我國虛擬貨幣監(jiān)管制度改革的反思與重構(gòu)

趙 瑩

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

人工智能背景下金錢越來越多地以數(shù)字形式呈現(xiàn)，隨著金融技術(shù)和金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，移動和數(shù)字支付平臺不斷增多，個人、企業(yè)甚至一些歐美發(fā)達地區(qū)放棄硬通貨，走向“無現(xiàn)金”社會（如澳大利亞、瑞典和美國華盛頓特區(qū)）。這一點在以虛擬貨幣形式出現(xiàn)的可編程貨幣以及通過區(qū)塊鏈和分布式賬本技術(shù)（DLT）進行價值數(shù)字記錄的結(jié)合中表現(xiàn)得更為明顯。各種國際論壇中，虛擬貨幣的興起引起了人們的關(guān)注。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在《2018年中期報告》和《二十國集團報告》中表示“過去十年中區(qū)塊鏈在稅收透明度方面取得了新的安全的記錄保存方法，同時也促進了構(gòu)成風(fēng)險的虛擬貨幣的發(fā)展”①。特別是最近幾年，隨著ICO（初始代幣發(fā)行）的狂熱，虛擬貨幣行業(yè)已經(jīng)取得了巨大的進步，但是目前能接受虛擬貨幣的商人卻遠遠不夠。例如，根據(jù)coinmap.org 的數(shù)據(jù)，全球只有大約13000 個場所在處理虛擬貨幣，其中包括自動取款機。顯然消費者對虛擬貨幣是有需求的，否則這些商店就不會有出售比特幣的ATM機，而且比特幣的溢價在15%左右②。使用虛擬貨幣的地方越多，虛擬貨幣的價值越大，人們也就有更多的理由使用虛擬貨幣。但因以區(qū)塊鏈技術(shù)驅(qū)動的虛擬貨幣本身具有去中心化和匿名性特征，其容易被作為違法犯罪集團洗錢的工具，因此世界各國加強了對虛擬貨幣的監(jiān)管。2017 年9 月4 日，中國人民銀行、網(wǎng)信辦、工信部等七個部門、單位聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，明確提出禁止ICO以及虛擬貨幣的交易。這種“一刀切”式的否定態(tài)度是否符合虛擬貨幣的發(fā)展規(guī)律？數(shù)字時代法律將如何適應(yīng)對數(shù)字貨幣的監(jiān)管？針對虛擬貨幣的金融監(jiān)管制度改革應(yīng)該走向何方？我們可以用什么指導(dǎo)原則來設(shè)計解決方案以應(yīng)對虛擬貨幣帶來的挑戰(zhàn)？這些問題都需要我們進行進一步的思考。

二、屬性厘定：虛擬貨幣的法律屬性探析

（一）虛擬貨幣的內(nèi)涵

虛擬貨幣不是一般等價物，而是價值相對性的表現(xiàn)形式，或者說是表現(xiàn)符號，也可以說虛擬貨幣是信息貨幣。虛擬貨幣通常用作購買商品或服務(wù)的手段，包括比特幣和以太幣等③。當(dāng)今社會的Pi幣（π幣）也是一種新的虛擬貨幣，是首個可在手機上“挖礦”的數(shù)字資產(chǎn)貨幣。從這個角度說，虛擬貨幣指非真實的貨幣,是一種不受管制的、數(shù)字化的貨幣，通常由開發(fā)者發(fā)行和管理，被特定虛擬社區(qū)的成員所接受和使用。在日常生活中，虛擬貨幣同美元、人民幣等通用貨幣類似，可以起到交換媒介的作用。歐盟委員會于2018年4月通過的《第五反洗錢令》，將虛擬貨幣定義為：不是由中央銀行或公共機構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的價值的數(shù)字表示形式，不一定屬于法定貨幣，并且不具有貨幣或金錢的法律地位，但被自然人或法人視為交換手段，可通過電子方式進行轉(zhuǎn)移、存儲和交易④。

