侵財型虛假訴訟中的法官角色

敖從慶

(中國人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100872)

近年來，我國法治建設(shè)不斷推進，對于懲治虛假訴訟的立法和司法解釋也不斷完善(1)2014年10月，黨的十八屆四中全會通過《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要加大對虛假訴訟的懲治力度。2015年8月，全國人大常委會通過《刑法修正案(九)》，增設(shè)虛假訴訟罪，加強對虛假訴訟的打擊力度。2016年6月，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》，要求各級法院努力探索通過多種有效措施防范和制裁虛假訴訟行為。2018年9月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步明確了懲治虛假訴訟犯罪的一些問題。，但虛假訴訟案件仍頻頻發(fā)生，呈上升趨勢。2019年5月22日，最高人民檢察院召開“打擊虛假訴訟·共筑司法誠信”新聞發(fā)布會，通報了近幾年檢察機關(guān)加強虛假訴訟監(jiān)督工作的情況。具體而言，自2017年至2019年3月，全國檢察機關(guān)共監(jiān)督虛假訴訟民事案件5455件，所辦理的生效判決、裁定、調(diào)解書監(jiān)督案件主要集中在民間借貸糾紛、房地產(chǎn)權(quán)屬糾紛、離婚析產(chǎn)糾紛、追索勞動報酬等財產(chǎn)性糾紛領(lǐng)域。[1]學(xué)界對該領(lǐng)域的關(guān)注從先前對于各類訴訟不誠信行為的界定與區(qū)分、定罪與否、如何定性(尤其是訴訟詐騙能否按詐騙罪處理)、是否需要以及如何從立法上加以完善等問題，逐漸轉(zhuǎn)移到根據(jù)立法對虛假訴訟罪的罪狀特征加以明確、如何進行合理的司法適用實現(xiàn)罪刑均衡、如何在訴訟程序的各環(huán)節(jié)識別虛假訴訟行為等方面。侵財型虛假訴訟長久以來為理論界所關(guān)注，既是現(xiàn)實所需求，也有討論之必要。

一、概念梳理與問題提出

根據(jù)刑法第307條之一第1款規(guī)定，虛假訴訟罪是指，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的犯罪。本罪的行為方式既包括作為，也包括隱瞞真相的不作為。對“民事訴訟”應(yīng)作廣義理解，根據(jù)兩高2018年《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款，“向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請參與執(zhí)行財產(chǎn)分配的，屬于刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的‘以捏造的事實提起民事訴訟’”；“提起”包括啟動一個新的訴訟程序、在訴訟過程中提起新的訴及應(yīng)訴者在過程中提起的反訴，在“提起”的主體方面，包括但不限于惡意串通的情形。

在立法予以規(guī)定之前，學(xué)界對“虛假訴訟”及其與相關(guān)概念的關(guān)系大致有如下理解：一是認(rèn)為惡意訴訟為一般概念，訴訟欺詐、虛假訴訟和訴訟詐騙均包含于其中，進而將各方當(dāng)事人惡意串通的惡意訴訟稱為虛假訴訟[2]；二是認(rèn)為，只要在訴訟過程中出現(xiàn)虛假的法律事實、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、證據(jù)等，就是虛假訴訟，虛假訴訟邏輯上包括另外幾種訴訟不誠信情形。[3]由于立法已對虛假訴訟作出規(guī)定，并限定在民事訴訟中，因此本文認(rèn)為：包括惡意刑事告發(fā)、強調(diào)行為人肆意濫用訴訟權(quán)利的惡意訴訟[4](2)《侵權(quán)法重述》條文參見徐愛國.美國侵權(quán)行為法[M].北京:法律出版社,1999.306-307; 黃龍.‘訴訟詐騙’批評[A].趙秉志.刑法論叢[C], 北京: 法律出版社,2010(1):184; 于海生.訴訟欺詐的侵權(quán)責(zé)任[J],中國法學(xué),2008(5):79; 楊立新.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任草案建議稿及說明[M].北京:法律出版社,2007.182.比虛假訴訟的外延更廣，表現(xiàn)形式也更為多樣。訴訟欺詐在審判程序(包括行政訴訟)、非審判程序甚至仲裁程序中均可能發(fā)生[5]，行為目的及侵犯法益包括財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益[6]，其范圍明顯廣于虛假訴訟；訴訟詐騙是財產(chǎn)性訴訟欺詐，為訴訟欺詐的下位概念，與虛假訴訟存在交叉關(guān)系，重合部分即為侵財型虛假訴訟，當(dāng)行為既符合虛假訴訟罪的基本罪狀描述，又非法占有他人財產(chǎn)或逃避合法債務(wù)時，根據(jù)想象競合犯擇一重處罰原則，按詐騙罪定處。

