論我國法治路徑之變革*
——以公法與私法規(guī)范配置為視角

代 中 現(xiàn)

“法治”一詞來源于西方，亦稱“法律之治”，法治與“法制”的區(qū)別，不僅體現(xiàn)為靜態(tài)的制度層面，還具體化為立法、司法、執(zhí)法和守法等動(dòng)態(tài)層面。學(xué)界普遍認(rèn)為，法治理念最早在柏拉圖的《理想國》和亞里士多德的《政治學(xué)》中提及到(1)Plato, Plato’s Republic, Benjamin Jowett trans., New York: Modern Library, 1982; Aristotle, The Politics. Carnes Lord trans., Chicago: The University of Chicago Press, 1985, p.95.；實(shí)踐意義上的法治是由主權(quán)國家創(chuàng)設(shè)產(chǎn)生(2)曾令良：《國際法治與中國法治建設(shè)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第10期，第135—136頁。；亞里士多德對(duì)法治作出如下定義：法治本身包含兩層含義，一是已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，二是人們所服從的法律本身是良法?？梢姺ㄖ斡袃蓚€(gè)要素，一是良法，二是法律實(shí)施。“法治”一詞核心的含義即為“良法善治”，此外，有學(xué)者認(rèn)為中國法治具有兩項(xiàng)基本內(nèi)容：權(quán)力體系自身的規(guī)范化和對(duì)國民的賦權(quán)。另外，“法治”(rule of law)不同于“依法而治”(rule by law)，后者指的是將法律作為治理國家和社會(huì)的工具看待，人民是被治理的客體，而前者則是將治理的主體定位為人民，將社會(huì)治理的目標(biāo)設(shè)為“以良法促善治”(3)姜明安：《行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第117—118頁。。由此，本文將從良法，即立法、執(zhí)法、司法等方面探究我國法治的發(fā)展歷程，以公法和私法為視角，從約束公權(quán)力和保障公民私權(quán)兩個(gè)角度進(jìn)行探討。

法治和人治是兩種不同的國家和社會(huì)治理模式，無論過去還是現(xiàn)在、國內(nèi)還是國際都存在兩種不同傾向；亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中對(duì)比了兩種治理模式的利弊，得出的基本結(jié)論是：法治在正確性、公正性、穩(wěn)定性、明確性等方面比人治更優(yōu)(4)谷春德：《中國特色社會(huì)主義法治理論與實(shí)踐研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第56頁。。在中國特色社會(huì)主義基本國情下，探討法治建設(shè)離不開政治功能。改革開放以來，中國社會(huì)經(jīng)歷了天翻地覆的變化，中國法治與之相適應(yīng)，從薄弱到完善，從重視法制建設(shè)到全面依法治國;在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的法治化進(jìn)程中堅(jiān)定了“道路自信、理論自信、制度自信和文化自信”(5)姜明安：《中國法治發(fā)展的偉大進(jìn)程》，《前線》2019年第2期，第19—20頁。。

一、公法與私法領(lǐng)域下的法治變革

根據(jù)羅馬法，公法是指以維護(hù)社會(huì)公共利益為主要目的，法律關(guān)系的主體主要是代表公權(quán)力的政府、司法等政府部門；私法主要涉及“私益”，調(diào)整的是平等自然人、法人和非法人組織之間的民商事關(guān)系或人身關(guān)系。公法與私法的劃分有其政治、經(jīng)濟(jì)等多方面的意蘊(yùn),沒有孰優(yōu)孰劣之分(6)郭明瑞、于宏偉：《論公法與私法的劃分及其對(duì)我國民法的啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期，第427頁。。其劃分與意識(shí)形態(tài)方面并沒有必然的關(guān)聯(lián)。認(rèn)清公法與私法劃分的意義對(duì)于建設(shè)有中國特色社會(huì)主義法治體系具有重要的理論和實(shí)踐意義(7)王晨光、劉文：《市場經(jīng)濟(jì)和公法與私法的劃分》，《中國法學(xué)》1993年第3期，第28頁。。梁慧星先生認(rèn)為，將法律分為公法與私法，體現(xiàn)了人類社會(huì)文明發(fā)展的重大成果(8)梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧》，《中外法學(xué)》1997年第2期，第19—30頁。。具體而言，表現(xiàn)為：首先，從法律保護(hù)的利益角度看，公法的“公”更多的體現(xiàn)在代表公權(quán)力的行政、司法機(jī)關(guān)保護(hù)“公共”利益，私法的“私”則更傾向于強(qiáng)調(diào)保護(hù)“私權(quán)”，即平等的民商事主體即市民社會(huì)的利益。其次，公法指向的公權(quán)力是以規(guī)范權(quán)力為邏輯出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“權(quán)力法定”原則，法無明文規(guī)定不可為，把權(quán)力的行使限制在“籠子”里，避免與民爭利；私法是以保護(hù)市民權(quán)利為立法原意，適用“權(quán)利推定”原則，在不違反道德和不侵犯他人權(quán)利前提下，法無禁止即可為。最后，公法的法律關(guān)系主體為了公共利益采取“國家或政府主動(dòng)介入”的原則，私法適用的是市民“意思自治”原則；公法的實(shí)施多以國家強(qiáng)制力或宏觀調(diào)控手段，私法主要調(diào)整是市民社會(huì)衣、食、住、行和市場主體平等的民商事關(guān)系。

為了全面地展示我國法治在不同部門法產(chǎn)生的變化，下文將從公法與私法兩個(gè)角度對(duì)法治變化進(jìn)行論述。世界各國公法所涉范圍，大體上與國家制度與國家治理體系的構(gòu)造密切相關(guān)(9)公丕祥：《國家治理與公法發(fā)展：中國法治現(xiàn)代化的時(shí)代議題》，《中國高校社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第74頁。。國家與社會(huì)的關(guān)系，是公法調(diào)整的主要對(duì)象之一(10)夏勇：《法治與公法》，《讀書》2001年第5期，第117頁。。其中，公法主要調(diào)整的是國家與普通個(gè)人之間以及中央與地方的法律關(guān)系，涉及到對(duì)國家治理結(jié)構(gòu)的反思，從中央與地方的關(guān)系格局中觸及國家與社會(huì)之間的深層次關(guān)系(11)蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，北京：法律出版社，2004年，第62頁。。按照公法與私法對(duì)部門法進(jìn)行分類，能較科學(xué)地區(qū)分并表明各部門法在維護(hù)社會(huì)秩序和調(diào)節(jié)法律關(guān)系時(shí)的功能方向，能清晰地確認(rèn)法律體系的基本結(jié)構(gòu)，易于確定各部門法的法律關(guān)系性質(zhì)，在此劃分下闡述各法律部門的法治變遷更有條理、便于理解。基于此分類標(biāo)準(zhǔn)，法律部門中的憲法、刑法、行政法以及刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均屬于公法；合同法、公司法、證券法、債法、物權(quán)法等民商事法律屬于私法。