在虛擬貨幣的基礎(chǔ)上，目前還發(fā)展了虛擬貨幣的高階金融產(chǎn)品，即通證（token），它是一種形狀及尺寸類似貨幣，但被限制使用范圍、不具有通貨效力的物品。關(guān)于數(shù)字代幣（digital token）的翻譯有很多，有些人將其翻譯為數(shù)字代幣，也有一些人將其翻譯成數(shù)字令牌。國內(nèi)區(qū)塊鏈最早的倡導(dǎo)者元道先生認(rèn)為應(yīng)譯為“通證”，代表“可流通的數(shù)字權(quán)益證明”，其形式可以是合同、門票、證書、積分、權(quán)限、證券、資質(zhì)等。其通常需要以金錢換取，用在商店、游樂場、大眾運輸工具等場所，作為憑證以接受服務(wù)、換取物品等。眾所周知的區(qū)塊鏈token，起源于以太坊訂立的ERC20 標(biāo)準(zhǔn)。在這個標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，任何人都可以在以太坊平臺上發(fā)行屬于自己的數(shù)字代幣token，這個數(shù)字代幣代表了數(shù)字資產(chǎn)，是具有價值的。當(dāng)前，市面上較受歡迎的基于以太坊平臺的數(shù)字代幣有EOS、BNB等。

如果我們將比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣看作“0階”，那么代幣（token）可以被看作“高階”的金融衍生品。如果說比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣構(gòu)成后臺設(shè)施基礎(chǔ)的話，那么代幣（token）就是建立在其基礎(chǔ)上的前臺經(jīng)濟形態(tài)。

在國際組織層面，金融穩(wěn)定委員會（FSB）、支付與市場設(shè)施委員會（CPMI）、國際清算銀行（BIS）的市場委員會、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（BCBS）等都將數(shù)字通證定義為表示利益的一種數(shù)字形式，可能具有價值、可獲得利益或執(zhí)行特定功能，也可能沒有特定目的或用途⑤。這種特定類型的數(shù)字通證也是虛擬貨幣（virtual currency），但其功能已經(jīng)超越了虛擬貨幣。例如，這些數(shù)字代幣可能代表代幣賣方資產(chǎn)或財產(chǎn)的所有權(quán)或擔(dān)保權(quán)益，或賣方所欠的債務(wù)⑥。因此數(shù)字代幣（digital token）是代幣持有人獲得利益或執(zhí)行特定功能的權(quán)利的加密保護表示。

而所謂的初始代幣發(fā)行（ICO）是一個籌措資金的過程，類似于IPO首次公開發(fā)行。在該過程中，公司、企業(yè)、開發(fā)商或其他發(fā)起人通過發(fā)行代幣籌集項目資金，以換取比特幣等虛擬貨幣，然后到虛擬貨幣交易平臺上兌換法定貨幣，從而達到籌集資金的目的。因此，ICO 是在比特幣等虛擬貨幣的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的融資行為。

綜上所述，我們認(rèn)為，以比特幣為主的虛擬貨幣具有以下內(nèi)涵：一是以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的數(shù)字形式；二是具有去中心化和匿名化的特征；三是使用范圍有限，僅在特定的虛擬社區(qū)中具有共識性的成員間使用。

（二）虛擬貨幣的法律屬性

虛擬貨幣是一種使用密碼學(xué)原理來確保交易安全及控制交易單位創(chuàng)造的交易媒介，基于去中心化的共識機制，與依賴中心化監(jiān)管體系的銀行金融系統(tǒng)相對，可以說是數(shù)字貨幣發(fā)展的一種創(chuàng)新。美國國會在對虛擬貨幣進行辯論時，認(rèn)為其是“第三種虛擬貨幣”，即具有雙向流動性的貨幣。第一種虛擬貨幣是只有在近距離社區(qū)中才能獲得并使用的金錢，比如《魔獸世界》的金幣；第二種虛擬貨幣可以從外部獲得但只能在社區(qū)內(nèi)部使用，比如Facebook Credits 和Microsoft 點 數(shù)；第 三 種 虛 擬 貨幣指具有雙向流動性的虛擬貨幣，比如比特幣、以太幣等。也有一些學(xué)者認(rèn)為比特幣無法創(chuàng)造新的貨幣，因此不具有信貸功能，但這并不阻礙其作為可交易和投資型的資產(chǎn)，故在貨幣的非物質(zhì)化過程中，信任技術(shù)和法律規(guī)則也會發(fā)生改變。

現(xiàn)在我們不能把以比特幣為主的虛擬貨幣與法定貨幣相提并論，那么在法律視野下如何對其進行保護呢？根據(jù)我國民法理論，物是指存在于人身之外、能夠滿足人們的社會需要又能被人們所實際控制或者支配的物質(zhì)客體。從這個定義中可知，物必須具備物理屬性，以有體物為限。我國《物權(quán)法》第二條規(guī)定，物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。那么虛擬貨幣是否可以稱為一種權(quán)利呢？我國《民法總則》第一百二十七條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?？梢娢覈蓪用嫔蠈W(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有明確規(guī)定。而比特幣有一個公鑰和一個私鑰，公鑰對參與網(wǎng)絡(luò)的每一個人可見，網(wǎng)絡(luò)參與者可以跟蹤每一筆交易；而私鑰只對比特幣的持有者可見。我們認(rèn)為，比特幣等虛擬貨幣是人工智能時代貨幣發(fā)展的必然產(chǎn)物，持有人對其密鑰享有的權(quán)利可以被作為一種網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)進行保護。