大陸法系刑法理論一般認(rèn)為訴訟詐騙是三角詐騙的一種，構(gòu)成詐騙罪[7]，但也有持否定說的學(xué)者主張訴訟詐騙不能按詐騙罪處理，論證理由如下：第一，法院沒有被騙。否定說認(rèn)為，民事訴訟采取形式真實主義和辯論主義，即便明知是虛假事實，法院也必須受當(dāng)事人主張的約束做出判決，這種利用訴訟制度的行為并非欺詐行為。第二，受害人交付財產(chǎn)并非出于受騙，不是任意“交付”，而是出于對判決不得已的服從，尤其是在被強制執(zhí)行時。[8]這兩點質(zhì)疑也構(gòu)成了德日刑法理論中關(guān)于訴訟詐騙刑法定性問題的主要分歧所在。在我國，雖然將訴訟詐騙視為三角詐騙并定性為詐騙罪的觀點現(xiàn)已被學(xué)者們普遍接受，但仍有反對聲音認(rèn)為，“三角詐騙”是一個偽命題，且從“被騙”要素和“自愿處分”要素來看，虛假訴訟行為都與現(xiàn)有法律意義上的詐騙罪有著本質(zhì)區(qū)別。[9]

在新形勢新語境下探討侵財型虛假訴訟中的法官角色問題，對于全面把握該類犯罪的行為模式和特征、解釋上述長久存在的兩大“問題”要素，提供了另一種視角，對“三角詐騙”的真?zhèn)蚊}問題也有所裨益。

二、法官被騙與財產(chǎn)處分(3) 有德國學(xué)者認(rèn)為，“法院”與“法官”，不僅在術(shù)語意義上相區(qū)分，某種程度上更代表了規(guī)范性原則與個人信念的區(qū)別，必須將法官的個人定罪與法院的規(guī)范定罪區(qū)分開；(認(rèn)識)錯誤問題不是由法官決定的，而取決于法院的社會職能。法院在定罪形成過程中要遵循規(guī)范性原則，規(guī)范性原則與個人內(nèi)容想脫離并限制了司法任意性。(Vgl. Bernhard Kretschmer, Strafbares Erstreiten und Vollstrecken von Titeln - Ein Beitrag zur Frage des Betrugs im Zivilverfahren - Zugleich Besprechung von BGH, Beschluss vom 25.4.2001, GA 2004, 465.)這與下文“法官的雙重身份”部分思路相似。但本文認(rèn)為，具體進行案件審理、代表國家行使審判權(quán)的是法官，因此本文在“能否被騙”問題上強調(diào)法官代表法院被騙，在財產(chǎn)處分權(quán)和處分行為問題上對“法院”和“法官”的術(shù)語使用并未作嚴(yán)格區(qū)分。而本文篇名及整體聚焦于侵財型虛假訴訟中的“法官”角色，還考慮到該類犯罪的共犯形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)及法官個人保護等問題。

行為人欺騙法官，被害人并未受騙，其交付財產(chǎn)的行為并非出于自愿，與詐騙行為無直接因果關(guān)系，而詐騙罪卻要求被騙人是因為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)，被騙者與財產(chǎn)交付者不是同一人，如何能構(gòu)成詐騙罪？通盤考慮，如果將法院解釋為被騙者兼財產(chǎn)處分者，便能使形式符合性的問題迎刃而解。正如大塚仁教授所述：“關(guān)于第二點(即前述否定派的第二點理由——引者注)，通過把裁判所的裁判本身解釋為財產(chǎn)性處分行為，就使問題自然得到解決?！盵10]繼而就需要解決法官能否被騙、被害人財產(chǎn)交付行為的非任意性問題及法院能否處分財產(chǎn)問題。

(一)法官能夠被騙

關(guān)于法官能否被騙，除了上述從形式真實主義的角度否認(rèn)法官陷入錯誤之外，我國還有學(xué)者撰文強調(diào)，盡管在訴訟詐騙中，法官在某種程度上受了騙，但并不同于詐騙罪中的“受騙”，因為訴訟詐騙影響的是法院對當(dāng)事人之間財產(chǎn)法律關(guān)系的判斷和確定，而非對財產(chǎn)處分條件的認(rèn)識和財產(chǎn)處分決議的形成。[11]對于該問題的論證，正可從這兩方面著手，而后者實質(zhì)上涉及對財產(chǎn)處分行為的理解，擬將與上述否定說的第二點理由所涉問題一并解決。

