淺析同人小說(shuō)借用人物形象的著作權(quán)問(wèn)題
——由金庸訴江南案引發(fā)的思考

趙瑩瑩

（天津師范大學(xué)法學(xué)院 天津 300387）

1 金庸訴江南案的問(wèn)題引出

1.1 金庸訴江南案之案例分析

2016年10月，廣州市天河區(qū)人民法院受理原告著名作家金庸訴被告網(wǎng)絡(luò)作家江南及其他三名被告著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。原告金庸認(rèn)為被告江南2010年所著的《此間的少年》，該作品侵犯了其著作權(quán)、且構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在本案中，原告金庸訴稱《此間的少年》中的主人公元素皆來(lái)自其《天龍八部》、《笑傲江湖》等四部作品,運(yùn)用喬峰、郭靖、楊康等人物姓名、人物關(guān)系、人物性格和故事情節(jié)均與自己原著中的形象大大相似。因此金庸本人認(rèn)為《此間的少年》中人物元素已構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似,侵犯了其作品一系列著作權(quán)，如改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等。此案受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注，其中，江南是否對(duì)金庸構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，至今未有定論。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為《此間的少年》雖然并不屬于武俠小說(shuō)，但畢竟使用了少量金庸書中的角色關(guān)系，這種借用原作品元素的行為應(yīng)被納入對(duì)原著進(jìn)行了改編的范疇；且金庸作品中人物姓名及形象均具有獨(dú)創(chuàng)性并且已經(jīng)深入人心，具有一定的代表意義，并且按照著作權(quán)保護(hù)中“思想”與“表達(dá)”二分法原理?！洞碎g的少年》中所借用的人物名稱、背景和關(guān)系等元素結(jié)合在一起也可以被認(rèn)定為是“表達(dá)”的范疇。按此種方法，可以很容易就能判斷出《此間的少年》這部作品已構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。另一方面，根據(jù)瓊瑤訴于正案等目前我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)判斷，目前我國(guó)司法實(shí)踐在審理侵犯著作權(quán)的案件中，都需要對(duì)兩部作品進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷。通過(guò)對(duì)比金庸作品和《此間的少年》，不難發(fā)現(xiàn)《此間的少年》中情節(jié)設(shè)計(jì)和金庸的作品大相徑庭，它僅僅是借用了金庸作品中的一些元素例如單純的姓名、人物關(guān)系和簡(jiǎn)單提及的人物背景來(lái)展開創(chuàng)作，并不符合“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷。因此，從“實(shí)質(zhì)性相似”判斷的角度是無(wú)法認(rèn)定《此間的少年》侵犯了金庸作品的改編權(quán)和作品完整性等著作權(quán)。

1.2 由“金庸訴江南案”引發(fā)的思考

“金庸訴江南案”所涉及的法律問(wèn)題至今一直成為學(xué)界熱議的焦點(diǎn)?！洞碎g的少年》被認(rèn)為是“同人小說(shuō)”的代表性作品，但我國(guó)《著作權(quán)法》中并未涉及同人作品的相關(guān)規(guī)定，以至于這類作品的合法性本身就存有爭(zhēng)議。其中值得探討的是作家江南使用他人小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱是否構(gòu)成對(duì)原作者著作權(quán)的侵犯呢？如果作家江南使用的是原小說(shuō)中一個(gè)完整的虛擬人物形象又該如何判定呢？筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》賦予作者著作權(quán)不僅旨在保護(hù)作品的內(nèi)容，也對(duì)作品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行保護(hù)。所謂作品的結(jié)構(gòu)，包括橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)。以一部完整的小說(shuō)為例，小說(shuō)中的各個(gè)情節(jié)的組合遵循了一定的邏輯關(guān)系，如按照時(shí)間先后順序進(jìn)行組合，那么這種邏輯關(guān)系就可以稱為作品的縱向結(jié)構(gòu)；而小說(shuō)中的若干個(gè)創(chuàng)作元素，如人物形象、故事情節(jié)等，就可以稱為作品的橫向結(jié)構(gòu)。虛擬人物形象便是該小說(shuō)橫向結(jié)構(gòu)中的創(chuàng)作元素之一，主要通過(guò)文字進(jìn)行描述、刻畫，包括人物名稱、人物形象、人物性格等，并且需要讀者根據(jù)小說(shuō)中文字所傳達(dá)的信息，進(jìn)行自我理解和自我消化后，不斷在頭腦中思考、加工，最終得到該人物形象的雛形，在不同人的腦中形成的虛擬人物形象可能在許多方面近似，但不可能完全相同。筆者根據(jù)小說(shuō)中虛擬人物形象的特點(diǎn)，總結(jié)由“金庸訴江南案”所引發(fā)的法律思考主要涉及以下三個(gè)方面。