三、監(jiān)管困境：虛擬貨幣的風(fēng)險及現(xiàn)行監(jiān)管制度

（一）虛擬貨幣的風(fēng)險分析

1.其投機性可能損害金融消費者利益

虛擬貨幣的估值通常是不透明的，具有高度投機性。如果數(shù)字通證的持有者不擁有賣方資產(chǎn)的任何所有權(quán)，則數(shù)字通證將不會得到任何有形資產(chǎn)的支持。這樣的通證僅僅是投機性投資，它們的交易價格會在短時間內(nèi)大幅度波動。虛擬貨幣作為一種私有資產(chǎn)，主要依賴于加密技術(shù)和分布式賬本技術(shù)（DLT）作為其感知或固有價值的一部分，價格大幅波動表明其通常不能用作可靠的交換或價值存儲媒介的貨幣資產(chǎn)。但一些私營企業(yè)和公共部門開始接受某些虛擬貨幣作為支付形式⑦。因此消費者應(yīng)該警惕涉及數(shù)字通證的投資計劃，這些計劃可能會帶來高回報，但承諾收益越高，風(fēng)險往往也越高。高回報可能是以高推薦傭金的形式出現(xiàn)的，即向消費者承諾通過推薦更多參與者而受益。實際上，此類傭金會增加運營成本，從而降低獲得回報的機會。

2.其匿名性可能損害金融正常秩序

虛擬貨幣可以點對點進行發(fā)送，避免單一主權(quán)國家的金融監(jiān)管，容易被作為洗錢的工具；其準(zhǔn)匿名性致使監(jiān)管與追蹤困難。國際清算銀行（BIS）總經(jīng)理奧古斯汀·卡斯滕斯（Agustin Carstens）將加密資產(chǎn)描述為“泡沫，龐氏騙局和金融危機的結(jié)合”，并鼓勵金融監(jiān)管機構(gòu)采取措施遏制風(fēng)險⑧。歐洲銀行業(yè)管理局（EBA）主席安德里亞·恩里亞（Andrea Enria）的立場與之相近。EBA認(rèn)為應(yīng)防止受監(jiān)管的金融機構(gòu)（例如銀行）購買、持有或出售虛擬貨幣，還應(yīng)避免其與虛擬貨幣管理者建立直接或間接聯(lián)系，以便“隔離和避免傳染”⑨。就卡斯滕斯和恩里亞的觀點而言，虛擬貨幣構(gòu)成了重要風(fēng)險，著眼于金融市場的完整性和對消費者的保護，應(yīng)對其予以取締。

3.其價格波動性可能沖擊貨幣體系

貨幣是被廣泛接受的，虛擬貨幣則僅被ICO 參與者接受；貨幣追求幣值穩(wěn)定，而虛擬貨幣則不斷漲價；貨幣具有交易、儲備和計價功能，而虛擬貨幣只存在于在線錢包里。此外，ICO 的優(yōu)勢是投資門檻低、投資沒有地域限制、退出機制靈活、監(jiān)管寬松等；劣勢是缺乏資金管理和項目進度的信息披露，項目風(fēng)險大。因此虛擬貨幣的發(fā)行和交易活動給現(xiàn)有的貨幣體系帶來沖擊和挑戰(zhàn)，虛擬貨幣價格的波動容易放大市場風(fēng)險，影響金融穩(wěn)定。且匿名性容易使其成為暗網(wǎng)世界的交易媒介，并被洗錢和黑市交易所利用，從而擾亂正常的貨幣體系和市場秩序。

（二）虛擬貨幣的現(xiàn)行監(jiān)管制度

1.國際組織的虛擬貨幣監(jiān)管制度

國際標(biāo)準(zhǔn)制定機構(gòu)（SSB）和其他相關(guān)國際組織正在開展多方面工作，直接解決由虛擬貨幣引起的問題，主要關(guān)注投資者保護、市場誠信、反洗錢、銀行風(fēng)險敞口和金融穩(wěn)定性監(jiān)控。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（BCBS）、支付和市場基礎(chǔ)設(shè)施委員會（CPMI）、國際證券委員會組織（IOSCO）、金融行動工作組（FATF）、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）和金融穩(wěn)定委員會（FSB）在各自的職責(zé)范圍內(nèi)采取監(jiān)管措施，涵蓋了虛擬貨幣風(fēng)險的重要方面。在反洗錢和反恐融資方面（AML/CFT），金融行動特別工作組（FATF）于2019 年6 月21 日發(fā)布《虛擬資產(chǎn)和虛擬服務(wù)提供商：對基于風(fēng)險的方法的指引》（FATF，2019），涉及很多具體指引性政策⑩。