(一)公法視域下的法治變革

在我國的公法體系中，憲法是公法中最重要的法律，是國家根本法，具有舉足輕重的地位，除此之外還有協(xié)調(diào)發(fā)展因勢而生、屬于公法類別下的其他各類部門法。社會(huì)變革過程對(duì)包括公法在內(nèi)的全部法律體系都會(huì)產(chǎn)生深刻的影響，也會(huì)影響到人們對(duì)深刻變化的公法制度的觀念(12)[法]狄驥著，鄭戈譯：《公法的變遷》，北京：商務(wù)印書館，2013年，第1—2頁。，從這個(gè)角度分析，有利于我們?cè)谥袊鐣?huì)背景下認(rèn)識(shí)中國法治現(xiàn)代化的運(yùn)動(dòng)規(guī)律。

歸納而言，憲法的法治化變遷經(jīng)歷了從發(fā)展到倒退，再到發(fā)展并不斷完善的螺旋式進(jìn)步的過程。憲法是規(guī)范國家生活和社會(huì)生活的總體運(yùn)行規(guī)則，是其他法律的立法基礎(chǔ)，在我國社會(huì)主義法律體系中處于核心地位。在新中國成立初期，為盡快穩(wěn)定政局，《共同綱領(lǐng)》成為我國的臨時(shí)憲法，人民政協(xié)在一定范圍內(nèi)行使著制憲權(quán)。1954年，召開了第一屆全國人民代表大會(huì)，會(huì)議通過了憲法草案，我國才真正意義上有了屬于自己國家的憲法。 “五四憲法”頒布后， 1975年我國通過了第二部憲法，但相較于“五四憲法”，“七五憲法”是錯(cuò)誤實(shí)踐下制定的產(chǎn)物，較之前有明顯退步。其總體指導(dǎo)思想上存在“左”傾；在內(nèi)容上對(duì)人民代表大會(huì)制度進(jìn)行了嚴(yán)重削弱，對(duì)公民的基本權(quán)利和自由的規(guī)定也大量刪減，我國的民主化遭到了極大地破壞；在規(guī)則制定上散漫隨意，任意刪減憲法條文，使得憲法體系殘缺不全。而后的“七八憲法”刪除和修改了一些“七五憲法”中錯(cuò)誤的規(guī)定，堅(jiān)持和恢復(fù)了一些正確的原則和內(nèi)容，但并未徹底擺脫“左傾”思想。1982年，我國通過并頒布了第四部憲法，也是我國現(xiàn)行憲法，它對(duì)過往的歷史經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了總結(jié)，恢復(fù)了國家機(jī)構(gòu)體系，使憲法在內(nèi)容上更強(qiáng)調(diào)民主與法制。1988年后，我國采用了憲法修正案的方式對(duì)“八二憲法”的個(gè)別內(nèi)容進(jìn)行修改和完善，經(jīng)過五次修改，對(duì)人權(quán)和社會(huì)保障制度愈發(fā)重視，這也是憲法法治化的人權(quán)保障體現(xiàn)(13)劉志鑫、翟國強(qiáng)：《中國憲法發(fā)展四十年:回顧與展望》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期，第18—31頁。。最近的一次憲法修改是在2018年，此次修改更好地體現(xiàn)了我國依法治國的理念，進(jìn)一步推動(dòng)了國家各項(xiàng)事業(yè)和各項(xiàng)社會(huì)工作的良好運(yùn)行。

同樣屬于公法的行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等部門法，都是在改革開放以后才開始制定運(yùn)作的；由于時(shí)代背景以及我國法律體系發(fā)展的滯后性，在制定這些法典時(shí)出現(xiàn)了大量的法律移植現(xiàn)象。雖然法律移植加快了我國法典的制定速度，較快地構(gòu)建了法律體系，但因?yàn)榻梃b和過度依賴西方的法律文本內(nèi)容，很難體現(xiàn)對(duì)中國社會(huì)進(jìn)行了深入推敲和準(zhǔn)確指導(dǎo)，在一定程度上阻礙了我國的法治發(fā)展。依法治國理念提出后，對(duì)法治化的重要性愈加重視，確定了堅(jiān)定不移走法治化道路的目標(biāo)，諸多法典的內(nèi)容得到了修正和完善。譬如，行政法強(qiáng)調(diào)了對(duì)行政管理的重視，要求相關(guān)規(guī)定要做到民主性、規(guī)范性和科學(xué)性，使行政相對(duì)人能更好地參與到行政管理過程，讓行政與民主密不可分是行政法治化的標(biāo)尺(14)莫于川：《民主化、精細(xì)化、法治化:中國行政法制40年變遷的重要特點(diǎn)》，《南都學(xué)壇》2019年第2期，第64—80頁。。再如，《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》和《政府信息公開條例》相繼出臺(tái)，該“三法一條例”的實(shí)施將整個(gè)行政執(zhí)法過程都納入其中，便于人民監(jiān)督行政管理工作人員的行為，是行政民主化、法治化的具體體現(xiàn)。作為公法領(lǐng)域重要的部門法，刑法改變了制定初期時(shí)的保守態(tài)度，在制定思想上更體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重，如刑法總則提高了死刑的適用條件，在《刑法修正案(八)》中取消了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪的死刑條款，并規(guī)定了75周歲以上的老人除非以特別殘忍的手段致人死亡外不適用死刑；《刑法修正案(九)》取消了嫖宿幼女罪，統(tǒng)一以強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女罪論處，加大了懲處力度，是對(duì)兒童成長尤其是幼女的性保護(hù)的重視，體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的法律保障；在制定內(nèi)容上注重與時(shí)俱進(jìn)，將罪名、罪數(shù)、罪狀等內(nèi)容進(jìn)行了修改、完善和補(bǔ)充。例如，我國的現(xiàn)行刑法及97年新刑法典在總則中加入了單位犯罪，除了重視社會(huì)危害性也開始注重刑法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的約束作用，因此規(guī)定了污染環(huán)境罪、假冒專利罪等新罪名，將不適宜的不符合國情的“反革命罪”罪名取消，同時(shí)順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求相繼增加了恐怖主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等罪名。這些做法使刑法規(guī)范的條理性和邏輯性更加清晰，有利于法律的實(shí)施和執(zhí)行(15)趙秉志：《中國刑法的演進(jìn)及其時(shí)代特色》，《南都學(xué)壇》2015年第2期，第67—74頁。，彰顯了刑法法治化進(jìn)程的民主與科學(xué)。各類訴訟程序法也在法治化價(jià)值目標(biāo)的定位下完善了自身的訴訟機(jī)制，例如《刑事訴訟法》，1979年新中國第一部《刑事訴訟法》出臺(tái)，經(jīng)歷了三次修改，它以“懲罰犯罪和保護(hù)人民”為目標(biāo)，以“尊重保障人權(quán)”為重要任務(wù)。在其完善和發(fā)展過程中，以防治冤假錯(cuò)案為原則改進(jìn)了羈押條件、設(shè)立了非法證據(jù)排除規(guī)則，訴訟法的內(nèi)容集中體現(xiàn)并發(fā)展和遵循了“疑罪從無”的原則(16)葉燕杰、郭松：《刑訴法制發(fā)展與冤假錯(cuò)案糾正40年》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期，第10—14頁。。再如，1982年《民事訴訟法(試行)》的頒布為我國的民事訴訟法提供了基本框架，強(qiáng)調(diào)《民事訴訟法》的簡易程序?qū)徖砗椭剡x擇民事調(diào)解方式，1991年我國正式的民事訴訟法典誕生，在立法上將“著重調(diào)解”改為“自愿合法調(diào)解”，并確立了協(xié)議管轄制度、抗訴制度、代表人訴訟制度，這些改變體現(xiàn)了改革開放以來的《民事訴訟法》法治化成果?！睹袷略V訟法》進(jìn)行過三次修改，第一次是在2007年，為了解決“再審難”和“執(zhí)行難”兩大問題，在再審制度上增加了再審的具體事由，并明確了對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徍蟮氖芾砥谙?，要求原審法院的上?jí)法院在3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查。在執(zhí)行制度上，增加了立即執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)報(bào)告和案外人異議制度，并且將申請(qǐng)執(zhí)行的期間延長至兩年。第二次修改是在2012年，考慮到當(dāng)事人的需求和對(duì)科學(xué)發(fā)展觀的響應(yīng)，增設(shè)了小額訴訟、第三人撤銷之訴、承認(rèn)電子數(shù)據(jù)、訴前證據(jù)保全，明確了公益訴訟可以由有關(guān)組織和法律規(guī)定的機(jī)關(guān)提起訴訟；為了保證訴訟程序的公平公正，對(duì)《民事訴訟法》的檢查監(jiān)督從審判擴(kuò)大到整個(gè)訴訟程序。第三次修改在2017年，此次修改賦予了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)力(17)張衛(wèi)平：《改革開放以來民事訴訟制度的變遷》，《人民檢察》2019年第1期，第33—40頁。。《民事訴訟法》的三次修改進(jìn)一步加大了對(duì)人權(quán)的保障，為當(dāng)事人和其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)提供了有效、全面、具體的法律規(guī)定，體現(xiàn)了法治化發(fā)展進(jìn)步的特征和烙印。