否定說學(xué)者常舉這個例子作為例證：A向法院起訴，要求B償還借款，并提供了B出具的借條，B無法證明自己的主張，僅向法院提出債務(wù)已經(jīng)履行完畢的口頭抗辯，在該種情形下，法官即便明知A所陳述的事實是虛假的，也不得不判B敗訴。因為在形式真實主義之下，即使法律事實未必實質(zhì)真實，法官也受制于訴訟規(guī)則，無所謂被騙與否。在這里首先要提出一個疑惑：法院如何明知誰真誰假？在上述例子中，法官如何辨別B到底有無償還借款？

1. 形式真實主義與自由心證

民事訴訟中的形式真實主義是形式理性的重要表現(xiàn)和要求，是近代法治的重要特征之一。同時，形式真實主義也是在無法完全追求實質(zhì)真實、還原客觀事實真相的現(xiàn)實下所作的退而求其次的無奈之選。正因如此，我國《民事訴訟法》強調(diào)案件“實事求是”“事實清楚”(4)參見《民事訴訟法》第2條關(guān)于民事訴訟法任務(wù)的規(guī)定、第7條人民法院關(guān)于審理依據(jù)的規(guī)定、第93條關(guān)于調(diào)解基礎(chǔ)的規(guī)定、第152條關(guān)于判決書內(nèi)容的規(guī)定以及第170條關(guān)于二審案件如何處理的規(guī)定等。，也只是理想中的目標(biāo)，只是根據(jù)證據(jù)來認(rèn)定的法律意義上的真實。我國《民事訴訟法》第63條、64條分別規(guī)定，“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)”，“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”。

另一方面，《民事訴訟證據(jù)的若于規(guī)定》第64條規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”即法官對于證據(jù)的真實合法性負(fù)有審查核實的職權(quán)和義務(wù)。把證據(jù)的評判交給法官，而不是嚴(yán)格遵守機械的條文，這是由司法證明活動的復(fù)雜流動性決定的，又是以人類認(rèn)識水平不斷發(fā)展為前提的。由法定證據(jù)制度向自由心證制度演變，意味著法律不再預(yù)先設(shè)定好各種證據(jù)的證明價值，而是交由法官就某項證據(jù)有無證明價值以及證明力的大小自由評估，法官根據(jù)證據(jù)采信情況得出案件結(jié)論。但自由心證中的“自由”并非絕對自由，而是一種相對自由。根據(jù)訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)二元制理論，刑事訴訟要求法官對案件事實情況達(dá)到“不允許相反事實可能存在”的內(nèi)心確信程度，在民事訴訟中則僅須滿足真實可能性大于虛偽可能性，即“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代意義的自由心證并非任由法官隨心所欲地肆意擅斷，而是一種受到某些內(nèi)外因素制約的“自由”。法官在自由心證過程中，首先必須遵循來自內(nèi)部的認(rèn)識事物的規(guī)律——經(jīng)驗法則(5)經(jīng)驗法則是人類在長期生產(chǎn)和生活中形成的、以經(jīng)驗歸納和邏輯抽象后所獲得的關(guān)于事物屬性以及事物之間常態(tài)聯(lián)系的一般性知識，這些知識屬于常識性的、具有內(nèi)在約束力的不成文法則。參見張亞東.經(jīng)驗法則：自由心證的尺度[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2012:12.與邏輯規(guī)則；其次必須執(zhí)行與自由心證相配套的一系列相關(guān)制度，尤其是不能違反與之相適應(yīng)的法律制度和規(guī)定，即外部制約。[12]

