的問題上，刑法學(xué)界存在著行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)。行為無價(jià)值論認(rèn)為，行為本身的惡和行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)，違法性的本質(zhì)(或犯罪的本質(zhì))是規(guī)范違反(或秩序違反)，違法評(píng)價(jià)的中心是“行為”。而結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，行為造成了法益侵害或危險(xiǎn)結(jié)果(即結(jié)果的惡)才是違法性的根據(jù)，違法性的本質(zhì)(或犯罪的本質(zhì))是法益(即現(xiàn)實(shí)法益)侵害，違法性評(píng)價(jià)的中心是“結(jié)果”，它否認(rèn)主觀違法要素，將行為形態(tài)和故意或過失排除在違法性判斷之外[12]。行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論是在價(jià)值領(lǐng)域里判斷罪與非罪以什么為標(biāo)準(zhǔn)的刑法理論。而犯罪是由國(guó)家根據(jù)社會(huì)的犯罪形勢(shì)和抑制犯罪的需要，以及限制政府或司法機(jī)關(guān)權(quán)力的考量而確立的惡的行為，在價(jià)值判斷上，犯罪必須是惡的行為。對(duì)于何謂犯罪，國(guó)家有主觀的選擇權(quán)，有時(shí)，國(guó)家對(duì)某些犯罪以行為無價(jià)值論的基本理念為標(biāo)準(zhǔn)來確定，而對(duì)有些犯罪則以結(jié)果無價(jià)值論的基本理念為標(biāo)準(zhǔn)來確定。由于社會(huì)現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜，在法治社會(huì)里，刑事立法將存在原則性的規(guī)定和例外性的規(guī)定，其立法應(yīng)是兩者的協(xié)調(diào)性立法?？茖W(xué)的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值理論應(yīng)是行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的調(diào)和論。

濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)制“基因編輯嬰兒”的行為是故意違反科學(xué)倫理和行政法律法規(guī)、嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為，是一種規(guī)范違反行為。這體現(xiàn)了其行為本身的惡和行為人內(nèi)心的惡，可見，將這種行為在立法上確定為犯罪行為體現(xiàn)了行為無價(jià)值論“以行為為中心”、違法的本質(zhì)(或犯罪本質(zhì))為規(guī)范(或秩序)違反的基本思想。這種行為對(duì)現(xiàn)實(shí)的法益沒有現(xiàn)實(shí)的侵害或現(xiàn)實(shí)的具體威脅，它僅對(duì)正在進(jìn)行基因編輯的“嬰兒”(未來人)或未來的人類眾生造成可能的、不可預(yù)知的嚴(yán)重后果(災(zāi)難)，對(duì)這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，其違法性的評(píng)價(jià)中心并不是“結(jié)果”(現(xiàn)實(shí)結(jié)果)。因此，這種行為犯罪化的理論根據(jù)并不是結(jié)果無價(jià)值論，而是行為無價(jià)值論。同理，對(duì)于濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)制人和動(dòng)物混合特征的生物之行為而言，其行為也是故意違反科學(xué)倫理和行政法律法規(guī)、嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為，是一種規(guī)范違反行為，其侵害的利益同樣是人類未來的可能利益，其被犯罪化的理論依據(jù)也是行為無價(jià)值論的基本理念。