2.發(fā)達國家的虛擬貨幣監(jiān)管制度

在國家層面，主管當(dāng)局選擇了不同的方法，并采取各種類型的行動來解決相關(guān)問題。監(jiān)管差異反映了不同國家的不同市場發(fā)展情況，以及相應(yīng)金融體系的基礎(chǔ)法律和監(jiān)管框架的差異。

一種是將虛擬貨幣納入現(xiàn)行金融監(jiān)管體系進行監(jiān)管，比如加拿大等。加拿大在2017年將代幣納入證券法的約束范圍之內(nèi)，認(rèn)為虛擬貨幣平臺的交易行為是證券行為，將其納入監(jiān)管沙箱進行監(jiān)管。另一種是制定新法律監(jiān)管虛擬貨幣，比如美國和日本。美國在聯(lián)邦政府層面沒有進行統(tǒng)一立法，而是在現(xiàn)行框架下進行監(jiān)管，紐約州制定《虛擬貨幣監(jiān)管法案》對虛擬貨幣進行監(jiān)管。日本于2017年4月生效的《支付服務(wù)法》，承認(rèn)比特幣的合法性，但虛擬貨幣交易平臺或者公司的成立需要獲得日本財政部和日本金融廳的授權(quán)，并對比特幣的交易、信息披露等作出規(guī)定○1。

3.我國的虛擬貨幣監(jiān)管制度

我國對虛擬貨幣采取嚴(yán)厲的管制性監(jiān)管態(tài)度。但實際上，這種監(jiān)管制度對金融科技信用風(fēng)險規(guī)制失靈，可能會抑制競爭且加劇信息不對稱，同時還可能遏制創(chuàng)新積極性，不利于金融科技市場的發(fā)展○12。中國人民銀行、工信部等發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》指出，比特幣具有沒有集中發(fā)行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性四個主要特點。雖然被稱為“貨幣”，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行的，且不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義上的貨幣，不能且不應(yīng)被作為貨幣在市場上流通使用。中國人民銀行、網(wǎng)信辦、工信部等七個部門、單位聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》中規(guī)定，代幣發(fā)行融資“本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”。由此可見，在中國監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的部門規(guī)范中，對以比特幣為代表的虛擬貨幣的內(nèi)涵和外延并無明文規(guī)定或者解釋說明，存在立法漏洞與空白。專門的數(shù)字貨幣法律規(guī)范的缺乏，使得數(shù)字貨幣游離于金融監(jiān)管之外，客觀上增加了金融風(fēng)險。

四、反思與轉(zhuǎn)換：對虛擬貨幣監(jiān)管制度的反思與邏輯轉(zhuǎn)換

（一）關(guān)于虛擬貨幣監(jiān)管制度的反思

1.私法保護不足導(dǎo)致投資者權(quán)益受損

面對以數(shù)字貨幣為代表的區(qū)塊鏈技術(shù)，有必要與時俱進地確定其私法性質(zhì)，以便應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的權(quán)利保護不足的問題。將虛擬貨幣作為司法保護上的數(shù)據(jù)，并對其進行保護，應(yīng)該得到法律理論上的支持○13。通過前文分析我們可知，虛擬貨幣是由一系列信息與數(shù)據(jù)組成的，這些信息和數(shù)據(jù)是存在于虛擬空間中的，但因為其具有可交換性和投資性，在承認(rèn)虛擬貨幣的群體內(nèi)或者當(dāng)事人之間等同于法定貨幣，具備財產(chǎn)內(nèi)容，且存在于人們的共識之中，因此其可以成為所有權(quán)的客體○14。但我國《物權(quán)法》要求物為不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！睹穹倓t》明確法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但鑒于在其他法律中并沒有承認(rèn)虛擬貨幣作為一種數(shù)據(jù)可以受到私法保護的規(guī)定，如何在法定權(quán)利缺位的情況下保護虛擬貨幣所有人的合法權(quán)益，規(guī)范虛擬貨幣的合理利用和運行值得考慮。應(yīng)該賦予虛擬貨幣法律地位，否則在司法實踐中容易發(fā)生虛擬貨幣所有權(quán)人合法權(quán)益無法得到法律保護的情況。