2. 法官的雙重身份

內(nèi)、外部制約與法官的雙重身份密切相關(guān)。法官作為案件裁判者，是國家司法權(quán)的具體行使者，但同時又首先是有意識、有理性的個人。這種雙重身份要求法官在嚴(yán)格依照證據(jù)規(guī)則作出裁判的大框架下，遵循經(jīng)驗法則與邏輯規(guī)則進行具體的裁量。而一切心證的基礎(chǔ)就是證據(jù)。形式真實就是通過以證據(jù)為基礎(chǔ)的心證所形成的法律事實或判決事實的真實。通常認(rèn)為，一般只要達(dá)到法律意義或證據(jù)意義上的真實，裁判結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被視為是公正的。但這種形式上的公正，并不能否認(rèn)其所作裁判實際上可能出現(xiàn)以下情況：法律事實可能和過去真實發(fā)生的歷史事實相同，這時判決完全正確；也可能極為接近或大致接近，這時判決大致正確；還有可能與歷史事實相反，此時判決就是錯誤的，否則也不會有糾正冤假錯案一說，審判監(jiān)督程序的存在也失去意義。不過，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“因過錯而導(dǎo)致的”和“不可避免的”這兩種“錯案”，后者僅指司法裁判與客觀事實不符的案件，并不具有譴責(zé)意味。

綜上分析，對于前述案例中法官如何明知行為人在欺詐作假的疑問，可以作如下解答。首先，法官的明知來源于對證據(jù)的分析判斷，沒有無緣無故的明知，作為居中裁判者，不能單憑當(dāng)事人的說辭就傾向于某一方，更不能先入為主地認(rèn)定誰是好人、誰是騙子。其次，法官對證據(jù)的真?zhèn)呜?fù)有審查核實的職權(quán)，若法官未盡到全面、客觀的審查核實義務(wù)，當(dāng)然可能陷于錯誤，從而做出錯誤判決。這就好比普通詐騙中，被騙者會因為思慮不周、缺乏謹(jǐn)慎等原因上當(dāng)受騙。若法官不存在任何失察，能否以形式真實主義為理由，否認(rèn)其被騙的可能性呢？我們可以把法官的兩種身份分開來看：作為個人，通常根據(jù)自己的社會生活經(jīng)驗和思維邏輯進行判斷，而個人的認(rèn)識能力在復(fù)雜的社會環(huán)境面前十分有限；作為裁判者，證據(jù)規(guī)則、訴訟程序規(guī)則就類似于個人做出判斷時所依據(jù)的日常生活經(jīng)驗和一般思維邏輯。個人正是因為相信依賴此種經(jīng)驗和邏輯所得出的認(rèn)識是正確的、符合規(guī)律的，但此種經(jīng)驗判斷和邏輯推理的依據(jù)卻是不可靠的、是行為人通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相制造出來的；裁判者也堅信根據(jù)證據(jù)規(guī)則和法律制度所作出的裁判是符合客觀真實的，但其所出結(jié)論的證據(jù)支持卻是虛假的，甚至證據(jù)規(guī)則和法律規(guī)定本身就存在問題。這就好比即使是一個十分聰明、謹(jǐn)慎、富有生活閱歷的人也可能因為假象太逼真或者現(xiàn)有知識水平有限而受騙一樣，裁判者受騙自然也無可厚非。

但有學(xué)者擔(dān)心，在采取自由心證主義的司法活動中，若承認(rèn)法官可以被騙，則無法評判法院是否真的受到欺騙，定罪完全依賴于法官的主觀態(tài)度。[13]如前文所述，法官在司法過程中并非機械地依照證據(jù)和法律作出裁判，而是不可避免地會進行心證，但心證是有限度的，不能盲目地單憑個人感覺或喜好，要遵循法律規(guī)則和經(jīng)驗法則，以證據(jù)為依據(jù)。對于法官的裁判結(jié)果，我們完全可以站在局外，客觀評判案件證據(jù)是否充足、事實是否清楚，并從一般社會人和法官的特殊職業(yè)角度綜合分析，判斷他是否真的受騙，其他同業(yè)者在相同情況下是否會作出相似裁判。

(二)交付、處分與處分權(quán)

侵財型虛假訴訟中被害人交付財產(chǎn)時之所以不自愿，是因為其并未受騙。這種被害人與受騙人分離的情況在三角詐騙中很常見。三角詐騙要求受騙者與財產(chǎn)處分人是同一人，而且財產(chǎn)處分者必須具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限。因此，要解決以下幾個問題：

