網絡直播平臺如何維權
——以網絡主播被引誘跳槽實證研究為切入點

蹇佳伶，李慕黎，凌 夢，劉 影

（華東政法大學知識產權學院，上海 200042）

一、案例綜述

（一）樣本選擇

以北大法寶網站作為案例資料庫，輸入關鍵詞“網絡直播”與“違約”，審結日期設定為2015年1月1日至2019年7月31日，案例參照級別設置為“法寶推薦”，在剔除掉與網絡主播違約跳槽糾紛無關的案例后，筆者最終得到48個案例樣本。

（二）樣本分析

表1顯示，94%的主播跳槽糾紛案件為違約之訴；原平臺選擇起訴引誘平臺侵犯其著作權的案件僅占2%；原平臺選擇起訴引誘平臺構成不正當競爭的案件僅有1起。可見，絕大多數平臺在面對主播跳槽違約時會起訴主播構成根本違約，要求主播個人承擔違約的填平責任，只有極少數的平臺會選擇起訴引誘平臺侵犯著作權或構成不正當競爭。

表1 案件案由類型分析

表2顯示，56%的判決支持了原告訴請數額的0～50%（不含50%），23%的判決支持了原告訴請數額的50%～100%（不含100%），21%的判決完全支持了原告訴請被告承擔法律責任的數額。

表2 判決對請求承擔法律責任之數額支持比例分析

表3顯示了平臺與主播間合同約定的主播違約責任形式。違約糾紛案件中74%的判決認定原平臺與主播間合同約定的違約金或違約損害賠償數額過高，20%的判決以主播沒有盡到證明約定違約金過高的證明責任，①或主播直播的游戲用戶眾多且其本身擁有大量粉絲和較高知名度，其故意跳槽行為會給原平臺帶來嚴重損失②等原因認定約定違約金沒有過高。6%的判決未明確認定約定違約金是否過高。

表3 違約糾紛案件相關要素分析

違約之訴的判決書對跳槽主播應承擔的違約責任數額認定依據各有不同，如表4所示。以上海市一中院審理的邊鋒公司起訴跳槽主播違約的數個判決為例，違約數額認定依據均表述為“以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量”，而同樣是上海市一中院審理的邊鋒公司與閆忠禹合同糾紛案中，判決認定違約金數額還考量了協議期限與商業(yè)風險，在房俊與魚行天下公司合同糾紛案中房俊的薪酬標準也被納入考察因素中。

表4 違約責任數額認定依據

二、理論綜述

（一）網絡直播平臺與主播之間的關系

作為網絡直播的核心要素，網絡主播和直播平臺之間的關系決定著引誘跳槽行為的性質，因此有必要加以分析。

1. 網絡直播的運營模式。（1）主播+平臺。普通公眾可以自主申請成為某平臺的主播，申請者試播合格后可以正常運營直播。一般普通主播會與直播平臺簽訂分成協議，直播期間所獲打賞按照協議進行分配。同時，主播不受平臺規(guī)定的勞動時間等的管理約束。普通主播日趨成熟一般會成為該平臺的簽約主播。簽約主播通常由直播平臺或簽約公會發(fā)放底薪，接受平臺方的一系列勞動規(guī)章制度的約束，在獲取有保證的經濟收入的同時需要對應的職責任務，包括直播時長、粉絲數量、直播活躍等多重標準的考核。（2）主播+平臺+經紀公司。在此種運營模式下，主播與直播經紀公司或公會簽訂分成合作協議，由經紀公司或公會對主播進行全方位打造，同時與各家直播平臺進入深入合作，培養(yǎng)孵化主播。除此之外，團隊或經紀公司還會通過向充值、投放虛擬幣的方式為主播積累名氣，直播打賞的收入則由經紀公司與直播平臺五五分成。

2. 網絡直播平臺用工法律關系的認定。在檢索的相關案例中，以上海、深圳地區(qū)為代表的多數法院不認可網絡主播與平臺之間成立勞動合同，而認為雙方屬于平等民事主體之間的合同關系，受合同法調整。例如，上海市第一中級人民法院認為，雙方簽訂的《主播合同》涵括了網絡服務、經紀、演出等多重內容，兼具經紀、演出、合作等多重法律關系，屬于非典型合同關系，應適用《合同法》的一般規(guī)定、參照合同的經濟目的及當事人的意思等對涉案合同進行處理。[13]那么雙方合意后的合作關系是否可以直接推定主播和直播平臺之間不是勞動關系？