2.“一刀切”式否定虛擬貨幣不利于金融創(chuàng)新

國際貨幣基金組織董事、總經(jīng)理克里斯蒂娜·拉加德（Christine Lagarde）多次強調(diào)虛擬貨幣的優(yōu)勢，并鼓勵政策制定者保持開放的態(tài)度，努力建立公正的監(jiān)管框架，以最大程度地降低風(fēng)險，同時允許金融創(chuàng)新○15。歐洲中央銀行（ECB）執(zhí)行委員會成員伊夫·梅施（Yves Mersch）建議采取監(jiān)管行動，將許可和監(jiān)管規(guī)則擴展至便利虛擬貨幣制度的探索○16?！耙坏肚小笔椒穸ㄌ摂M貨幣的發(fā)展，極易損害金融創(chuàng)新。金融創(chuàng)新是金融發(fā)展的不竭動力，在做好投資者保護的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)鼓勵金融創(chuàng)新。

（二）虛擬貨幣金融監(jiān)管的邏輯轉(zhuǎn)換

1.支配性理論要求為虛擬貨幣構(gòu)建明確的法律制度

群體性的行為由個人理性行動疊加而來，通過個人理性的活動可以探尋群體性理性的規(guī)律，因此我們應(yīng)當(dāng)探尋理性人背后的思想○17。數(shù)字時代虛擬貨幣的發(fā)展符合經(jīng)濟發(fā)展需求以及理性人的需求，對于這一金融創(chuàng)新我們應(yīng)該探尋其背后的法理及監(jiān)管方式，而不是予以排斥與否定。韋伯認(rèn)為，人的理性取決于四個方面：一是工具理性的取向；二是價值理性的取向；三是情緒性的取向；四是傳統(tǒng)性的取向○18?！耙虼酥挥挟?dāng)行為以明確的“準(zhǔn)則”為取向時，一種社會關(guān)系的內(nèi)容才能形成秩序，而具有正當(dāng)性秩序以及純粹習(xí)俗基礎(chǔ)上而堅持下來的秩序要穩(wěn)定。”○19因此對待虛擬貨幣，我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建與時俱進的法律制度，引導(dǎo)其健康有序發(fā)展。

2.公共治理理論要求虛擬貨幣監(jiān)管應(yīng)重視政府和社會力量的融合

公共治理理論要求政府與非政府組織、企業(yè)、公民等多元主體形成互動性的治理網(wǎng)絡(luò)，以共同參與、互動合作的方式來應(yīng)對和處理社會公共事務(wù)，以獲得社會和諧發(fā)展和公共利益最大化○20。虛擬貨幣不僅僅是所有權(quán)人的一種私權(quán)，其對國際、國內(nèi)金融秩序亦造成影響，因此不能僅僅在私法層面對其進行規(guī)制，更應(yīng)該從經(jīng)濟法的角度去思考虛擬貨幣的法律制度改革。公共治理理論價值目標(biāo)是實現(xiàn)經(jīng)濟法追求的最終目的，即社會整體利益。因此在對數(shù)字貨幣監(jiān)管制度進行改革時更應(yīng)該將社會整體利益作為最高價值判斷，在監(jiān)管上重視主體多元化，即國家金融監(jiān)管機關(guān)、金融科技監(jiān)管公司和貨幣協(xié)會等主體多元化參與監(jiān)管，通過“共治”的網(wǎng)絡(luò)合作監(jiān)管模式促成社會整體利益實現(xiàn)。在治理手段上，通過柔化的方式，吸引金融消費者增強金融風(fēng)險意識，注重保護自身權(quán)利，使金融消費者的行為更趨理性。

五、制度改革：虛擬貨幣監(jiān)管路徑重構(gòu)