1.2.1 保護(hù)小說(shuō)中虛擬人物形象的著作權(quán)具有必要性

在著作權(quán)法領(lǐng)域，學(xué)者對(duì)于虛擬人物形象的研究大多局限于可視化類虛擬人物形象，關(guān)于文字描述類虛擬人物形象的研究甚少。其中可視化類虛擬人物形象通常指卡通人物形象、動(dòng)漫人物形象等，而文字描述類虛擬人物形象常見(jiàn)于小說(shuō)當(dāng)中，由于語(yǔ)言文字的模糊性使其具有一定程度的抽象性，從而加大了對(duì)其的研究難度。此外，惡意歪曲、肆意濫用小說(shuō)中虛擬人物形象以謀取不正當(dāng)利益的情形頻繁出現(xiàn)。因此，對(duì)小說(shuō)中虛擬人物形象進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)有利于解決相關(guān)著作權(quán)法糾紛，有利于保護(hù)原著作權(quán)人的合法權(quán)益。

1.2.2 小說(shuō)中虛擬人物形象的可著作權(quán)性存疑

基于思想表達(dá)二分法原則，可知著作權(quán)法保護(hù)有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，并不保護(hù)思想，只有當(dāng)小說(shuō)中的虛擬人物形象構(gòu)成表達(dá)才具備受著作權(quán)法單獨(dú)保護(hù)的首要條件。然而，思想與表達(dá)并沒(méi)有一個(gè)清晰的界限，加之語(yǔ)言文字具有模糊性，難以判斷小說(shuō)中的虛擬人物形象到底屬于思想還是表達(dá)，使其陷入了可著作權(quán)性存疑的困境。關(guān)于文字描述類虛擬人物形象到底屬于思想還是表達(dá)，美國(guó)法院在實(shí)踐中處理相關(guān)案件時(shí)存在兩種主流觀點(diǎn)，即“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”和“構(gòu)成被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”，這兩種觀點(diǎn)在學(xué)界一直爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為應(yīng)在厘清小說(shuō)中虛擬人物形象構(gòu)成表達(dá)的前提下，再分析該虛擬人物形象是否符合構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，最終尋求小說(shuō)中虛擬人物形象具有著作權(quán)性并單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.3 小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱難以單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)

在“金庸訴江南案”中作家江南因使用他人小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱而涉嫌侵犯他人著作權(quán)，小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱能否納入客體范疇受著作權(quán)法保護(hù)是該案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱往往由于過(guò)于簡(jiǎn)短、欠缺獨(dú)創(chuàng)性，而被歸于思想范疇，不能單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)。筆者認(rèn)為文字作品的文字?jǐn)?shù)量并不影響對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的判斷，分析虛擬人物形象的名稱是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)仍應(yīng)該將“獨(dú)創(chuàng)性”作為判斷的重要因素。