結(jié)果無價(jià)值論是日本刑法學(xué)界的一種有力學(xué)說，中山敬一、平野龍一、山口厚等學(xué)者支持這一學(xué)說。我國(guó)一些刑法學(xué)者也支持結(jié)果無價(jià)值論，例如，張明楷、付立慶、黎宏等學(xué)者均持這一主張。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，違法性的本質(zhì)(或犯罪的本質(zhì))是法益侵害，違法性的評(píng)價(jià)中心是“結(jié)果”，違法性的根據(jù)是行為造成法益侵害或威脅的結(jié)果。對(duì)于以嚴(yán)重結(jié)果為必要要件的犯罪而言，結(jié)果無價(jià)值論具有較強(qiáng)的解說力，例如，違規(guī)進(jìn)行人體細(xì)胞基因治療，并造成嚴(yán)重后果的，以重大醫(yī)療事故罪來定罪處罰，這體現(xiàn)了結(jié)果無價(jià)值論的基本理念。但是，由于結(jié)果無價(jià)值論所稱的法益是現(xiàn)實(shí)的法益、具體的個(gè)人法益，并不包括未來的、可能的、不可預(yù)知(不確定)的法益，其違法性判斷是事后判斷，而濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)造“基因編輯嬰兒”的行為所侵害或威脅的法益是被編輯嬰兒未來的、可能的、不可預(yù)知的人身權(quán)利或其他權(quán)利以及人類(廣大的人群)未來的、可能的、不可預(yù)知(不確定)的各種利益，而對(duì)于濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)制人和動(dòng)物混合特征的生物之行為而言，其侵害的利益同樣是人類未來的可能利益。因此，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論，這種行為不具備違法性的本質(zhì)或犯罪本質(zhì)，從而不能將其確定為犯罪行為。很顯然，結(jié)果無價(jià)值論在這一問題上所得出的結(jié)論是荒謬的。它彰顯了結(jié)果無價(jià)值論的理論缺陷，由此可見，如果我們?cè)谛谭⒎ɑ蛩痉ǖ娜魏螁栴}上均以結(jié)果無價(jià)值論為指針，那是不妥當(dāng)?shù)?。在不少問題上，行為無價(jià)值論具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。對(duì)于一些濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的嚴(yán)重危害行為，我國(guó)應(yīng)在行為無價(jià)值論的基本理念指導(dǎo)下在刑法上將其犯罪化。

刑法既要保護(hù)人類前世的物質(zhì)和精神遺產(chǎn)，也要保護(hù)人類今生的各種現(xiàn)實(shí)利益，更要保護(hù)人類未來千秋萬代的可能利益。大自然慢慢的演變?cè)炀土巳祟惿鐣?huì)的產(chǎn)生，地球形成了以人類為中心的格局，人道主義成為人類的基本價(jià)值理念。基因編輯技術(shù)是人類發(fā)現(xiàn)自然界生物內(nèi)在規(guī)律并利用來治療、改良和創(chuàng)造生物的重要技術(shù)，假若任由科學(xué)家利用該技術(shù)改良人種和創(chuàng)造各種兼具人類生物特征的生物，人類的概念或?qū)⒏淖?，或者地球?qū)⒉辉偈且匀祟悶橹行牡男乔?，人道主義將不再成為后人類社會(huì)的基本價(jià)值理念。人類具有改造自然和利用自然的能力，但是，人類并不能絕對(duì)控制自然，“人定勝天”的口號(hào)在悲慘的自然災(zāi)難面前僅是一句豪言壯語，慘烈的汶川大地震和讓人撕心裂肺的日本福島大海嘯等自然災(zāi)難均讓人類手足無措，無法避免。人類應(yīng)敬畏重要的自然定律，人類依自然定律而形成的生殖秩序不能隨意胡亂改變，如果違背自然定律任由基因編輯技術(shù)濫用干擾人類生殖秩序，必將遭到自然界的極力報(bào)應(yīng)，未來的人類將出現(xiàn)難以想象的災(zāi)難，未來人類的可能利益將遭到剝奪或壓縮。

追求創(chuàng)新是科學(xué)家的天性，也是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，科學(xué)家有許許多多的奇思妙想，并為實(shí)現(xiàn)這些設(shè)想而埋頭鉆研，正因?yàn)榇?，社?huì)才不斷取得進(jìn)步。但是，科學(xué)研究和技術(shù)方案實(shí)現(xiàn)應(yīng)受科學(xué)倫理和法律的約束，踐踏科學(xué)倫理和法律并危害人類未來利益的科學(xué)研究和實(shí)踐行為應(yīng)受到譴責(zé)和懲罰。立法者應(yīng)肩負(fù)起維護(hù)人類生殖秩序的重要使命，要保護(hù)人類千秋萬代的未來利益，因此，立法者應(yīng)在行為無價(jià)值理念指導(dǎo)下規(guī)范濫用基因編輯技術(shù)行為，在刑法上將濫用基因編輯技術(shù)破壞人類生殖秩序的行為確立為犯罪，這是一項(xiàng)功在千秋的重要立法工作。在維護(hù)秩序和保護(hù)人類未來可能利益的問題上，行為無價(jià)值理論具有天然的合理性。