隨著虛擬貨幣的發(fā)展邏輯轉(zhuǎn)換，其監(jiān)管制度改革是多方面的，既包括私法制度的完善，也包括經(jīng)濟法之具體制度的完善。

（一）確認(rèn)虛擬貨幣的法律地位

民法方面立法的不足使得虛擬貨幣的私法性質(zhì)不明確，持有者對虛擬貨幣不享有物權(quán)或其他專屬性權(quán)利，僅享有法益，導(dǎo)致交易規(guī)則存在一定不足，需通過立法加以明確。我國《民法總則》對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作出規(guī)定是一項重大進步，在此基礎(chǔ)之上，建議在民法典中對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)定進一步細(xì)化，明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)上可以成立物權(quán)或?qū)W(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)確立類似物權(quán)的權(quán)利規(guī)則，合理規(guī)范虛擬貨幣交易，保護虛擬貨幣持有者的合法權(quán)益○21。日本民法規(guī)定“物”原則上僅僅是有體物，由于虛擬貨幣不具備物體形態(tài)，故不構(gòu)成民法上的物，因此也不能按照物權(quán)對其進行民法保護，不適用物權(quán)法的法律規(guī)則。同時，因為虛擬貨幣去中心化的特點，不存在發(fā)行方，因此持有者不對虛擬貨幣的發(fā)行者成立債權(quán)，但是因持有者對虛擬貨幣的法益存在利益，因此可以按照侵權(quán)法的基本規(guī)則進行保護○2。鑒于我國《民法總則》已將數(shù)據(jù)納入民法保護客體的范疇，以比特幣為代表的虛擬貨幣作為數(shù)據(jù)的一種，應(yīng)該成為我國的一種新型法律客體，在有法律理論支撐的基礎(chǔ)上獲得保護○23。我國《民法典草案》第一百二十七條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹诜啥x上，貨幣是一種由國家發(fā)行的動產(chǎn)，具有法定唯一性、國家信用性和高度流通性。從順應(yīng)全球互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮以及滿足實踐需求的角度來說，國家應(yīng)當(dāng)完善電子貨幣或者虛擬貨幣的相關(guān)法律法規(guī)，數(shù)字貨幣可以作為其子章節(jié)內(nèi)容○24。就虛擬貨幣的私法性質(zhì)而言，其既不是物和金錢，也不是物權(quán)和債權(quán)，更不是知識產(chǎn)權(quán)○25，那么持有人對其密鑰享有的權(quán)利可以作為一種數(shù)據(jù)進行保護。

比特幣等虛擬貨幣原始取得于“挖礦”，即通過消耗計算資源處理交易，在確保網(wǎng)絡(luò)安全的基礎(chǔ)上，確保網(wǎng)絡(luò)中每個人的信息同步，實現(xiàn)完全去中心化的設(shè)計，比特幣網(wǎng)絡(luò)則根據(jù)礦工貢獻的算力的大小給予等份的比特幣獎勵。比特幣的獲得，類似于《物權(quán)法》中勞動財產(chǎn)的原始取得。虛擬貨幣具備財產(chǎn)權(quán)私法性質(zhì)，在私法層面確認(rèn)其法律地位，有利于保護所有者的合法權(quán)益，為虛擬貨幣的監(jiān)管提供法律保護基礎(chǔ)，從而有利于進一步進行公法之監(jiān)管。

（二）確立適當(dāng)投資者制度

在經(jīng)濟法視野下，關(guān)于數(shù)字貨幣的監(jiān)管由禁易規(guī)則向管制規(guī)則轉(zhuǎn)變，因此應(yīng)該設(shè)置適當(dāng)投資者制度，將禁止性的行為規(guī)范變?yōu)榧钚缘囊龑?dǎo)規(guī)范，并在投資者主體條件上加以限制。例如，法國規(guī)定金融市場管理局（AMF）有權(quán)批準(zhǔn)合格市場投資者準(zhǔn)入條件。符合某些條件的ICO 應(yīng)當(dāng)在透明度、投資資金安全性和反洗錢等方面進行披露。AMF 將發(fā)布已獲批準(zhǔn)的ICO“白名單”，并在欺詐性ICO“黑名單”的基礎(chǔ)上進行補充，由該監(jiān)管機構(gòu)采取監(jiān)管和執(zhí)法行動。此外，AMF正在考慮一種適用于交易所的中介人、妥善保管義務(wù)和附加的客戶保護規(guī)定的制度，如禁止將虛擬貨幣積極銷售給零售業(yè)○26。建議數(shù)字交易平臺采用注冊制度或者許可制度進行市場準(zhǔn)入監(jiān)管，同時在事中要求平臺采取反洗錢和反恐怖犯罪活動的措施○27。