2 小說(shuō)中虛擬人物形象單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如上文所論述，小說(shuō)中的虛擬人物形象依照“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”能被判定為表達(dá)并符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，那么該虛擬人物形象便具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，此時(shí)的虛擬人物形象作為小說(shuō)橫向結(jié)構(gòu)中的重要?jiǎng)?chuàng)作元素當(dāng)然可與小說(shuō)視為一個(gè)整體被共同保護(hù)。當(dāng)虛擬人物形象與原小說(shuō)視為一個(gè)整體被共同保護(hù)時(shí)，他人僅沿用小說(shuō)中關(guān)于某一個(gè)虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)不易認(rèn)定為侵權(quán)。原因在于小說(shuō)的表達(dá)包括文字及情節(jié)的組合，著作權(quán)法對(duì)于小說(shuō)的獨(dú)創(chuàng)性要求較低，使用他人小說(shuō)中的單一情節(jié)時(shí)并不構(gòu)成侵權(quán)，只有使用他人小說(shuō)中具體情節(jié)的組合時(shí)才能構(gòu)成侵權(quán)。同樣地，在整體保護(hù)的模式下，著作權(quán)人難以就單個(gè)虛擬人物形象主張權(quán)利，導(dǎo)致他人任意使用某一個(gè)虛擬人物形象而不會(huì)構(gòu)成對(duì)原著作權(quán)人就整部小說(shuō)所享有的著作權(quán)的侵犯。筆者認(rèn)為，一個(gè)“作品”可能由多個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的部分組成，這也會(huì)使一個(gè)“作品”因多個(gè)組成部分而同時(shí)擁有多個(gè)著作權(quán)。小說(shuō)中虛擬人物形象具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，如果脫離原小說(shuō)而獨(dú)立存在，那么該虛擬人物形象就能獨(dú)立于原小說(shuō)，單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，也就是說(shuō)一部小說(shuō)很可能會(huì)因?yàn)槎鄠€(gè)虛擬人物形象而擁有多個(gè)著作權(quán)。如何理解虛擬人物形象能脫離小說(shuō)而獨(dú)立存在是解決問(wèn)題的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為可以依據(jù)虛擬人物形象脫離小說(shuō)后能否被讀者所識(shí)別進(jìn)行判斷，大致可分為兩種情況。第一種情況是虛擬人物形象被清晰描繪且能脫離小說(shuō)而存在，即虛擬人物形象已被清晰描繪，當(dāng)脫離小說(shuō)后因其顯著的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)仍然能被讀者所識(shí)別出，存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，則這類虛擬人物形象便可成為著作權(quán)法保護(hù)的客體且單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，但其作為文字作品的保護(hù)范圍應(yīng)限于小說(shuō)中描寫人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。例如當(dāng)人們提起“孫悟空”便會(huì)在腦海中浮現(xiàn)其形象，而不需再結(jié)合《西游記》中的具體故事情節(jié)才能識(shí)別出該虛擬人物。小說(shuō)中具體的故事情節(jié)達(dá)到的是讓讀者更理解人物形象及作者寫作意圖的目的，這也意味著單個(gè)虛擬人物形象能夠獨(dú)立享有著作權(quán)需要?jiǎng)?chuàng)作者達(dá)到一個(gè)較高的創(chuàng)作水平才能實(shí)現(xiàn)。第二種情況是虛擬人物形象雖被清晰描繪但不能脫離小說(shuō)而存在，即雖然虛擬人物形象被清晰描繪，但其依賴于故事情節(jié)的發(fā)展、人物關(guān)系的變化而展開，只有結(jié)合小說(shuō)中的具體故事情節(jié)才能被讀者所識(shí)別，無(wú)法脫離小說(shuō)中的具體故事情節(jié)存在于讀者的腦海中，則這類虛擬人物形象應(yīng)與小說(shuō)視為一個(gè)整體受著作權(quán)法的保護(hù)。例如在千篇一律的愛(ài)情小說(shuō)中，男女主人公的人物形象、人物特點(diǎn)若不結(jié)合具體故事背景、具體故事情節(jié)、具體人物關(guān)系就難以判斷是哪個(gè)愛(ài)情小說(shuō)中哪位主人公，在這種情況下只能將該虛擬人物形象與整部愛(ài)情小說(shuō)視為整體予以保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)歪曲人物形象等行為便會(huì)涉嫌侵犯著作權(quán)人對(duì)小說(shuō)享有的改編權(quán)。因此，認(rèn)定小說(shuō)中虛擬人物形象能夠獨(dú)立于原小說(shuō)并單獨(dú)受著作權(quán)法，不僅需要有顯著的獨(dú)創(chuàng)性，而且脫離小說(shuō)后仍能被讀者所識(shí)別、存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，當(dāng)他人未經(jīng)許可使用小說(shuō)中關(guān)于單個(gè)虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)便會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

3 小說(shuō)中虛擬人物形象的名稱難以受著作權(quán)法保護(hù)