四、我國(guó)濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序犯罪之立法思考

基因編輯技術(shù)在近年來取得了飛速的發(fā)展，它對(duì)人類發(fā)展具有正面的重要作用，但是，濫用基因編輯技術(shù)也會(huì)給人類帶來嚴(yán)重的負(fù)面后果，所以，基因編輯技術(shù)的研究和適用應(yīng)納入法制軌道。對(duì)于基因編輯技術(shù)的研究和應(yīng)用行為，一般以科學(xué)倫理規(guī)范、民法和行政法等規(guī)范來規(guī)制即可起到重要的指引作用，但是，社會(huì)輿論的譴責(zé)、民事或行政的處罰并不能抑制一些瘋狂科學(xué)家濫用基因編輯技術(shù)的欲望。為追逐個(gè)人名利或出于其他齷齪的目的，有的科學(xué)家會(huì)不顧人類社會(huì)未來的安危，隨意濫用基因編輯技術(shù)，讓人類社會(huì)處于嚴(yán)重的危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，我國(guó)應(yīng)在刑法上把嚴(yán)重的濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為規(guī)定為犯罪，并確立嚴(yán)厲的法定刑，以震懾一些無良的科學(xué)家，維護(hù)人類社會(huì)之安寧。

刑法不是萬能的，在刑法立法中，我們應(yīng)遵守刑法的謙抑性原則，不能將所有的違規(guī)利用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為均納入刑法規(guī)制之列，動(dòng)輒適用刑法就有可能妨礙科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展。我國(guó)可借鑒世界各國(guó)濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序罪的立法例，將一些嚴(yán)重的濫用基因編輯技術(shù)干擾人類生殖秩序的行為確定為犯罪。

我國(guó)刑法并沒有規(guī)定有“非法編輯人類生殖細(xì)胞基因預(yù)防新生兒疾病及改良人種的犯罪”和“濫用基因編輯技術(shù)創(chuàng)制人和動(dòng)物混合特征的生物的犯罪”，筆者認(rèn)為，在“賀建奎基因編輯嬰兒事件”發(fā)生后，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外刑法立法例,在近期確立“濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪”和“濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體罪”，以更好地保護(hù)人類利益。

(一)濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪的立法設(shè)想

基因編輯技術(shù)仍存在許多未知問題和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，人類胚胎基因編輯技術(shù)存在被濫用的可能，社會(huì)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。一旦基因編輯技術(shù)被科學(xué)家違規(guī)濫用就可能造成基因不可恢復(fù)的破壞后果，從而傷及即將出生的嬰兒和人類社會(huì)；一旦基因編輯技術(shù)被發(fā)狂的科學(xué)家濫用就可能出現(xiàn)強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱的先天不公的社會(huì)。為了抑制科學(xué)狂人濫用基因編輯技術(shù)危害人類，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，將賀建奎濫用生殖細(xì)胞基因編輯技術(shù)創(chuàng)造“基因編輯嬰兒”等干預(yù)人類生殖活動(dòng)的行為在刑法立法上確定為犯罪行為，其罪名可確定為“濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪”。

濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪是指出于對(duì)人類個(gè)體優(yōu)生的動(dòng)機(jī)或其他動(dòng)機(jī)，通過對(duì)人類個(gè)體生殖細(xì)胞(包括胚胎細(xì)胞)的基因進(jìn)行編輯來干預(yù)人類個(gè)體生殖活動(dòng)的行為。該罪的犯罪構(gòu)成如下：

(1)該罪的犯罪客體是人類的正常生殖秩序和未來人類的利益。目前，基因編輯技術(shù)還存在著不穩(wěn)定性和不確定性，濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)的行為將破壞人類正常的生殖秩序，并對(duì)將要出生的人的生命權(quán)、健康權(quán)和其他權(quán)利產(chǎn)生重大威脅，同時(shí)，對(duì)未來人類眾生的各種利益帶來難以預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)(包括影響生命權(quán)、健康權(quán)、平等權(quán)等風(fēng)險(xiǎn))。