項目組認為主播和平臺之間簽訂的是合作協議而非勞動合同，并不能以此直接認定二者之間不是勞動關系。首先，所謂的合作關系，本不是固定的法律概念。合作關系可以與勞動關系、承攬關系、委托關系等并存，而不相互排斥。[14]其次，即便在合同條款中約定不屬于勞動關系或雇傭關系，但有的條款體現勞動關系的某種要素，有勞動關系的事實存在，也可以認定雙方之間構成勞動關系。

在傳統勞動關系標準當中，勞動關系的本質是從屬性，主流觀點是有組織從屬性、人格從屬性、經濟從屬性。前兩者反映勞動者在提供勞務時與用人單位之間的不平等關系，后者則事關勞動者的收入由用人單位決定。雖然網絡直播用工在從屬性上有所弱化，但傳統勞動關系的認定標準仍有重要的借鑒意義。因網絡用工的靈活性對從屬性的判斷應該更加注重實質性，如平臺公司對服務過程的控制，平臺公司對是否提供服務等行為的獎懲措施，平臺定價機制及其對工作時間、工作數量的影響，平臺公司對服務提供者進入和退出的管理、平臺對工人的培訓與懲戒，等等。[15]

互聯網經濟催生的新業(yè)態(tài)下非傳統用工關系很難一錘定音，要從合同期限、直播內容、地點、時間、報酬支付等多方面進行考察。作為主播，如果需要最大限度維護自己的利益，應在簽署合同時就以書面形式明確勞動關系，以避免之后在認定上存在不必要的麻煩。

（二）規(guī)制網絡主播引誘跳槽的法律路徑分析

通過對已有司法判例的梳理和總結，項目組希望借以發(fā)現可以引導行業(yè)規(guī)范發(fā)展的司法經驗。

1. 合同違約之訴。由上文案例綜述可知，原平臺通過違約之訴的方式起訴跳槽主播的案例最多，法院一般會酌情判決違約跳槽主播承擔違約責任，但由于引誘平臺多承諾會代處理主播在原平臺違約事宜，甚至引誘平臺會給出高于違約金數倍的薪酬，導致違約之訴無法有效約束主播被誘跳槽；在少數情況下，法院才會判決主播在與原簽約平臺的合同有效期內不得在其他平臺直播，但這樣的行為禁止由于涉及比如擇業(yè)自由等法律上的爭議，因此競業(yè)禁止訴求并未得到法院廣泛支持。雖然違約之訴是最直接、簡單的保護原平臺的方式，但實踐中收效甚微，不僅不足以彌補原平臺因主播違約跳槽至競爭平臺遭受的損失，而且?guī)缀鯚o法規(guī)制競爭平臺的引誘違約行為。[16]

2. 著作權之訴。以“網易訴YY游戲直播”[17]和“斗魚平臺訴全民平臺”[18]兩案為例，雖然以游戲直播的版權歸屬問題為爭議核心，但游戲直播行業(yè)的商業(yè)盈利模式不在于版權收益，而是很大程度上取決于極具個人特色的主播本身強大的用戶黏性帶來的流量變現，所以原平臺便迂回地主張主播玩游戲形成的畫面著作權歸屬于自己，通過著作權的排他性來避免其他競爭平臺使用，間接達到阻止明星主播跳槽的目的。但這種方式適用空間有限，其一游戲畫面構成作品尚有疑問，更不論其他直播畫面是否構成作品的問題；其二，一旦構成作品，主播直播是否構成合理使用等問題仍存在較大爭議。[19]