小說(shuō)中的虛擬人物形象能獨(dú)立于原小說(shuō)，單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的根本原因是其具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性且在脫離小說(shuō)后能被讀者所識(shí)別，筆者認(rèn)為只有在沿用小說(shuō)中描寫虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)才會(huì)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。小說(shuō)中虛擬人物形象包括人物名稱、人物形象、人物性格等，但只有其中構(gòu)成表達(dá)的部分才能受著作權(quán)法保護(hù)。如前文中提及是否構(gòu)成文字作品并非取決于文字的數(shù)量，而取決于其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，因此不能因虛擬人物形象的名稱過(guò)短而否定其具有獨(dú)創(chuàng)性的可能。筆者認(rèn)為虛擬人物形象的名稱無(wú)法單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，理由有以下兩點(diǎn) ：第一，虛擬人物形象名稱并不構(gòu)成一個(gè)虛擬人物形象的實(shí)質(zhì)部分，虛擬人物形象的實(shí)質(zhì)部分還是小說(shuō)中與此相關(guān)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá) ；第二，就理論上而言，當(dāng)人物名稱具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，但是通常情況下，人物名稱不具有獨(dú)創(chuàng)性且能夠被替代。學(xué)界傾向于將其歸于“思想”范疇，盡管人物名稱可能包含作者的思想感情及創(chuàng)作意圖，但也只有結(jié)合具體表達(dá)才能被讀者所了解。因此，虛擬人物形象的名稱在未脫離該虛擬人物形象時(shí)，應(yīng)將兩者視為一個(gè)整體，共同受著作權(quán)法保護(hù)；在虛擬人物形象名稱脫離該虛擬人物形象后，此時(shí)的虛擬人物形象名稱不同于整個(gè)虛擬人物形象，當(dāng)名稱脫離整體后通常會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)。在“金庸訴江南案”中，作家江南雖然使用了他人小說(shuō)中的虛擬人物形象名稱，但其所創(chuàng)作的小說(shuō)中并未沿用原小說(shuō)中關(guān)于描寫某個(gè)虛擬人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，在人物名稱脫離整個(gè)虛擬人物形象后，因不具有獨(dú)創(chuàng)性不能納入著作權(quán)法所保護(hù)的客體范疇。這類單純使用小說(shuō)中虛擬人物形象名稱的行為難以受到著作權(quán)法的規(guī)制，換而言之，如果使用同一人物名稱再創(chuàng)作出新的虛擬人物形象，即“名同人不同”的情況，雖然會(huì)使人們聯(lián)想到原小說(shuō)中的虛擬人物形象，但若沒(méi)有沿用關(guān)于原虛擬人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，便不會(huì)造成讀者的混淆，也不構(gòu)成侵權(quán)。然而，不可否認(rèn)的是江南使用金庸小說(shuō)中的人物名稱會(huì)讓讀者腦海中潛意識(shí)的浮現(xiàn)原著中對(duì)人物形象的刻畫，盡管兩部小說(shuō)中的虛擬人物形象“名同人不同”，但讀者對(duì)原虛擬人物形象的認(rèn)知及原著的預(yù)設(shè)基調(diào)并未改變，筆者認(rèn)為就作家江南使用人物名稱這一行為并未侵犯金庸先生的著作權(quán)，但此行為實(shí)質(zhì)上是攀附了原小說(shuō)的知名度，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，難逃“搭便車”之嫌。

目前有學(xué)者主張引入商品化權(quán)益來(lái)保護(hù)小說(shuō)中的虛擬人物形象名稱，認(rèn)為該新型權(quán)利的客體并非虛擬人物形象本身，而是該虛擬人物形象名稱具有的對(duì)消費(fèi)者的吸引力。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不予贊同，原因在于目前我國(guó)尚無(wú)商品化權(quán)法律制度，對(duì)有關(guān)商品化權(quán)益的研究?jī)H停留在學(xué)說(shuō)理論階段，研究如何保護(hù)虛擬人物形象名稱仍應(yīng)在我國(guó)現(xiàn)有法律制度的框架下進(jìn)行探討。通常情況下，小說(shuō)中虛擬人物形象名稱應(yīng)與整個(gè)虛擬人物形象視為一個(gè)整體予以著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)虛擬人物形象的名稱脫離虛擬人物形象這個(gè)整體后會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)，但當(dāng)出現(xiàn)單獨(dú)使用虛擬人物形象名稱的行為時(shí)，權(quán)利人可援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。

4 結(jié)語(yǔ)

小說(shuō)中的虛擬人物形象是作者的智力創(chuàng)造成果，當(dāng)其構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)時(shí)具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性。當(dāng)小說(shuō)中的某個(gè)虛擬人物形象不僅具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性，并且脫離小說(shuō)后仍能被讀者所識(shí)別、存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，那么該虛擬人物形象便能獨(dú)立于原小說(shuō)、單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)。對(duì)于小說(shuō)中虛擬人物形象名稱通常情況下應(yīng)與整個(gè)虛擬人物形象視為一個(gè)整體予以著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)名稱脫離整體后會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)法難以規(guī)制單獨(dú)使用小說(shuō)中虛擬人物形象名稱的行為，但權(quán)利人可以構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由進(jìn)行救濟(jì)。