(2)該罪的客觀要件表現(xiàn)為：通過對(duì)人類個(gè)體生殖細(xì)胞(包括胚胎細(xì)胞)的基因進(jìn)行編輯來干預(yù)人類個(gè)體的生殖活動(dòng)。該罪屬于行為犯，只要實(shí)施前述行為，即可能構(gòu)成該罪，該罪成立并不要求被基因編輯的嬰兒出生后，出現(xiàn)受到傷害的結(jié)果，或人類眾生已受到確切損害的具體結(jié)果。

(3)該罪的主觀要件是故意。行為人是明知故犯，其動(dòng)機(jī)一般是出于使人類個(gè)體優(yōu)生的動(dòng)機(jī)，也有可能是其他動(dòng)機(jī)。

(4)該罪的主體是一般主體。已滿十六周歲、具有刑事責(zé)任能力的人即可成為該罪的主體。

在確立該罪的法定刑時(shí)，既要考慮刑罰的震懾效應(yīng)，也要考慮刑罰的謙抑性，以便更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。筆者認(rèn)為，我國(guó)可在借鑒域外刑法立法例的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會(huì)危害性大小和預(yù)防犯罪的需要，對(duì)該罪設(shè)置兩個(gè)法定刑：(1)在一般情況下，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，單處或并處罰金。(2)情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

(二)濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體罪的立法設(shè)想

利用基因編輯技術(shù)可以創(chuàng)制出無數(shù)的、難以預(yù)測(cè)的各種物種，一旦那些癲狂的科學(xué)家濫用基因編輯技術(shù)將人的基因和動(dòng)物的基因進(jìn)行技術(shù)操作制造出兼具人和動(dòng)物特征的生物時(shí)，人類社會(huì)的前景將難以預(yù)測(cè)。當(dāng)大量的兼具人和動(dòng)物特征的生物(如，會(huì)講話、與人思維無異的獅身人頭的生物、驢頭人身的生物、狗身人頭的生物，等等)充斥街頭巷尾和世界各地時(shí)，人類社會(huì)將遇到巨大的麻煩。這類奇怪的具有人特性的生物是否屬于人，他們(或它們)是否具有法律規(guī)定的各種權(quán)利和義務(wù)？他們與正常人是否具有平等的權(quán)利？一些國(guó)外組織聲稱要用人的基因與猿的基因制造出智能人猿，并將這些智能人猿作為人類科技時(shí)代的奴隸[15]，假若他們真的研制出了智能人猿，人類社會(huì)將難以應(yīng)對(duì)。從基因技術(shù)發(fā)展史看，總有一些科學(xué)家違反科學(xué)倫理從事基因技術(shù)研究和適用活動(dòng)，并制造出令人驚詫的事件。筆者認(rèn)為，為了預(yù)防人類社會(huì)出現(xiàn)災(zāi)難，我國(guó)應(yīng)將濫用基因編輯技術(shù)研究和創(chuàng)制兼具人與動(dòng)物特征的生物的行為在刑法上規(guī)定為犯罪。

濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體罪是指濫用基因編輯技術(shù)將人的基因和動(dòng)物的基因進(jìn)行技術(shù)操作研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物的生物特征的生物個(gè)體的行為。