1.“交付”與處分

日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“交付財物的人，通常是受騙者本人，但只要處于受受騙者的財產(chǎn)處分行為約束的地位、狀態(tài)，也可以是與受騙者不同的人?！盵14]筆者認(rèn)為，大塚仁教授所言之“交付”，與和詐騙罪中受騙者財產(chǎn)處分行為中的“處分”意義相同的“交付”，實為不同的概念，前者從屬于或包含于后者之中。究其原因，在于用詞的單一，也即，即使把大塚仁教授所說的“交付”換成“轉(zhuǎn)移”“傳遞”或“遞交”等詞也不妨礙。因此，詐騙罪中的“交付”具有兩層含義，廣義來說，與“處分”相同，意為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，狹義而言，僅指事實上的轉(zhuǎn)移占有。正如學(xué)者所歸納：“財產(chǎn)處分是財產(chǎn)交付的前提和關(guān)鍵,而財產(chǎn)交付則僅僅是財產(chǎn)處分的后果?！盵15]其實，這種狹義上的“交付”概念的使用雖容易造成誤解，但也并非完全無必要，至少可以使詐騙罪的構(gòu)造更為具體和完整。

先前有學(xué)者提出，財產(chǎn)處分人(前)必須是被害人，從而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將被害人基于法院判決而交付財產(chǎn)的行為與任意的處分行為(后)同等看待，或者視為準(zhǔn)處分行為(6)但由于這種看法不僅顯得過于牽強，且有類推解釋的嫌疑，所以現(xiàn)在的學(xué)者通常認(rèn)為在訴訟詐騙中，財產(chǎn)處分人不是敗訴方，而是法院。參見張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M]. 北京: 清華大學(xué)出版,2006:139.，這種觀點就存在語詞使用上的混同：前后使用的“處分”含義不一致，前一個“處分”相當(dāng)于狹義上的“交付”，而后一個“處分”等同于廣義上的“交付”。明白了這個道理，就無需“同等看待”或“視為準(zhǔn)處分行為”，可清楚地對訴訟詐騙中的被害人和法院進行角色定位。

綜上所述，雖然在理論上基本毫無區(qū)分地使用“交付”和”處分”，但“交付”易讓人僅從字面意思理解為直接從受騙人到行為人或第三者的事實過程，讓人不區(qū)分其兩層含義地混用“交付”概念造成誤解。正如有學(xué)者所作的區(qū)分：‘交付’(即本文中狹義層面的‘交付’——引者注)一詞更關(guān)注行為的表象性，而‘處分’(經(jīng)常與廣義層面的‘交付’交替使用——引者注)一詞更關(guān)注行為人內(nèi)心轉(zhuǎn)移占有的意思。[16]而且由于詐騙罪的對象包括財物和財產(chǎn)性利益，所以“處分”一詞似乎更具有包容性也更合適。

在侵財型虛假訴訟中，更應(yīng)該有區(qū)別地使用“處分”和“交付”兩個概念。將“處分”與兩層意義上的“交付”混用，是形成“被害人交付財產(chǎn)非任意性問題”的癥結(jié)所在。認(rèn)為侵財型虛假訴訟中被害人的財產(chǎn)交付行為不是任意的，作為財產(chǎn)交付者的被害人沒有陷入認(rèn)識錯誤，交付行為與欺騙行為無因果關(guān)系的看法，看似與“詐騙罪的完成不僅必須要有被騙者的交付(處分)行為，而且還要求這種交付(處分)是在其錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上‘自愿地’進行的”[17]的通理保持一致，但前種觀點使用的“交付”僅為狹義層面的作為處分結(jié)果的“交付”，而后者所謂的“交付(處分)”的自愿進行，實際上是指廣義上的“交付”的任意性，也即“處分”的任意性。因此，在侵財型虛假訴訟中，若能把法院的裁判行為理解為處分行為，把受害人的交付行為視為該處分行為的必然附隨結(jié)果，則被騙人法院在產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的前提下“自愿地”進行了財產(chǎn)處分，行為人基于被害人的實際交付而取得財產(chǎn)，當(dāng)然符合詐騙罪的構(gòu)成要求。(為便于行文，以下“交付”均屬于狹義層面。)

但問題在于，能否將侵財型虛假訴訟中法官的裁判行為等同于詐騙罪中的處分行為？被害人交付行為的必然性和附隨性應(yīng)如何理解？前一問題將在下文結(jié)合法院財產(chǎn)處分權(quán)問題加以論述。對后一問題，可從兩方面理解：第一，雖然法官受騙做出錯誤判決，但仍具有執(zhí)行力(有執(zhí)行內(nèi)容)，不管被害人是否情愿，都必須交付，在被害人拒不交付時，法院還可以強制執(zhí)行。因為處分行為既可以表現(xiàn)為受騙者的直接交付，也可能是間接交付，即通過輔助者轉(zhuǎn)移給行為人或第三者。[18]第二，判決具有確定力，被害人在法院判決面前沒有任意處分權(quán)，不能單憑自己意志決定是否交付，只能通過上訴、再審程序改變判決的內(nèi)容即法院的“任意”，才能實現(xiàn)交付的變更或取消。

