勞動關(guān)系認(rèn)定的疑難問題研討*

樸 成 姬

(湖南大學(xué) 法學(xué)院 湖南 長沙 410082)

作為勞動法主要調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間基于職業(yè)勞動行為所發(fā)生的特定社會關(guān)系[1]18，它是人類社會的根本關(guān)系，是各種關(guān)系的基礎(chǔ)和核心，也是依法治國進(jìn)程中最為復(fù)雜、最能影響到經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定發(fā)展的法律關(guān)系。[2]115在司法實務(wù)中，很多勞動爭議圍繞著勞動關(guān)系的認(rèn)定而展開，但對于勞動關(guān)系這個概念，我國法律至今未做出明確界定，學(xué)界對此也沒有形成共識。[3]221關(guān)于勞動關(guān)系如何認(rèn)定的問題，我國《勞動法》并沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，只是在《勞動合同法》第7條中作出了“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱“《通知》”)中就事實勞動關(guān)系如何認(rèn)定作出了規(guī)定，此后司法實務(wù)中遂將《通知》第1條規(guī)定的內(nèi)容視為構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，并作為勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于《勞動合同法》依舊未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出規(guī)定，故該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今。因此，在這個科技飛速更迭且新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展不斷改變勞動力與生產(chǎn)資料的組織方式的新時期，[4]71針對新時期幾種非典型勞動關(guān)系的界定問題進(jìn)行分析研討，就顯得尤為必要。

一 已達(dá)退休年齡的勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系認(rèn)定

目前，《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等相關(guān)法律規(guī)定中，對已達(dá)法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系尚未作出明確統(tǒng)一的規(guī)定。《勞動合同法》第44條中將“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為勞動合同的終止事由之一。而《勞動合同法實施條例》第21條補(bǔ)充規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。該條規(guī)定實際上是賦予了用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時(包括未辦理養(yǎng)老保險的情形)享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)。換句話說，該條規(guī)定可以理解為是否定了已達(dá)退休年齡的勞動者在勞動法意義上的勞動者資格，故用人單位以勞動者達(dá)到退休年齡為由終止勞動關(guān)系并不違法，但這并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系在勞動者已達(dá)法定退休年齡時就自動終止，只有在用人單位行使上述權(quán)利或勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇時勞動關(guān)系才真正終止?，F(xiàn)實中已達(dá)退休年齡的勞動者會存在以下兩種情形：一是雖達(dá)到退休年齡，但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形(1)依據(jù)《社會保險法》第16條的規(guī)定，達(dá)到退休年齡并不意味著就一定能夠享受基本養(yǎng)老保險待遇，需要同時滿足“累計繳費(fèi)滿15年”這一條件，才能夠享受基本養(yǎng)老保險待遇。；二是雖已達(dá)到退休年齡，也符合《社會保險法》所規(guī)定的享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件，但遲遲未辦理退休手續(xù)，即未開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形。

對于在以上兩種情形下，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動時二者間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，理論界存在著兩種相互對立的觀點。一種觀點認(rèn)為勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上只有禁止性規(guī)定，即禁止招用不滿16周歲的未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工。國家實行退休制度，是給予勞動者的一項基本權(quán)利，而非義務(wù)。為了更好地維護(hù)雖已達(dá)退休年齡但并未能享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者的權(quán)益，法律應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間存在勞動關(guān)系。另一種觀點則認(rèn)為，超過法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動者的勞動能力，不能成為勞動法意義上的勞動者，故不能與用人單位再建立勞動關(guān)系。各地法院對于達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系的裁判尺度也不一致，存在爭議。有的地方法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間屬于勞動關(guān)系，有的地方法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。(2)如在“宋玉宗訴淄博天堂山電器儀表成套設(shè)備有限公司經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案”中，淄博市臨淄區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“宋玉宗雖在天堂山公司工作多年，但其于2007年離開時，年齡已超過法定退休年齡，故其要求支付一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金無法律依據(jù)。據(jù)此，判決駁回宋玉宗的訴訟請求?！币粚徯泻螅娌环崞鹕显V，二審法院認(rèn)為：“上訴人宋玉宗自1970年開始就與被上訴人天堂山公司建立了長期的無固定期限勞動關(guān)系，2001年當(dāng)宋玉宗年滿60周歲時，被上訴人天堂山公司并未參照退休的有關(guān)規(guī)定為其辦理退休手續(xù)，而是讓其繼續(xù)工作至2007年3月，說明雙方勞動關(guān)系在宋玉宗60周歲以后仍延續(xù)。2007年3月，被上訴人天堂山公司因上訴人宋玉宗年齡偏高而終止雙方勞動關(guān)系，依法應(yīng)支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩ι鲜鰡栴}做出了如下回應(yīng)：“在以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關(guān)系均不能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系?！盵5]98《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》(2007年7月5日，[2007]行他字第6號)、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》(2010年3月17日，[2010]行他字第10號)、《最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》(2015年9月30日，[2015]民一他字第6號)等最高人民法院答復(fù)中，均將已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動者與用人單位之間的關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系?！度肆Y源社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》第2條也間接認(rèn)可了已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“最高人民法院《勞動爭議解釋(三)》”)第7條進(jìn)一步規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！睆囊陨弦?guī)定可知，司法實務(wù)中判斷一個勞動者與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，關(guān)鍵不是看該勞動者“是否已達(dá)退休年齡”，而是會考慮該勞動者“是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”。