3. 不正當競爭之訴。在傳統電視節(jié)目行業(yè)，電視節(jié)目質量是競爭核心，節(jié)目主播個人對節(jié)目的影響不大，其人才在各個平臺之間的流動對平臺的影響也較小；而網絡直播行業(yè)與其不同，自身帶有強烈“吸粉”能力的流量主播才是直播平臺的核心競爭資源，主播人才在直播平臺間的流動直接導致直播平臺的市場占有率和競爭地位的大幅度變化，[20]因此引誘主播跳槽其原平臺的行為無異于損害原平臺的競爭利益。“斗魚平臺訴全民平臺”案中，法院認定兩平臺在直播行業(yè)中具有競爭關系，引誘主播跳槽行為是為了提升競爭優(yōu)勢、獲得更多交易機會的競爭行為，開創(chuàng)了以反不正當競爭法規(guī)制引誘平臺的先河。理論上，學者們也多數支持以反不正當競爭法規(guī)制引誘平臺的行為。首先，主播個人的賠償能力有限，原平臺的競爭利益在違約之訴下多數得不到充分保護，而競爭平臺有較大賠償能力，但原平臺與主播之間的合約對競爭平臺沒有效力，我國并無第三人侵害債權制度，其在合同法上無須對引誘違約行為負法律責任；其次，由于引誘跳槽并非反不正當競爭法上的類型化行為，根據第二條一般條款認定不正當競爭行為時，在考慮到引誘平臺的主觀過錯、原平臺的資力投入、跳槽主播的知名度及影響力、主播跳槽行為對消費者的影響程度[21]后，確定原平臺合法權益受到的損害，引誘平臺競爭行為的不正當性、行業(yè)整體發(fā)展受到的損害、消費者整體福利的減少等“三要件”[22]是否滿足已經不存在太大的困難；最后，主播的擇業(yè)自由并不會受到絕對的消極影響，因為自由都是有限度的，主播首先受到與原平臺之間的合同約束，有義務遵守契約精神，引誘跳槽反而是對合同自由的干擾，反不正當競爭法應當予以規(guī)制，但其規(guī)制對象是引誘平臺，對主播實質上并無影響。

三、主播跳槽規(guī)制模式的設想

與網絡直播行業(yè)高速發(fā)展成反比的是，對應配套法律制度極其滯后，以至于引誘跳槽現象層出不窮。本項目組認為，司法裁判固然可以為規(guī)制引誘跳槽現象提供兜底式的救濟，但引誘跳槽現象究其本質首先應當屬于行業(yè)內部的問題，因此有必要從行業(yè)內部出發(fā)，尋求多途徑的救濟模式。

（一）“利益漩渦”中的主播與直播平臺

引誘跳槽是一個復雜的現象，但其內核卻又十分明了。一方面，直播平臺培養(yǎng)一名新人主播需要耗費大量的人力、物力、財力，因此合同中嚴苛的底薪和考核制度規(guī)定或情有可原。[23]但是，隨著主播逐漸聲名鵲起再也無法忍受合同中的嚴苛規(guī)定，直播平臺又因前期投入不愿一再退步，雙方往往會陷入僵局；此時若對手平臺又以更高的利益為名挖角，主播難免動心。[24]何況現有司法裁判對此類案件大多采取謹慎態(tài)度，使得合同中的違約金條款幾乎淪為具文。相較于可能的違約利益，有限的違約風險顯得不值一提，主播會做出怎樣的選擇似乎不言而喻。

可見，引誘跳槽的本質在于違約利益與違約風險的沖突。為規(guī)制這一現象，首先需要主播提高法律素養(yǎng)，不盲目簽約并且不盲目違反合同約定；其次需要直播平臺主動發(fā)揚共享利潤、共擔風險的合作精神，而非一再利用自身優(yōu)勢地位壓榨主播的權益。[25]但是，從目前的直播市場亂象來看，陷入“利益漩渦”中的主播或直播平臺自發(fā)摒棄齟齬、深入協作的可能性微乎其微，因此有必要向第三方機構尋求指引。

（二）行業(yè)自律與業(yè)內平衡機制

行業(yè)自律是維護行業(yè)公平競爭和促進行業(yè)發(fā)展最有效之手段。[26]2017年5月4日中國演出行業(yè)協會網絡表演（直播）分會正式成立，旨在為網絡直播行業(yè)良性發(fā)展提供導向性指引。誠然，該行業(yè)協會目前尚不具備處理具體糾紛的職能，但本項目組認為在網絡直播行業(yè)逐漸發(fā)展的過程中，行業(yè)協會這一兼具專業(yè)性與權威性的第三方機構或可擔此重任。