2. 財產(chǎn)處分權(quán)與財產(chǎn)處分行為

有學(xué)者認(rèn)為，行使財產(chǎn)處分權(quán)必須在享有相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利或依法占有財產(chǎn)基礎(chǔ)上進行，法院均不滿足，其對訟爭財產(chǎn)進行裁判的行為屬于確權(quán)行為而不是財產(chǎn)處分行為，法院對訟爭財產(chǎn)沒有處分的權(quán)利。[19]對此，擬進行如下兩步分析：

(1)法院的財產(chǎn)處分權(quán)

根據(jù)不同方式，“處分”可分為事實上的處分與法律上的處分。[20]因此，除了法律上的處分權(quán)限與地位，還存在事實上的處分權(quán)限和地位。前者可以從法律上直接認(rèn)定，后者則要按照一定的標(biāo)準(zhǔn)(7)對此，德日刑法理論上存在主觀說、事實的接近說、陣營說和授權(quán)說幾種不同觀點。參見張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M]. 北京: 清華大學(xué)出版, 2006: 133-134加以認(rèn)定。在德國，授權(quán)說(Befugnistheorie)是指被騙者根據(jù)被害人委托或法律規(guī)定處置財產(chǎn)時，其行為才能評價為財產(chǎn)處分；[21]司法判例和學(xué)界的通說陣營說(Lagertheorie)則認(rèn)為，被騙者必須能被歸為被害人陣營，[22]然而法官既不在敗訴方陣營，也不在勝訴方陣營，是始終中立的。但無論如何，法院是代表國家行使司法權(quán)的公權(quán)機關(guān)，有權(quán)對各方財產(chǎn)作出處分?！胺ü僦阅軌蛱幏?jǐn)≡V人的財產(chǎn)，是因為法律賦予的裁判權(quán)使其具有處分他人財產(chǎn)的權(quán)限?！盵23]德國也一直將法院或法官視為處分權(quán)人，法院的裁判授予了勝訴方獲取受害者財產(chǎn)的合法權(quán)利。[24]

另有學(xué)者主張，籠統(tǒng)而言，法院具有法定的處分權(quán)和執(zhí)行權(quán)，被害人接受法院審判，就使法院在被騙前已經(jīng)從根本上具有了相當(dāng)于基于被害人意思的具體處分權(quán)，雖然法院強制執(zhí)行被害人財產(chǎn)非基于被害人自己意愿，但該種情況下應(yīng)視為被害人認(rèn)可并同意了法院的財產(chǎn)處分權(quán)。[25]在原文中，該觀點意在依據(jù)法律授權(quán)說來論證訴訟詐騙強制執(zhí)行中，法院具有處分權(quán)限，成立三角詐騙。但這里的“處分”相當(dāng)于狹義的“交付”，所以該觀點實際上是在論證執(zhí)行權(quán)的依據(jù)，即為何被害人的交付(強制執(zhí)行時處分的方式表現(xiàn)為間接交付)是被騙者法院處分行為的必然結(jié)果。當(dāng)事人有選擇糾紛解決方式的自由，當(dāng)其選擇以訴訟方式解決時起，就開始將自己置于司法權(quán)的制約之下，所以當(dāng)然受制于法院作出的任何處分決意，必須執(zhí)行，這種執(zhí)行權(quán)的權(quán)力來源于當(dāng)事人的個人性授權(quán)。這種論證思路放大來看，也可以用來論證法院處分權(quán)的來源。生活在國家和社會中的個人，似乎早已將一部分權(quán)利通過“社會契約”的方式讓渡或授權(quán)給國家，并以法律的形式予以規(guī)定，若發(fā)生糾紛，依法設(shè)立的司法機關(guān)則有權(quán)對人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行重新確認(rèn)和分配，恢復(fù)受損的社會秩序。因此從抽象層面看，為確保交易公正、定紛止?fàn)帲ㄔ罕仨毦哂胸敭a(chǎn)處分的權(quán)限。