筆者認(rèn)為，在司法實踐對此問題已基本達(dá)成共識的基礎(chǔ)上，為更好地保護(hù)已達(dá)退休年齡的勞動者的合法權(quán)益，立法應(yīng)當(dāng)作出統(tǒng)一規(guī)定。

二 雙重勞動關(guān)系的認(rèn)定

雙重勞動關(guān)系是指勞動者同時與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關(guān)系。由于勞動關(guān)系具有突出的人身屬性，且勞動義務(wù)原則上只能由勞動者親自履行，因而理論界至今對是否認(rèn)可雙重勞動關(guān)系仍存在爭議。但在法定勞動時間逐漸被縮短，勞動方式不斷被互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變的現(xiàn)代社會，筆者認(rèn)為，承認(rèn)和規(guī)范雙重勞動關(guān)系更有利于維護(hù)勞動者與用人單位的合法權(quán)益。實際上，我國立法已經(jīng)對雙重勞動關(guān)系予以認(rèn)可，并作出一系列規(guī)定。(3)《勞動合同法》第69條第2款、勞動和社會保障部《關(guān)于〈實施工傷保險條例〉若干問題的意見》第1條等。

司法實踐中對是否認(rèn)可雙重勞動關(guān)系也一直存在分歧，總結(jié)各地法院相關(guān)裁判結(jié)果，發(fā)現(xiàn)在早期很多法院是持否定雙重勞動關(guān)系的態(tài)度(4)如在“王安平與安陽市謙和染料化工有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛上訴案”(2009年裁判)中，安陽市北關(guān)區(qū)人民法院認(rèn)為：“安陽市燃料公司于1993年至2001年為原告交納了養(yǎng)老保險金，證明原告與安陽市燃料公司之間在2001年之前存在勞動關(guān)系。原告到被告處工作時，未與安陽市燃料公司解除勞動關(guān)系，由于我國不承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的存在，故原、被告之間是原告提供勞動力、被告支付報酬的雇傭關(guān)系。”一審宣判后，原告不服提起上訴，二審法院(河南省安陽市中級人民法院)判決維持原判。。但近年來法院普遍認(rèn)可了雙重勞動關(guān)系，并將基于雙重勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議作為勞動爭議來處理。(5)如“陳某、天津某酒店勞動合同糾紛案”(2017年裁判)、“美亞旅游航空公司等與杜某勞動爭議案”(2016年裁判)等。筆者認(rèn)為，司法審判思路之所以發(fā)生如此變化，是因為在傳統(tǒng)意義上，同一時間內(nèi)一個勞動者只能與一個用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而只形成一個勞動關(guān)系，但隨著我國社會的轉(zhuǎn)型及經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，靈活就業(yè)形式大量出現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中，雙重勞動關(guān)系普遍存在。[6]100