1. 建立行業(yè)內部調解機構。業(yè)內調解機構在很多方面均有所體現，譬如國內的勞動仲裁委員會、法國的職務發(fā)明業(yè)內調解委員會等。業(yè)內調解機構不僅能夠即時掌握行業(yè)動態(tài)，更能以此為基礎第一時間洞悉行業(yè)發(fā)展漏洞，往往具有法院無可比擬的專業(yè)性優(yōu)勢。網絡直播行業(yè)因其本身具備的大流量、大人氣特征，產生糾紛時容易出現利益波動起伏、損失難以量化等問題，相較于法院對這些問題過于謹慎的處理方式，由行業(yè)內部判斷顯然更為合理。

2. 主播跳槽與球員轉會之比較。主播跳槽與球員轉會具有形式上的相似性，主播從原直播平臺跳槽至新直播平臺與球員從原俱樂部轉會至新俱樂部一樣牽扯到三方主體。因此，本項目組認為在主播跳槽這一問題上或可借鑒國外成熟的球員轉會機制。

在球員轉會機制下，新俱樂部不僅會支付球員一筆簽字費，同時也會支付原俱樂部一筆轉會費作為補償。其中，轉會費的確定受到球員競技水平、年齡及剩余合同時限等綜合因素的影響，并且最終確定的轉會費通常不會達到原合同約定中的違約金數額。因此，轉會費本質上取決于雙方球隊之間的協商。并且，在協商過程中，各國足協作為行業(yè)管理者會從中積極斡旋，協調三方立場，避免出現協商破裂。[27]同樣，主播跳槽時，新直播平臺不僅應向主播支付一筆簽約費，同時應考慮流量、熱度、合同剩余時限等因素與原直播平臺協商一筆費用作為補償。并且，這其間離不開行業(yè)協會的斡旋。此外，本項目組結合調研認為行業(yè)協會可進一步發(fā)布指引，確立主播與直播平臺之間的格式合同樣本，以實現事前規(guī)制，避免事后糾紛。具體而言，考慮到直播平臺培養(yǎng)新人主播的前期投入，可在合同中約定合同前期主播不能跳槽或在嚴格條件限制下可跳槽，而愈到合同后期愈可放寬跳槽條件，包括轉會費遞減等。

注釋：

①廣州市中級人民法院（2017）粵01民終24027號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民終1968號民事判決、廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民終3742號民事判決書。

②廣州市中級人民法院（2018）粵01民終21393號民事判決書。

③上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初51132號民事判決書。

④武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終5250號民事判決書。

⑤杭州市中級人民法院（2017）浙01民終2050號民事判決書。

⑥威海市中級人民法院（2017）魯10民終1310號民事判決書。

⑦武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終2455號民事判決書。

⑧上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終3059號民事判決書。

⑨蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終6427號民事判決書。

⑩上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終13744號民事判決書。

[11]武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終11080號民事判決書。

[12]蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終6298號民事判決書。

[13]參見（2018）滬01民終6799號民事判決書。

[14]王全興《關于當前網絡直播平臺“主播”爭議案件的三個問題淺析》，載于《李揚知產》微信公眾號2018年6月17日文章，訪問日期2019年8月11日。

[15]謝增毅《互聯網平臺用工勞動關系認定》，載于《中外法學》2018年第6期第1546至1569。

[16]李揚、藍小燕《引誘違約行為的反不正當競爭法評價》，載于《知識產權》2018年第7期第8至16頁。

[17]參見（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。

[18]參見（2017）鄂01民終4950號民事判決書。

[19][21][26]余杰《反不正當競爭法視野下網絡主播跳槽問題研究》，載于《人民司法》2018年第10期第28至33頁。

[20]蔡竣《對“惡意挖角”行為競爭法規(guī)制的審視——以全國首例網絡主播跳槽案為切入點》，載于《安徽職業(yè)技術學院學報》2019年第1期第56至58頁。

[22]吳峻《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載于《法學研究》2016年第2期第134至153頁。

[23]調研中，A主播表其與A平臺簽訂的合同中規(guī)定一個月底薪為三千元，但最終實際收入只有一千元。

[24]調研中，B直播平臺工作人員表示主播學歷普遍不高，很容易被對手平臺“忽悠”走。

[25]廖正《網絡直播平臺與網絡主播的合同爭議及法律規(guī)范》，載于《山東大學學報》2019年第3期第56至63頁。

[27]張恩利《英國職業(yè)足球運動員自由流動權利保障制度的演變及啟示》，載于《沈陽體育學院學報》2017年第2期第1至6頁。