(2)裁判行為與財產(chǎn)處分行為

對于“法院對訟爭財產(chǎn)的裁判屬于財產(chǎn)確權(quán)行為還是財產(chǎn)處分行為”的問題，可作如下評判：民事之訴可分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴。給付支付是指原告請求被告履行一定給付義務(wù)(包括金錢、物及行為的給付)之訴。法院判決提起給付之訴者勝利的判決才是給付判決，具有執(zhí)行力。而確認(rèn)之訴，是指原告請求法院確認(rèn)其主張的民事法律關(guān)系或權(quán)益及特定的法律事實是否存在或合法有效之訴。確認(rèn)判決不需執(zhí)行。[26]法院的裁判行為包括裁判文書及其附隨的執(zhí)行效力，裁判文書對處分的內(nèi)容加以規(guī)定，看似屬于所謂的“確權(quán)行為”，但由于裁判內(nèi)容必然會得到執(zhí)行，所以其功能并未停留在確權(quán)階段。因為確權(quán)正是法院進行財產(chǎn)處分的基礎(chǔ)，只有把財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系弄清楚，才能進行進一步的法律救濟，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)作出分配，形成具有執(zhí)行效力的裁判文書。因此，裁判行為當(dāng)然是財產(chǎn)處分行為。

類似反對觀點在前面已有所提及，即認(rèn)為“在詐騙罪中，受騙人受到欺詐行為的影響，誤以為處分財產(chǎn)的條件成就”，而“法院受到行為人欺詐行為影響的核心是訴訟當(dāng)事人之間是否存在特定的法律關(guān)系以及存在什么樣的法律關(guān)系”；而且法院對當(dāng)事人之間財產(chǎn)法律關(guān)系的確定并非財產(chǎn)處分決意的形成，該學(xué)者還舉例說明了這一點：法院裁判要求被害人支付10萬元給行為人，但行為人可以要求其只支付1萬元，法院的裁判既然可以因當(dāng)事人的意志而改變，就不成其為“決意”。[27]該學(xué)者的論述雖意在證明法院并沒有被騙，但對于理解法院的處分權(quán)問題是有幫助的。對此提出以下反駁：首先，法院根據(jù)虛假證據(jù)和事實做出裁判的行為，也可以解釋為“誤以為財產(chǎn)處分的條件成就”。這里的條件成就指的是“證據(jù)充足”，足以認(rèn)定案件事實和法律關(guān)系，從而對當(dāng)事人之間的財產(chǎn)法律關(guān)系做出判決(處分)。其次，舉出法院的決意因行為人意志而改變這個例子來證明并未形成財產(chǎn)處分決意，是不明智的。因為即使在普通詐騙中，例如行為人謊稱一幅贗品國畫為真跡，要求對方出50萬作為交換，對方信以為真，當(dāng)即表示同意，這時行為人也完全能夠以兩人是朋友的理由，僅收5萬元，但顯然本案構(gòu)成詐騙罪。在上述兩例中，財產(chǎn)處分決意已做出，就已經(jīng)對處分雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、處分的對象和內(nèi)容有了決斷，接下來的交付只是順其自然的執(zhí)行過程，受處分決意支配的交付本來是10萬和50萬，若無行騙者的“心軟”，交付給行為人的和詐騙既遂的金額也一定就是10萬和50萬。只是在贗畫案中，行為人主動降低支付金額的行為，可以視為對詐騙行為的修正，而對方錯誤認(rèn)識的內(nèi)容也因此更新，做出了新的財產(chǎn)處分決意，即認(rèn)為只要支付后來的金額就可使條件成就。實際上，贗品畫與后來實際支付的款項也不存在等價關(guān)系，仍然是詐騙，只是案件既遂的金額發(fā)生變化。而在虛假訴訟中，法院的決意是行為人享有10萬元債權(quán)，受害人須履行10萬元的給付義務(wù)，即使行為人只要1萬，還是在該10萬元的權(quán)利范圍內(nèi)，行為人有權(quán)決定如何行使權(quán)利，但他卻無權(quán)要求金額超出10萬元財產(chǎn)給付；而受害人作為實際財產(chǎn)交付人，受到法院處分行為支配，無權(quán)擅自將交付義務(wù)有10萬元降到1萬元。

綜上所述，只要被騙者與財產(chǎn)處分者相一致，就能證明詐騙行為與財產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系，由于實際交付行為從屬于法院的處分行為，所以詐騙行為與處分行為、處分行為與取財行為之間就具有直接因果關(guān)系，符合詐騙罪的構(gòu)成要件和基本特征。一般認(rèn)為，詐騙罪的客觀行為鏈條為“行為人實施詐騙行為→財物處分人陷入認(rèn)識錯誤→財物處分人因認(rèn)識錯誤處分財物→財物處分人向行為人或第三人交付財物→財物處分人或被害人遭受損失。[28]侵財型虛假訴訟(三角詐騙)與普通詐騙之間雖然存在諸多差異，但在行為構(gòu)成要素上卻是“形異質(zhì)同”的關(guān)系。