（三）加大金融消費者權(quán)益保護力度

由于虛擬貨幣具有匿名性以及投機性，易危害金融消費者的利益，因此在構(gòu)建數(shù)字貨幣監(jiān)管制度時應(yīng)該加強對金融消費者利益的保護。新加坡金融管理局（MAS）即新加坡中央銀行，同時也是金融綜合監(jiān)管機構(gòu)，MAS通過立法要求虛擬貨幣平臺向消費者披露有關(guān)虛擬貨幣投資產(chǎn)品的信息。MAS監(jiān)管的機構(gòu)必須遵守行為準(zhǔn)則，以確保它們公平地與消費者打交道。如果消費者與不受MAS 監(jiān)管的機構(gòu)打交道，則他們將無法得到法律的有效保護。要了解某個虛擬貨幣機構(gòu)是否受MAS監(jiān)管，消費者可以在MAS 網(wǎng)站上查看其金融機構(gòu)目錄。消費者還可以在MAS 的投資者警報列表中查找可能會被誤認(rèn)為由MAS 監(jiān)管的實體的非詳盡列表。Money SENSE 網(wǎng)站上的《消費者警報》還提供了避免欺詐的提示。如果消費者懷疑涉及數(shù)字令牌的投資計劃可能具有欺詐性，應(yīng)將此類情況報告給警方。簡而言之，消費者在做出任何投資決定之前應(yīng)該注意風(fēng)險提示。具體要求如下：（1）在提交之前，應(yīng)確保自己完全了解產(chǎn)品或服務(wù)的收益和風(fēng)險。（2）評估產(chǎn)品或服務(wù)的功能是否滿足其需求。（3）在進行投資之前，應(yīng)先詢問、檢查并確認(rèn)這些信息：一是向賣方詢問盡可能多的問題，以充分了解投資機會；二是檢查賣方提供的有關(guān)其本身或其計劃的信息是否正確；三是在投資之前，應(yīng)先確認(rèn)賣方或其代表的憑據(jù)。

（四）加強反洗錢監(jiān)管

經(jīng)合組織（OECD）于2018年10月通過《金融行動工作隊標(biāo)準(zhǔn)》修正案，根據(jù)修訂后的規(guī)則，交易所和數(shù)字貨幣提供商將被要求實施《反洗錢/了解您的客戶（KYC）》控制措施，并且要受到國家機構(gòu)的監(jiān)控。金融行動工作組的目標(biāo)是確保虛擬貨幣服務(wù)提供商根據(jù)《反洗錢/了解您的客戶（KYC）》的規(guī)定開展活動，并確保其在接洽客戶時進行適當(dāng)?shù)目蛻舯M職調(diào)查，并對交易保持持續(xù)的監(jiān)控，及時報告可疑交易。金融行動特別工作組的建議僅限于反洗錢方面。為了進一步加強監(jiān)管，其出臺了《反洗錢金融行動特別工作組建議》，并將“虛擬貨幣”和“虛擬貨幣服務(wù)提供商”的新定義添加到詞匯表中，規(guī)定“為管理和減輕虛擬資產(chǎn)帶來的風(fēng)險，各國應(yīng)對虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供商進行監(jiān)管，實行許可注冊制度，以監(jiān)督和確保其遵守《反洗錢金融行動特別工作組建議》所要求的有關(guān)措施”○28。

（五）完善國際合作監(jiān)管制度

虛擬貨幣行為具有跨國性和全球性，因此應(yīng)該加強全球監(jiān)管協(xié)調(diào)。國際清算銀行（BIS）2018年年度報告中也建議針對服務(wù)提供商采用這種監(jiān)管方法，其中國際清算銀行對反洗錢合規(guī)表示擔(dān)憂并關(guān)閉了“絲綢之路”等虛擬貨幣交易所平臺。BIS 提出，一方面需要完善全球協(xié)調(diào)監(jiān)管合作的法規(guī)；另一方面要提高金融監(jiān)管的可操作性，尤其是對虛擬貨幣服務(wù)提供商的監(jiān)管。因此，BIS 呼吁各國對此類服務(wù)提供商進行監(jiān)管或至少進行監(jiān)督。只有各國針對虛擬貨幣的交易開展國際合作，才能減少虛擬貨幣交易的負(fù)外部性。

六、結(jié)語

虛擬貨幣的產(chǎn)生是人工智能時代金融科學(xué)技術(shù)發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展水平提高的客觀結(jié)果，應(yīng)時代之需而產(chǎn)生。其雖然具有一定的風(fēng)險性，但若對其進行合理的規(guī)制和監(jiān)管，能夠促進我國金融業(yè)的健康發(fā)展，一個健全的規(guī)制路徑是引導(dǎo)虛擬貨幣浮出水面并對其進行合理監(jiān)管的前提。通過對世界各國關(guān)于虛擬貨幣監(jiān)管制度的研究以及虛擬貨幣監(jiān)管制度改革的法理分析，筆者建議，在對虛擬貨幣法律屬性予以界定的基礎(chǔ)上，應(yīng)從私法角度對其進行所有權(quán)保護，從公法的角度予以配套制度改革，既保護金融消費者的合法權(quán)益，又保障國家金融秩序的正常發(fā)展。

注釋：

①Organization for Economic Cooperation and Development： Website page on the Tax Challenges Arising from Digitalization. Interim Report,2018.https://www.finder.com/oecd-callsfor-global-crypto-tax-framework（accessed 15.12.2019）.