作為公法領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)法諸多部門得到修訂；比如2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》，經(jīng)2012年12月28日修訂，進(jìn)一步規(guī)范了勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)用工制度，明確規(guī)定對(duì)不簽訂書面勞動(dòng)合同應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任以及無固定期限勞動(dòng)合同的條件；有利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系。另外，2018年8月所得稅法也進(jìn)行了修改，“營改增”有效地減輕了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，個(gè)人所得稅的抵免，直接增收了自然人的“錢袋子”。針對(duì)食品藥品領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，貫徹“四個(gè)最嚴(yán)要求”，專門立法規(guī)定疫苗管理，解決疫苗管理中的突出問題，對(duì)社會(huì)關(guān)切的問題進(jìn)行了積極回應(yīng)；為解決國人“心肺之痛”，創(chuàng)建藍(lán)天、碧水、凈土的生活環(huán)境，修改了環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法，并出臺(tái)了土壤污染防治法等。

(二)私法視域下的法治變革

我國的私法包括合同法、公司法、證券法、債法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、家庭、婚姻和繼承法等民商事法律部門，我國私法法治體系的建設(shè)，在立法領(lǐng)域主要體現(xiàn)為民商法體系的建設(shè)。

1.我國民法體系的發(fā)展變革：建國初期，由于反右斗爭擴(kuò)大化的影響，民法典的編撰停滯不前。因此，改革開放前，我國只制定過一部《婚姻法》和半部《土地改革法》，《土地改革法》中有涉及土地所有權(quán)變動(dòng)的內(nèi)容，因此被稱為半部民事法律?？傮w而言，改革開放以來我國民法體系的構(gòu)建可以分為三個(gè)時(shí)期：嘗試編撰民法典時(shí)期，制定單行法時(shí)期，全面編撰民法典時(shí)期。

第一階段：嘗試編撰民法典時(shí)期。1979年至1982年，全國人大常委會(huì)法工委起草了四部民法草案，但由于立法經(jīng)驗(yàn)的不足等原因，便暫停了民法典的編撰，轉(zhuǎn)而向逐個(gè)制定單行法階段過渡，成熟一個(gè)領(lǐng)域便出臺(tái)一部相關(guān)法律，循序漸進(jìn)。

第二階段：制定單行法時(shí)期。在暫停民法典編撰的情況下，為了適應(yīng)改革的需要，我國制定了一系列民商事單行法律。其中被稱為“小型民法典”的《民法通則》居于民法體系的核心地位。1986年頒布的《民法通則》也被譽(yù)為“中國的人權(quán)宣言”，對(duì)于解放生產(chǎn)力，服務(wù)經(jīng)濟(jì)體制改革起到了巨大作用(18)梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，1996年，第71頁。。

在民法體系構(gòu)建上，產(chǎn)權(quán)的確立保護(hù)和對(duì)弱勢群體保護(hù)的不斷加強(qiáng)是我國民事單行法立法的一個(gè)趨勢。根據(jù)“國家悖論”，產(chǎn)權(quán)的界定是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件(19)陳國富：《國家與產(chǎn)權(quán):一個(gè)悖論?》，《南開學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期，第80頁。。與此邏輯相適應(yīng)，我國改革開放后確立了產(chǎn)權(quán)制度，對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不斷加強(qiáng)，體現(xiàn)在立法上則是一系列保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律的出臺(tái)。我國的產(chǎn)權(quán)立法具有先債權(quán)法后物權(quán)法，再到侵權(quán)責(zé)任法的特點(diǎn)。在債權(quán)立法方面，80年代，我國先后頒布了三部合同法，對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了巨大作用。但是三部合同法的基本原則、歸責(zé)原則、訂立形式等并不一致，進(jìn)入90年代，三法并立的局面已經(jīng)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在此基礎(chǔ)上1999年頒布了統(tǒng)一的《合同法》。這部《合同法》適應(yīng)了時(shí)代背景，針對(duì)當(dāng)時(shí)廣泛存在的“三角債”問題，規(guī)定了債權(quán)人的代位求償權(quán)以及撤銷權(quán)制度；并規(guī)定了融資租賃合同、委托合同等新型合同，進(jìn)一步激發(fā)了市場經(jīng)濟(jì)的活力。