三、對法官的保護與追究

(一)“合法工具”問題

判決是基于欺騙，而不是法官的錯誤。[29]如果法官本身并無過錯，其裁判在按照法定程序全面地、客觀地審查核實證據(jù)的基礎(chǔ)上作出，只是因為行為人騙術(shù)高超不可避免地受到欺騙，此“錯案”的形成是具有雙重身份的法官所不可抗的，此時法官就不具有可譴責(zé)性。

這里涉及“合法工具”的問題，即在法官受騙被作為工具濫用的場合，其對案件事實的認(rèn)識錯誤不僅排除犯罪故意，而且還排除其行為的違法性，所作裁判在被撤銷前一直具有法律效力。[30]與之相對應(yīng)的更熟悉的提法是“間接正犯”，利用他人的合法行為實現(xiàn)犯罪的，成立間接正犯。[31]

眾所周知，處分行為這一構(gòu)成要件要素是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵。三角關(guān)系過程得以展開，得益于財產(chǎn)處分者與被騙者的統(tǒng)一性[32]，而被騙者的行為能否被認(rèn)定為是對被害人財產(chǎn)的處分，是區(qū)分三角詐騙與盜竊間接正犯的關(guān)鍵所在。如前文所證，在侵財型虛假訴訟這種典型的三角關(guān)系中，被騙者法官的裁判行為是財產(chǎn)處分行為，行為人構(gòu)成詐騙罪而非盜竊罪間接正犯。

(二)法官可能觸犯的罪名

虛假訴訟案件往往涉及法官的職務(wù)犯罪。最高人民檢察院民事行政檢察廳《關(guān)于印發(fā)民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例的通知》中列舉的20件虛假訴訟典型案例中，共有11件案例涉及法官瀆職被追責(zé)。[33]

若法官明知行為人提起的是虛假民事訴訟，或與行為人事先串通，作出對另一方當(dāng)事人不利的裁判，可構(gòu)成濫用職權(quán)罪、民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪；造成受害人財產(chǎn)損失的，還應(yīng)在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域作出評價；最后，根據(jù)想象競合犯從一重罪處罰。那么應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪還是敲詐勒索罪呢？本文認(rèn)為盜竊罪更適合。第一，敲詐勒索是指向?qū)Ψ綄嵤┮欢ǔ潭鹊谋┝蛘咄{，要求其處分財產(chǎn)的行為。而法官濫用公權(quán)力進行(表面上具有效力)的財產(chǎn)處分，被害人對此毫無招架之力只能任由財物被取走，并未處分財產(chǎn)。第二，敲詐勒索罪的強制力來自于行為人的暴力或脅迫，是非法的，受脅迫者(未必是被害人)基于恐懼心理處分財產(chǎn)。而在法官枉法裁判的場合，盡管其非法行使職權(quán)，仍應(yīng)承認(rèn)其裁判的形式合法性和執(zhí)行力，與敲詐勒索罪中的非法暴力或脅迫不能等同。

四、結(jié)語

虛假訴訟是與訴訟普及化相伴而生的陰暗面，不僅損害他人合法權(quán)益，還嚴(yán)重妨害國家司法秩序，侵財型虛假訴訟作為其中的主要類型，一直都是理論和實務(wù)界重點關(guān)注和防控的對象。以法官角色為切入點，是該類犯罪的特殊性使然，而對以往爭議癥結(jié)點的厘清與系統(tǒng)論證，對于把握虛假訴訟的行為模式和實質(zhì)要點具有典型意義，也是對近來的理論質(zhì)疑作出的簡略回應(yīng)。此外，肯定法官在被騙情形下作出的裁判行為的合法性與加強對權(quán)力的監(jiān)督，是一個問題的兩個側(cè)面：既要防止法官在職業(yè)生活中如履薄冰、壓力過大，也要防止權(quán)力被濫用?？傊?，為有效遏制虛假訴訟行為的滋生蔓延，需要理論與實踐、實體與程序的共同配合，法官作為司法裁判者、被騙者、處分行為者和可能的犯罪者，是連接各方面問題的核心，以法官角色為觀察、展開視角，具有重要意義。