該罪的犯罪構(gòu)成是：

(1)該罪的犯罪客體是人類的正常生殖秩序、生活秩序和正常人類的未來利益。一旦兼具人和動(dòng)物特征的生物被創(chuàng)造出來并充斥于人類社會(huì)，正常人類的利益必將受到?jīng)_擊。這些兼具人和動(dòng)物特征的生物是屬于“人”還是屬于“動(dòng)物”，將難以認(rèn)定，如果他們(它們)屬于人，他們就應(yīng)與正常的人一樣具有各種權(quán)利，并在人類社會(huì)里分享利益，他們將具有生命權(quán)、健康權(quán)、人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)(包括與正常人的通婚權(quán))、繼承權(quán)、享受住宅權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)、隱私權(quán)，等等，若此，正常人的利益必定受到?jīng)_擊。反之，如果他們(它們)屬于“動(dòng)物”，它們就應(yīng)與豬、狗、牛、羊等動(dòng)物一樣，沒有人權(quán)。正常的人可以任意宰殺它們，奴役它們，關(guān)押它們，戲耍它們……。這些具有人的特征的生物可能具有人的情感，他們可能與人類一樣說同樣的語言，可能具有正常人同等的智商，可能會(huì)給社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，可能成為遵紀(jì)守法的生物。換言之，在實(shí)質(zhì)上，他們(它們)在諸多方面可能與正常人無異。如果僅僅因?yàn)樗鼈?他們)在外形上與正常人不一樣，就將它們(他們)作為動(dòng)物看待，正常的人類于心何忍？創(chuàng)制這種特異生物后，還有一種可怕的景象，即：這種特異生物群體統(tǒng)治和奴役正常的人類。可見，研究和創(chuàng)造這種特異生物將給人類帶來巨大的難題，會(huì)破壞正常的人類生活秩序，因此，有必要從源頭上防范這種可怕的后果出現(xiàn)。

(2)該罪的客觀要件表現(xiàn)為：濫用基因編輯技術(shù)將人的基因和動(dòng)物的基因進(jìn)行技術(shù)操作，研究和創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物特征的生物個(gè)體。該罪也屬于行為犯，只要實(shí)施上述行為，就可能構(gòu)成該罪，并不要求它創(chuàng)造出了這種特異生物，并造成了實(shí)實(shí)在在的具體危害結(jié)果。

(3)該罪的主觀要件表現(xiàn)為故意，它包括直接故意和間接故意。至于其犯罪動(dòng)機(jī)，可能是追逐個(gè)人名利，可能是出于好奇心，還可能是其他動(dòng)機(jī)。

(4)該罪的主體是一般主體，即已滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的人。

濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體罪比濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪具有更大的社會(huì)危害性(危險(xiǎn)性)，因此，其法定刑應(yīng)更重，筆者認(rèn)為，該罪的法定刑可設(shè)置兩檔：(1)在一般情況下，該罪的法定刑是：處五年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，(2)情節(jié)惡劣的，處五年以上十五年以下有期徒刑，并處罰金。

結(jié)論

近幾十年里，基因編輯技術(shù)正在飛速發(fā)展，一方面，這種技術(shù)在疾病治療等領(lǐng)域正在給人類帶來希望和福祉，另一方面，基因編輯技術(shù)可能成為造成人類災(zāi)難的致毀知識(shí)。目前，濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)或研制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體的行為正在使人類面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。如果不動(dòng)用刑罰抑制這類行為的發(fā)生，人類在未來就有可能陷入災(zāi)難之中?！百R建奎創(chuàng)制基因編輯嬰兒事件”的突然曝光，給人們予以警醒，國(guó)家必須以嚴(yán)肅的態(tài)度對(duì)待這一突發(fā)事件，應(yīng)在立法上予以回應(yīng)，以杜絕這種惡劣事件重演。現(xiàn)在，我國(guó)亟須在刑法上增設(shè)“濫用基因編輯技術(shù)干預(yù)人類生殖活動(dòng)罪”和“濫用基因編輯技術(shù)研究或創(chuàng)制兼具人和動(dòng)物生物特征的生物個(gè)體罪”，這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)目的的應(yīng)有之舉。其實(shí)，這兩種犯罪從實(shí)質(zhì)上看都是危害人類生存和發(fā)展的國(guó)際犯罪，它們侵犯了國(guó)際社會(huì)的共同利益，應(yīng)受到國(guó)際性的譴責(zé)，在未來，世界各國(guó)應(yīng)通過簽訂國(guó)際公約的方式將其確立為國(guó)際犯罪，以便更好地保護(hù)人類的生殖秩序。目前，人類正棲居在科技快速發(fā)展的地球，值此之際，人類應(yīng)仰望星空，思考未來幾十年、幾百年甚至更長(zhǎng)歲月的發(fā)展預(yù)景，正視基因編輯技術(shù)的發(fā)展遠(yuǎn)景，以法治的手段引導(dǎo)基因編輯行為走向人類憧憬的康莊大道。