在物權(quán)立法方面，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民私有財(cái)產(chǎn)的積累，對(duì)于保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的需求也愈發(fā)迫切。2004年憲法修正案規(guī)定了“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，為公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的確立與保護(hù)提供了憲法依據(jù)(20)龔向田:《論尊重與保障生存權(quán)對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)的意義》，《懷化學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第7期，第42頁。。2007年《物權(quán)法》為公民私有財(cái)產(chǎn)提供了具體法律保護(hù)；此外，《物權(quán)法》還針對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)熱點(diǎn)問題土地征收，規(guī)定了征收制度。而隨著90年代以來國有企業(yè)的股份制改革，國有資產(chǎn)流失的問題為人們所重視，2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》針對(duì)國有資產(chǎn)流失，規(guī)定了對(duì)國有資產(chǎn)的監(jiān)管制度。在侵權(quán)責(zé)任方面，侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展歷經(jīng)四十多年，從立法、司法解釋再到立法，經(jīng)歷了一個(gè)漫長而復(fù)雜的法治發(fā)展過程，對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的確立與保護(hù)起到了積極作用，在立法、司法和行政執(zhí)法層面都得到具體落實(shí)，為完善民法典做出了有益的貢獻(xiàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面，我國自改革開放之初便制定了《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》，并隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷修訂法律，構(gòu)建了全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，體現(xiàn)了國家對(duì)智力成果的保護(hù)，促進(jìn)了技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。

第三階段：全面編撰民法典時(shí)期。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，我國制定并修改了一系列民商事法律，立法經(jīng)驗(yàn)和立法基礎(chǔ)日漸成熟，民法典的編撰提上了日程。2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編撰民法典”；2017年3月《民法總則》頒布實(shí)施，總則具有三個(gè)特征：一是擴(kuò)大了民事責(zé)任和民事主體；二是建立了私法體系；三是完善了債法(21)張文顯：《社會(huì)法與法治社會(huì)建設(shè)》，北京：法律出版社，2018年；王澤鑒：《法治社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)管控與社會(huì)正義》，在“法治與改革國際高端論壇2017”開幕式上的致辭。；尤其是第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！贝艘?guī)定來源于憲法第37、38條，可以說是憲法的私法化和具體化，有助于構(gòu)建自由平等的自然人私法秩序。農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分置”改革、《反不正當(dāng)競爭法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《電子商務(wù)法(草案)》和《證券法(修訂草案)》等法律法規(guī)相繼出臺(tái)，這些民商事領(lǐng)域的單行法與《民法總則》進(jìn)一步推動(dòng)了《中華人民共和國民法典》的盡快面世，標(biāo)志著我國民法體系的逐漸確立。

第四階段，民法典編纂內(nèi)容的突破與確立：

(1)關(guān)于訴訟時(shí)效的新規(guī)定；訴訟時(shí)效是指權(quán)利人不及時(shí)向法院行使訴訟權(quán)利，過了一定期限便喪失通過法院途徑解決問題的權(quán)利。2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條對(duì)訴訟時(shí)效做了新的規(guī)定：把普通訴訟時(shí)效由原來的2年改為3年，法律另有規(guī)定的除外。訴訟時(shí)效無論是在民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟進(jìn)程中，都是對(duì)當(dāng)事人懈怠行使訴訟權(quán)利的一個(gè)約束，如果不對(duì)其進(jìn)行限制約束，將不利于維護(hù)交易秩序，影響交易安全，不利于降低交易成本。通過設(shè)置訴訟時(shí)效制度可以促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，穩(wěn)定交易秩序。因此，訴訟時(shí)效涉及到個(gè)體訴訟權(quán)利和保護(hù)公共利益的平衡問題，私權(quán)的保護(hù)不能夠無期限，這不利于穩(wěn)定的公共秩序的確立，但如何平衡二者的關(guān)系是立法者面臨的重要問題。長期以來，我國民事訴訟法規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期間為二年，根據(jù)國際通行做法，顯然期間過短，立法者過多的考慮了保護(hù)社會(huì)公共利益，譬如，穩(wěn)定交易秩序、交易安全和降低交易成本；但這個(gè)規(guī)定在一定程度上犧牲了個(gè)體的私權(quán)，對(duì)于個(gè)體而言有失公允。因此，《中華人民共和國民法總則》對(duì)普通訴訟時(shí)效由原來2年修改為3年的新規(guī)定，一方面充分的保護(hù)了個(gè)體的訴權(quán)，另一方面又兼顧到市場經(jīng)濟(jì)所必需的公共交易秩序穩(wěn)定性的要求。

(2)關(guān)于民事主體資格的新規(guī)定；作為法律關(guān)系主體的自然人民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律體系關(guān)涉的兩個(gè)重要概念，其中權(quán)利能力是法律賦予民事主體從事民事活動(dòng)享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格；行為能力除了與自然人年齡有關(guān)而且與其智力、精神狀況密切相關(guān)。隨著現(xiàn)代社會(huì)快速發(fā)展，實(shí)踐中相關(guān)案件涉及到胎兒權(quán)益的案件不斷涌現(xiàn)，無民事行為能力和限制民事行為能力的年齡也受到人們的關(guān)注。在此背景下，民法總則相關(guān)條款因應(yīng)出臺(tái)。2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》將限制民事行為能力人的年齡下限標(biāo)準(zhǔn)由原民法通則規(guī)定的“十周歲”下調(diào)至“八周歲”。以八周歲為未成年人無民事行為能力和限制民事行為能力的年齡界限，無民事行為能力人由其法定代理人實(shí)施民事法律行為方為有效；八周歲以上不滿十八周歲為限制民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。民法總則之所以進(jìn)行如此修改，是由于隨著時(shí)代的進(jìn)步和發(fā)展，未成年人在生理、心理及智力發(fā)育程度速度加快，其對(duì)社會(huì)及自身行為的認(rèn)知能力增強(qiáng)。因此，有必要從法律層面調(diào)低無民事行為能力的年齡上限，賦予未成年人實(shí)施與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為的效力，盡早彰顯主體意識(shí)，適度參與社會(huì)生活，快速成長。

總之，近兩年我國民法典立法經(jīng)過醞釀，已初步成熟?！睹穹ǖ浞謩t》將包括物權(quán)編、債權(quán)總則編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、親屬編和繼承編?！睹穹ǖ洹贩謩t各編專項(xiàng)內(nèi)容重點(diǎn)體現(xiàn)如下領(lǐng)域：民法典物權(quán)編“基本原則”的確立、土地承包經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”、擔(dān)保物權(quán)的完善、債權(quán)總則編的確立、格式條款、電子商務(wù)條文設(shè)置、“供用電、水、氣、熱力合同”立法修改、“服務(wù)合同”的確立與完善、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)范中增加反通知規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任法第87條“拋擲物、墜落物責(zé)任”的明確、個(gè)人信息立法的確立、婚姻家庭編編名與體例的確立、結(jié)婚制度的補(bǔ)充、親子關(guān)系的認(rèn)定、利用人類輔助生殖技術(shù)所生育子女的法律地位、夫妻共同債務(wù)甄別規(guī)則、夫妻財(cái)產(chǎn)制的認(rèn)定、夫妻共同債務(wù)的識(shí)別和收養(yǎng)的規(guī)范等諸多內(nèi)容。上述民法典內(nèi)容充分體現(xiàn)了法律規(guī)則的針對(duì)性、有效性和可操作性特點(diǎn)，針對(duì)人民群眾最關(guān)切的現(xiàn)實(shí)利益問題在法律上予以明確。譬如，離婚財(cái)產(chǎn)認(rèn)定與分割、住房、個(gè)人隱私問題等，從民法總則的制定到民法典草案的討論，我國“民法典時(shí)代”即將到來。