②《交易不可知論：加密貨幣被大量采用的一種途徑》，http://www.sohu.com/a/246788349_100112552,2020年2月15日訪問。

③Consumer Advisory on Investment Schemes Involving Digital Tokens （Including Virtual Currencies）,10 August 2017, https://www.mas.gov.sg/news/media-releases/2017/consumer-advisoryon-investment-schemes-involving-digital-tokens（accessed 15.12.2019）.

④European Banking Authority: Report with advice for the European Commission on crypto- assets, 9 January 2019.

⑤Financial Stability Board, Crypto-assets Work underway,regulatory approaches and potential gaps,http://www.fsb.org/terms_conditions/（accessed15.02.2020）.

⑥Consumer Advisory on Investment Schemes Involving Digital Tokens （Including Virtual Currencies）,https://www.mas.gov.sg/news/media- releases/ 2017/ consumer- advisory- oninvestment- schemes- involving- digital- tokens（accessed15.12.2019）

⑦See BIS（2018）,“Cryptocurrencies: looking beyond the hype”, Annual Report, June, pp. 91-114;Agustín Carstens,（2018）,“Money in the digital age: what role for central banks?”lecture by General Manager, Bank for International Settlements, at the House of Finance, Goethe University,Frankfurt,6 February.

⑧A. Carstens, Money in the digital age: what role for central banks? 2018, https://goo.gl/zqmUJK（accessed 15.12.2019）.

⑨A. Enria, Designing a Regulatory and Supervisory Roadmap for FinTech’（2018）, https://goo.gl/7cjHQB（accessed 10.12.2019）.

⑩鄒傳偉：《區(qū)塊鏈與金融基礎(chǔ)設(shè)施——兼論Libra項目的風(fēng)險與監(jiān)管》，《金融監(jiān)管研究》2019年第7期。

[11]傅曉俊、王瑞：《加密資產(chǎn)概念、現(xiàn)狀及各國（地區(qū)）監(jiān)管實踐》，《金融會計》2018年第5期。

[12]楊東、陳哲立：《虛擬貨幣立法：日本經(jīng)驗與對中國的啟示》，《證券法律與監(jiān)管》2018年第2期。

[13][23]羅勇：《論數(shù)字貨幣的私法性質(zhì)——以日本Bitcoin.Cafe數(shù)字貨幣交易所破產(chǎn)案為中心》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第12期。

[14]趙磊：《論比特幣的法律屬性——從HashFast 管理人訴Marc Lowe案談起》，《法學(xué)》2018年第4期。

[15] C. Lagarde, Central Banking and Fintech—A Brave New World（2017）, https://goo.gl/WN2J2q;and An Even-handed Approach to Crypto-Assets（2018）, https://goo.gl/vpHMHR（accessed 10.12.2019）.

[16] Yves Mersch, Virtual Currencies Ante Portas（2018）, https://goo.gl/ B7igrn （accessed 15.12.2019）.

[17][美]萊因哈特·本迪克斯：《馬克斯·韋伯的思想肖像》，上海世紀(jì)出版社2007年版，第420頁。

[18][19][德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》，閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第31—114頁。

[20]曹勝亮、段葳：《公共治理：經(jīng)濟法治理范式新選擇之可行性分析》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期。

[21][22]楊東、陳哲立：《虛擬貨幣立法：日本經(jīng)驗與對中國的啟示》，《證券法律與監(jiān)管》2018年第2期。

[24]樊云慧、栗耀鑫：《以比特幣為例探討數(shù)字貨幣的法律監(jiān)管》，《法律適用》2014年第7期。

[25]齊愛民：《數(shù)字文化商品確權(quán)與交易規(guī)則的構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2012年第5期。

[26] French AMF（2018）Summary of replies to the public consultation on Initial Coin Offerings（ICOs） and update on the UNICORN Pro-gramme, https://goo.gl/ki4W21. （accessed 15.12.2019）.

[27] F. A. T. Force, Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies. FATF Report,2015: 9-10.

[28] Outcomes FATF Plenary, 17–19 October 2018,http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/outcomes-plenary-october-2018.html, with“international standards on combating money laundering and the financing of terrorism &proliferation: The FATF Recommendations”adopted by the FATF plenary in February 2012,updated October 2018.