2.我國商法體系的發(fā)展變革：商法體系有其自身一定的法治變革規(guī)律，作為發(fā)揮市場配置資源決定作用的私法重要部分，是市場法律重要表現(xiàn)形式，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，而法治經(jīng)濟(jì)的核心是私法經(jīng)濟(jì)，私法是實(shí)現(xiàn)“良法善治”的有效法律途徑。下文依據(jù)黨的十八屆四中全會(huì)新時(shí)期關(guān)于深化經(jīng)濟(jì)體制改革和依法治國的頂層決策，結(jié)合商法的部分具體部門法予以討論。

立善法于天下，則天下治。法隨時(shí)變，隨著國家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，為了吸引外資，之前的三資企業(yè)法給予外資在稅收、用工、環(huán)保、市場等方面的超國民待遇規(guī)定經(jīng)過重要修訂，內(nèi)資和外資統(tǒng)一為國民待遇進(jìn)行公平競爭；并出臺(tái)了外商投資法，助力更高水平對(duì)外開放格局的繁榮。作為規(guī)范市場主體的重要部門法公司法，2014年《公司法》對(duì)公司成立條件進(jìn)行了重大的修改，把原來注冊(cè)資本需在2年或5年期間實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳制，這一修改較大的鼓勵(lì)和活躍了市場交易活動(dòng)，增加了市場交易主體。實(shí)踐證明，傳統(tǒng)的實(shí)繳登記制的公司法人成立條件，影響到公司的成立效率和資金流通融通成本，對(duì)公司運(yùn)營和繁榮市場交易活躍度產(chǎn)生了滯后效應(yīng)。與實(shí)繳登記制相比，認(rèn)繳制在保護(hù)社會(huì)不特定第三人利益方面并沒有導(dǎo)致人們擔(dān)憂的大量侵害案件的產(chǎn)生。另外，2017年9月1日實(shí)施的公司法司法解釋，優(yōu)化了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的實(shí)踐爭議；完善了股東代表訴訟機(jī)制?！豆痉ā匪痉ń忉?四)在適應(yīng)市場發(fā)展變化的背景下，對(duì)維護(hù)股東權(quán)利，協(xié)調(diào)股東與公司的關(guān)系，推動(dòng)公司法人治理機(jī)制完善，鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)具有重要實(shí)踐意義。

證券法是中國資本市場的“根本大法”，1999年出臺(tái)，2005年進(jìn)行了小幅修改，近十年來，我國資本市場取得了較大的發(fā)展，其已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場發(fā)展的需求，近期將進(jìn)行較大修改；重點(diǎn)體現(xiàn)為，大幅度提高市場的違規(guī)成本，改善廣受詬病的A股市場違規(guī)成本低、違規(guī)行為不斷增多愈演愈烈的現(xiàn)實(shí)；加大投資者利益保護(hù)，把加強(qiáng)廣大投資者合法權(quán)益的保護(hù)作為立法本位，設(shè)置集體訴訟制度；進(jìn)一步完善退市制度，對(duì)欺詐發(fā)行與造假上市的公司強(qiáng)制退市，并賠償投資者的損失。盡管我國出臺(tái)了證券法并進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男薷?，但?dāng)前仍存在一些有待完善的方面，譬如，對(duì)內(nèi)幕交易、操縱證券市場、欺詐客戶(包括虛假陳述、編造虛假信息、短線交易等)的民事責(zé)任存在爭議，各級(jí)法院對(duì)于除虛假陳述之外的證券欺詐行為仍處于無法可依的狀態(tài)；訴訟前置程序是否取消還是完善？欺詐訴訟是否采用共同訴訟形式等諸多問題有待進(jìn)一步明確。1995年出臺(tái)的票據(jù)法在2004年刪去第七十五條的小幅修改后，近期將會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)予以修改，確立融資性票據(jù)的合法性，優(yōu)化交易環(huán)節(jié)；徹底體現(xiàn)無因性原則，只要合理對(duì)價(jià)，認(rèn)可中介等各交易環(huán)節(jié)的合法性；承認(rèn)電票票據(jù)的法律效力；確認(rèn)票據(jù)映像和支付密碼的合法性，為紙票在線交易，消除最大的法律障礙。

總之，除了上述外資法、公司法、證券法和票據(jù)法外，在商法領(lǐng)域，一些重要的法律部門也進(jìn)行了大幅度修改；譬如，修訂了中小企業(yè)促進(jìn)法、預(yù)算法、農(nóng)村土地承包法等，為了進(jìn)一步推動(dòng)國家經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展；一批關(guān)系到國計(jì)民生的法律法規(guī)相繼出臺(tái)，夯實(shí)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治基礎(chǔ)。

二、我國法治化進(jìn)程中的幾次思想解放

改革開放以來，我國的法治建設(shè)在經(jīng)歷挫折之后不斷完善發(fā)展，尤其是十五大提出依法治國基本方略后，法治建設(shè)蓬勃發(fā)展，中共中央十八屆四中全會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，把依法治國提升到國家治理的戰(zhàn)略高度，繪制了一幅法治中國的壯麗圖景，開啟了依法治國的新時(shí)代(22)李步云：《法治中國八大特征——我看十八屆四中全會(huì)<決定>》，《人民論壇》2014年第11期(上)，第18頁。。上述《決定》也是時(shí)代發(fā)展對(duì)國家治理法治化的新要求(23)張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第5頁；李林：《依法治國與推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化》，《法學(xué)研究》2014年第5期，第9頁。。習(xí)近平提出，“法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托”(24)習(xí)近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，人民日?qǐng)?bào)，2014—10—29(01)。?？偨Y(jié)我國法治化進(jìn)程取得的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，得出以下幾個(gè)方面的認(rèn)識(shí)。

(一)從“刀制”到“水治”的討論，中國特色社會(huì)主義立法體系的確立

在我國法學(xué)界被稱為“法治三老”的郭道暉先生認(rèn)為，盡管我們現(xiàn)在所講的“依法治國”用“治”而非“制”已達(dá)成學(xué)界和官方共識(shí)；但從“法制”到“法治”之爭卻經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程(25)崔克亮、吳雙玲：《中國法治之路：從法律體系到法治體系——專訪法學(xué)家郭道暉》，《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告》2018年第12期，第40—41頁。。根據(jù)說文解字，“法制”的“制”形旁從“刀”，強(qiáng)調(diào)的強(qiáng)制力；而“法治”的“治”形旁從“三點(diǎn)水”，更強(qiáng)調(diào)以柔和的治理手段管理國家，另外，郭先生還認(rèn)為，“治”的水旁，還可象征人民，“水可載舟，亦可覆舟”，中國特色社會(huì)主義法治體現(xiàn)的是以人民為本的思想。上述“法制”與“法治”之爭不僅反映了“法制”作為工具論與“法治”體現(xiàn)的價(jià)值論的分歧，也是我國保守主義和革新主義在法治領(lǐng)域激烈爭論的法律觀分歧(26)王利明：《新時(shí)代中國法治建設(shè)的基本問題》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第1期，第51頁。。有中國特色社會(huì)主義法治體系的確立體現(xiàn)在以下方面：

首先，健全了憲法實(shí)施和監(jiān)督制度。黨的十九大報(bào)告指出“中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代”，我國社會(huì)主要矛盾發(fā)生變化。為了推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)全面建成小康社會(huì)的奮斗目標(biāo)，十三屆全國人大通過《憲法修正案》，使得《憲法》更適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，譬如，加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、設(shè)立監(jiān)察委員會(huì)、調(diào)整政府職能等。為了加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，修訂了憲法宣誓制度，設(shè)立了憲法和法律委員會(huì)以開展合憲性審查，憲法宣傳等工作。

其次，進(jìn)一步完善了立法體制，加強(qiáng)黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，推進(jìn)了立法體制建設(shè)。十二屆全國人大修改了《立法法》，對(duì)立法權(quán)限和體制進(jìn)行了完善，如增加了“稅收法定”原則，涉及到征稅問題，應(yīng)當(dāng)定位在法律層面，即只有人大才有立法權(quán)，其他部門規(guī)章不能夠制定相關(guān)規(guī)定；修改了地方立法體制的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市也享有部分立法權(quán)。深入推進(jìn)了科學(xué)立法、民主立法。修改后的《立法法》規(guī)定，法律案有關(guān)問題專業(yè)性強(qiáng)的，應(yīng)當(dāng)廣泛征集立法建議，包括向人民群眾、有關(guān)專家、人大代表和相關(guān)部門，如果需要應(yīng)當(dāng)召開論證會(huì)和聽證會(huì)。

最后，加強(qiáng)了重點(diǎn)領(lǐng)域立法。民事方面，立法機(jī)關(guān)開始推進(jìn)民法典的編撰工作，2017年通過并實(shí)施了《民法總則》，產(chǎn)權(quán)制度是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基石，2016年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度 依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，明確要健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，推動(dòng)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)法治化。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，修改了《個(gè)人所得稅法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》等，制定了《電子商務(wù)法》、《外商投資法》、《資產(chǎn)評(píng)估法》、《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》等；國家安全方面，制定了《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《國家情報(bào)法》、《核安全法》等；國家尊嚴(yán)方面，頒布實(shí)施了《國歌法》等。

(二)約束公權(quán)力，政府管理法治化之思想轉(zhuǎn)變

法律只有在實(shí)踐中才能得到檢驗(yàn)，只有在實(shí)踐中才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。政府作為公權(quán)力行使的主體，行政管理法治化，建設(shè)法治政府也是全面推進(jìn)依法治國的題中應(yīng)有之義。2016年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》體現(xiàn)了依法治國兼顧以德治國的思想轉(zhuǎn)變與發(fā)展理念。

首先，建設(shè)法治政府，重要的是讓政府依法全面履行職能。十三大通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》重新調(diào)整了政府機(jī)構(gòu)和職能。政府履行職能，離不開法律規(guī)定的規(guī)制工具，如在市場監(jiān)管領(lǐng)域《食品安全法》、《環(huán)境保護(hù)法》的修訂實(shí)施引入了大量新型監(jiān)管工具，食品安全風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)管理制度和生產(chǎn)經(jīng)營者信用檔案制度等，使得政府進(jìn)行市場監(jiān)管于法有據(jù)。

其次，健全了依法行政管理程序，建立了高效透明的行政決策機(jī)制，權(quán)責(zé)明晰。約束政府非法行使公權(quán)力標(biāo)志性的立法和司法實(shí)踐即是1990年施行的《行政訴訟法》；1997年黨的十五大報(bào)告正式提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的治國方略。從黨的十四屆三中全會(huì)后，我國相繼出臺(tái)了《國家賠償法》、《行政處罰法》等法律與法規(guī)；國務(wù)院1999年出臺(tái)了《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，2004年出臺(tái)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等行政法規(guī)和指導(dǎo)意見，為我國實(shí)施法治政府奠定了制度基礎(chǔ)(27)鄭方輝、尚虎平：《中國法治政府建設(shè)進(jìn)程中的政府績效評(píng)價(jià)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第120頁。。2016年中國推動(dòng)了政府法律顧問制度改革，法律顧問可對(duì)重大決策作出合法性判斷，提供建議，避免違法違規(guī)的政策出臺(tái)，從而為法治政府建設(shè)保駕護(hù)航。2017年國務(wù)院印發(fā)《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》，旨在提高政府決策的科學(xué)化、民主化水平。

再次，在簡政放權(quán)改革方面體現(xiàn)為：2015年《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》和《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》分別推進(jìn)了政府職權(quán)法定化和理順政府與市場關(guān)系。2017年1月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于第三批取消中央指定地方實(shí)施行政許可事項(xiàng)的決定》再取消39項(xiàng)行政許可事項(xiàng)，5月印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步削減工商登記前置審批事項(xiàng)的決定》、《關(guān)于加快推進(jìn)“多證合一”改革的指導(dǎo)意見》，6月印發(fā)《關(guān)于調(diào)整工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄和實(shí)行簡化審批程序的決定》和《關(guān)于做好“雙隨機(jī)、一公開”監(jiān)管工作的通知》等文件。

最后，在全面推進(jìn)政務(wù)公開方面表現(xiàn)為：2016年《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》對(duì)政府行政管理事務(wù)實(shí)行公開制度，包括行政決策、執(zhí)法管理、服務(wù)結(jié)果實(shí)現(xiàn)全面信息公開。2019年新修訂的《政府信息公開條例》則進(jìn)一步積極擴(kuò)大政府主動(dòng)公開信息的力度，政府信息要主動(dòng)公開，形成常態(tài)化機(jī)制，除非不適合公開的信息，作為特殊例外考慮外。完善政務(wù)公開機(jī)制，使得我國法治政府建設(shè)邁上了一個(gè)新的臺(tái)階。

(三)保證公正司法，提高司法公信力之思想確立

英國哲學(xué)家培根曾認(rèn)為，不公正的審判惡性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過犯罪，如果把犯罪比喻視為污染了水流，那么不公正審判的破壞性，不亞于污染了源頭。為了保證司法公正，需要推動(dòng)司法體制改革，而司法體制改革也是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措(28)習(xí)近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，《黨建》2014年11月1日。。為此，我國推動(dòng)人民陪審員制度改革，將立案審查制改為立案登記制，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制，法律援助工作制，國家統(tǒng)一法律資格制，建立法官檢察官員額制，完善司法責(zé)任制，建立法官、檢察官責(zé)任終身制和加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)保障機(jī)制建設(shè)。2015年《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》有力地保障了司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使司法權(quán)。2017年6月，正式啟動(dòng)司法責(zé)任制改革，10月起全面推行“誰辦案誰負(fù)責(zé)、誰決定誰負(fù)責(zé)”的檢察官辦案制；通過對(duì)民事訴訟法和行政訴訟法的修改，確立了檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體資格。2017年12月十二屆全國人大常委會(huì)審議了《法官法(修訂草案)》和《人民法院組織法(修訂草案)》深化了司法體制改革的有關(guān)成果。上述司法實(shí)踐變化體現(xiàn)了我國法治化進(jìn)程中保證公正司法、提高司法公信力的思想確立。

(四)“法治”思想及實(shí)踐的轉(zhuǎn)變，對(duì)批判“法治大躍進(jìn)”的反思

從黨的十一屆三中全會(huì)提出“加強(qiáng)社會(huì)主義法制”，此后的四十年滄桑歷史，中國法治建設(shè)凸顯了螺旋式發(fā)展進(jìn)步的規(guī)律。其實(shí)踐方面體現(xiàn)為：1、從“法制”到“法治”概念的提出；2、從“依法治國”到“全面依法治國”的轉(zhuǎn)變；3、從建設(shè)“法律體系”到建設(shè)“法治體系”的變化；5、從“法律之治”到“良法善治”的提出；6、從“法制建設(shè)”到“法治改革”的變化；7、從“人治”到“法治”思想的轉(zhuǎn)變(29)張文顯：《中國法治40年：歷程、軌跡和經(jīng)驗(yàn)》，《社會(huì)科學(xué)文摘》2018年第11期，第64頁。。上述方面的變化，無不體現(xiàn)了有中國特色的法治化進(jìn)程經(jīng)歷了一個(gè)循序漸進(jìn)和激烈的思想碰撞時(shí)代。

1999年中國共產(chǎn)黨十五大報(bào)告提出“依法治國”并在當(dāng)年寫進(jìn)憲法，“法治”成為炙手可熱的政治關(guān)鍵詞。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，2015年12月，國務(wù)院又發(fā)布了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》，在此背景下，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)下的中國正在重復(fù)過去的錯(cuò)誤，即法治運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)“法治浮夸風(fēng)”與“法治大躍進(jìn)”的現(xiàn)象；并以“法治時(shí)間表”的制作以及政府主導(dǎo)“法治指數(shù)”的設(shè)計(jì)與應(yīng)用作為論據(jù)，批評(píng)“口號(hào)”法治和“運(yùn)動(dòng)”式法治；并以基于對(duì)人類文明成果的法治理念和原則的認(rèn)同，提出了必須對(duì)中國的法治建設(shè)抱持理性務(wù)實(shí)的態(tài)度、保持足夠的耐心與克制(30)姚建宗、侯學(xué)賓：《中國“法治大躍進(jìn)”批判》，《法律科學(xué)》2016年第4期，第16—31頁。。筆者認(rèn)為，表面看來，上述這些觀點(diǎn)有其相對(duì)合理性，當(dāng)細(xì)細(xì)思量，上述觀點(diǎn)有待商榷，理由如下：首先，事物的發(fā)展是一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程，沒有政府推動(dòng)和群眾參與，“法治政府”和“法治社會(huì)”不會(huì)也不可能一蹴而就的產(chǎn)生或自覺實(shí)現(xiàn)。其次，對(duì)于短時(shí)期內(nèi)大量新法的出臺(tái)，的確會(huì)出現(xiàn)倉促或與現(xiàn)實(shí)有不適應(yīng)的地方，但任何國家的立法都有一個(gè)“廢”、“改”和“立”的過程，法治實(shí)現(xiàn)的“時(shí)間表”或者“法治指數(shù)”并不能否定積極推進(jìn)法治進(jìn)程的重要意義。上述觀點(diǎn)，不經(jīng)過謹(jǐn)慎思辯，隨意“上綱上線”的扣帽子可能反而會(huì)阻礙法治的進(jìn)步。

三、我國法治化進(jìn)程中存在的幾個(gè)問題

我國在法治化道路上不斷前進(jìn)，從“實(shí)現(xiàn)人治到法治轉(zhuǎn)變”意義來看，當(dāng)下我國的法治化建設(shè)情況仍存在一些不足有待改進(jìn)。需要處理好以下幾個(gè)關(guān)系：

(一)關(guān)于中國特色的法治模式與借鑒西方的關(guān)系問題；要克服西方中心主義視域的偏頗，構(gòu)建中國中心的制度及治理框架，秉承“中外文化相互照明”的視野和立場對(duì)待此問題(31)徐忠明：《社會(huì)與政法——在語境中理解明清契約》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第160頁。，以中國問題為導(dǎo)向借鑒他國優(yōu)秀的法律文化實(shí)施有中國特色的法治之路。

(二)關(guān)于法治與改革的關(guān)系問題；改革與法治是驅(qū)動(dòng)中國發(fā)展的“車之兩輪，鳥之雙翼”(32)李林、田禾：《中國法治發(fā)展報(bào)告(2018)》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第85頁。，改革與法治并非相悖，具有一致性，法治是改革的保障，改革是法治化進(jìn)步性的必然選擇，二者相互支撐、相輔相成。以我為主的法治改革之路是建設(shè)有中國特色法治體系的根本，但并非對(duì)外來法律文化經(jīng)驗(yàn)的排斥(33)張文顯：《新時(shí)代中國法治改革的理論與實(shí)踐》，《法制現(xiàn)代化研究》2018年第6期，第5頁。。我國法治化進(jìn)程與我國改革開放相互促進(jìn)體現(xiàn)為，以我為主的同時(shí)，借鑒世界的優(yōu)秀法律文化經(jīng)驗(yàn)，以開放的態(tài)度促進(jìn)法治化改革進(jìn)程。在法治與改革的關(guān)系方面，王振民先生認(rèn)為，要協(xié)調(diào)立法、司法與法學(xué)中的本土因素與借鑒因素，解決移植帶來的“水土不服”問題(34)北京市社科聯(lián)組編，王振民主編：《新中國60年·學(xué)界回眸 法治建設(shè)卷》，北京：北京出版社，2009年，第255頁。。

(三)推行法治的驅(qū)動(dòng)模式采用自下而上還是自上而下的問題；有學(xué)者認(rèn)為，中國從秦朝以來特別強(qiáng)調(diào)官員在法律推行中的重要作用，造成酷吏橫行、權(quán)力被濫用，法治制度成本上升，因此，主張應(yīng)該自下而上的推動(dòng)模式(35)張文顯：《社會(huì)法與法治社會(huì)建設(shè)》，北京：法律出版社，2018年；季衛(wèi)東：《法治中國的路徑——怎樣在利益和價(jià)值的沖突中實(shí)現(xiàn)和諧》，在“法治與改革國際高端論壇2017”上的交流。；筆者認(rèn)為，中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的關(guān)系文化會(huì)嚴(yán)重阻礙法治的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)在政府主導(dǎo)下適度發(fā)揮市民社會(huì)作用的推動(dòng)機(jī)制。法治化是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然表現(xiàn)形式，法治也是建立完備的私權(quán)保障體系和權(quán)力運(yùn)行體系的基礎(chǔ)(36)王利明：《新時(shí)代中國法治建設(shè)的基本問題》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第1期，第51頁。。國家治理現(xiàn)代化必須在法治軌道上推進(jìn)，才能真正做到政府主導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化理想(37)公丕祥：《當(dāng)代中國的法治現(xiàn)代化》，北京：法律出版社，2017年，第152頁。。國家治理法治化的實(shí)現(xiàn)程度標(biāo)志著政府治理社會(huì)的法治化文明程度的高低。

(四)法治可否通過量化來衡量的問題；國際上對(duì)一國法治狀況的評(píng)估體現(xiàn)在對(duì)法治營商環(huán)境的判斷，會(huì)直接影響到一國吸引外資和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。近幾年，無論是學(xué)界的研究模式還是政府法治化進(jìn)程采用一些量化指標(biāo)越來越常見；譬如，我國著名的法理學(xué)教授朱景文先生所做的法治評(píng)估指數(shù)調(diào)查，分析了我國法治化進(jìn)程中現(xiàn)存問題；具體討論了問責(zé)與權(quán)力法定、監(jiān)督的差距問題；社會(huì)秩序與社會(huì)治理、法治信仰相互關(guān)聯(lián)問題，立法公眾參與和專家參與的反差問題；法治政府建設(shè)中的薄弱環(huán)節(jié)問題；司法適用中的薄弱環(huán)節(jié)問題；黨委、紀(jì)委監(jiān)督和黨員、黨外監(jiān)督的反差問題(38)朱景文：《法治評(píng)估中的問題指標(biāo)—中國法治建設(shè)面臨的難題》，《中國法律評(píng)論》2017年第4期，第30—33頁.。針對(duì)上述法治領(lǐng)域的發(fā)展變化，卻有學(xué)者把各種評(píng)價(jià)法治實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)或者測評(píng)準(zhǔn)則，譏諷為“法治指數(shù)”，認(rèn)為有過度追求“法治 GDP”之嫌(39)姚建宗、侯學(xué)賓：《中國“法治大躍進(jìn)”批判》，《法律科學(xué)》2016年第4期，第16—31頁。。對(duì)此，筆者認(rèn)為，推動(dòng)法治進(jìn)步，設(shè)計(jì)一些相對(duì)合理的指標(biāo)體系借以評(píng)估法治的實(shí)施狀況并無不妥之處，能夠使法治化進(jìn)程中存在的問題具體化，有利于推動(dòng)中國的法治化實(shí)踐和理論發(fā)展。

隨著企業(yè)競爭、科技發(fā)展、政治變遷、環(huán)境危機(jī)給人們帶來了諸多風(fēng)險(xiǎn)；譬如，互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、基因克隆技術(shù)、人肉搜索、代孕、環(huán)境變化等新問題的出現(xiàn)，概括而言，當(dāng)前我國法治化依然存在以下問題需要面對(duì)和解決：

首先，不平等現(xiàn)象仍然存在，法治應(yīng)使得“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”(40)公丕祥：《新時(shí)代中國法治現(xiàn)代化的戰(zhàn)略安排》，《中國法學(xué)》2018年第3期，第27—50頁。。通過立法、司法和執(zhí)法真正實(shí)現(xiàn)法律面前一律平等的原則，這是法治體系發(fā)展的本質(zhì)性趨勢。近年來，法治的發(fā)展雖在一定程度上對(duì)此領(lǐng)域有所重視，但在許多方面不平等的現(xiàn)象仍然存在，比如教育、醫(yī)療資源的分布不均衡等問題；最直接的表現(xiàn)在中國貧富差距已經(jīng)超過了國際警戒線并有越來越大的趨勢，社會(huì)保障制度的不完善、稅收制度的不合理等一些法治不完善因素是造成這一現(xiàn)象的部分原因?；诖耍P者認(rèn)為我國應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持開放、包容、普惠的價(jià)值觀，進(jìn)一步提升社會(huì)保障體系的強(qiáng)度、廣度，重視對(duì)特定群體各項(xiàng)權(quán)利的尊重和保障，使得法律面前人人平等的原則得到真正落實(shí)。

其次，雖然我國法治化進(jìn)程基本實(shí)現(xiàn)，但一些細(xì)節(jié)落實(shí)還不到位，應(yīng)堅(jiān)持從國情出發(fā)，進(jìn)行更加深刻的法治改革。法治的現(xiàn)代化要求從立法、執(zhí)法和司法的每一個(gè)環(huán)節(jié)都必須有嚴(yán)格的法定程序，并且不同等級(jí)不同領(lǐng)域的國家機(jī)關(guān)的權(quán)力界限均要由法律明確規(guī)定。進(jìn)一步加強(qiáng)法治國家、法治政府和法治社會(huì)三者的聯(lián)系，努力構(gòu)建法治中國的有機(jī)體。對(duì)社會(huì)發(fā)展過程中新出現(xiàn)的問題，要及時(shí)從立法上予以回應(yīng)，司法過程中通過最高人民法院司法解釋，盡管在法院司法過程中具有及時(shí)可操作性，但似乎有司法越權(quán)之嫌。要大力解決政府執(zhí)法過程中存在“柔性執(zhí)法”和執(zhí)法主體職責(zé)邊界重合等問題(41)陳柏峰：《中國法治社會(huì)的結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第1期，第72頁。。政府如何通過社會(huì)法治建設(shè)防控風(fēng)險(xiǎn)成為重要的問題；通過公法和私法著力點(diǎn)的不同共同協(xié)力，如行政法、刑法和民法各部門法律，建設(shè)高效的保障人民權(quán)益、社會(huì)安全及損害的合理必要救濟(jì)機(jī)制。行政法較適合于風(fēng)險(xiǎn)管控設(shè)計(jì)，譬如，通過建立評(píng)估、管控、防治、救濟(jì)等規(guī)范機(jī)制來應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)；不過，需要注意幾個(gè)關(guān)系：預(yù)防性與合理性、責(zé)任承擔(dān)、自主自律、時(shí)效性與可持續(xù)性、法律保留與比例的關(guān)系(42)張文顯：《社會(huì)法與法治社會(huì)建設(shè)》，北京：法律出版社，2018年，第23頁。。

最后，進(jìn)一步完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義法治，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。到2035年，我國將基本實(shí)現(xiàn)國家治理體系現(xiàn)代化的宏偉藍(lán)圖；這是十九大報(bào)告根據(jù)我國的實(shí)踐做出的偉大抉擇。立法、行政、司法等國家機(jī)關(guān)可以通過公法和私法在維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能差異，科學(xué)化、系統(tǒng)化的處理當(dāng)前社會(huì)中出現(xiàn)的新問題，例如，社會(huì)財(cái)富的合理分配、弱勢人群的保障、少子化及老齡化、退休年金改革、全民醫(yī)保體制的完善、防范恐怖暴力與維護(hù)人權(quán)和社會(huì)安全之間的平衡、處理社會(huì)變遷、體制改革所產(chǎn)生的公平問題，只有代表公權(quán)力的立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)等部門的大力推進(jìn)，市民社會(huì)身體力行，法治中國之理想才能夠盡快實(shí)現(xiàn)。