按照雙重勞動關(guān)系的實踐表現(xiàn)形式分析其產(chǎn)生的原因，我們可以歸納和劃分為主動型雙重勞動關(guān)系與被動型雙重勞動關(guān)系。關(guān)于被動型雙重勞動關(guān)系，最高院《勞動爭議解釋(三)》第8條作出企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員等與新的用人單位發(fā)生用工爭議時，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理的規(guī)定。關(guān)于主動型雙重勞動關(guān)系，最高人民法院相關(guān)資料中指出應(yīng)當(dāng)類推適用最高院《勞動爭議解釋(三)》第8條的規(guī)定。其理由在于：第一，《勞動合同法》第69條實際上是從正面明確認(rèn)可了主動型雙重勞動關(guān)系的合法性。第二，《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條并非對主動型雙重勞動關(guān)系的否定，而是對后一用人單位侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。《勞動合同法》第39條第4項也并非對雙重勞動關(guān)系的否定，而是對勞動者出現(xiàn)違約行為時賦予用人單位的救濟(jì)權(quán)。[5]109未來立法中應(yīng)進(jìn)一步明確對雙重勞動關(guān)系的態(tài)度，從而消除關(guān)于雙重勞動關(guān)系的各種分歧，使雙重勞動關(guān)系能夠得到更好的規(guī)范。

三 “互聯(lián)網(wǎng)+”模式下企業(yè)與從業(yè)者勞動關(guān)系的認(rèn)定

移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)的高速發(fā)展，推動了共享經(jīng)濟(jì)模式的變革，而依托互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生的共享經(jīng)濟(jì)則成為一種全新的運(yùn)營模式。在這種新的經(jīng)濟(jì)模式下，互聯(lián)網(wǎng)平臺已然成為新的勞動關(guān)系主體，成為生產(chǎn)要素組織中的重要環(huán)節(jié)，與勞動服務(wù)的供需雙方共同構(gòu)成勞動關(guān)系的三元框架[4]74，使傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元主體模式得到改變，人們對勞動關(guān)系的傳統(tǒng)認(rèn)識也隨之改變。在共享經(jīng)濟(jì)下勞動關(guān)系在建立具體勞動關(guān)系的條件、勞動方式、勞動報酬的獲取方式上發(fā)生了新的變化。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)相比，共享經(jīng)濟(jì)模式下勞動關(guān)系的法律界定面臨諸多困難，并由此極易引發(fā)勞資爭議和沖突[7]7，平臺從業(yè)人員與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的法律關(guān)系是否符合勞動關(guān)系類糾紛構(gòu)成成為勞動爭議中的新型疑難案件。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工模式靈活多樣，涉及多元主體，與從業(yè)人員建立的法律關(guān)系性質(zhì)存在多種可能性，故雙方當(dāng)事人間的法律關(guān)系不易認(rèn)定。但很明確的一點就是，勞動者在共享經(jīng)濟(jì)模式下享有的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)。我國目前并沒有明確的法律依據(jù)將從業(yè)者與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺之間的關(guān)系視為勞動關(guān)系，其原因在于二者間的關(guān)系十分復(fù)雜，很難作出“一刀切”的規(guī)定。司法實踐中法官通常是根據(jù)“從業(yè)者與平臺的依附程度”，即“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系。(6)如在“‘美美噠’美甲師訴平臺案”中，馮某等56名美甲師提出勞動仲裁申請，要求確認(rèn)與某生活服務(wù)公司存在勞動關(guān)系。仲裁委員會裁決認(rèn)為雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，馮某等人又起訴到北京市朝陽法院，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，“雙方簽訂了《信息服務(wù)協(xié)議》，協(xié)議中約定某生活服務(wù)公司為馮某等人提供信息平臺，馮某等人通過該平臺獲得服務(wù)信息，接受業(yè)務(wù)信息的‘安排’，但是馮某等人可自主選擇工作時間和工作地點，不需要坐班，沒有專門、固定的辦公場所，故無法確定馮某等人受某生活服務(wù)公司的勞動管理。其次，雙方均認(rèn)可支付費(fèi)用的方式有兩種：一種是客戶線上支付，由某生活服務(wù)公司扣除信息服務(wù)費(fèi)后每月結(jié)算支付給馮某等人；另一種為客戶直接向馮某等人支付，故馮某等人的收入主要由客戶支付的服務(wù)費(fèi)構(gòu)成，其并非從事了某生活服務(wù)公司安排的有報酬的勞動。再次，某生活服務(wù)公司作為運(yùn)營商從事的是網(wǎng)絡(luò)平臺的建設(shè)運(yùn)營，主要是業(yè)務(wù)供給信息的收集發(fā)布，即通過互聯(lián)網(wǎng)平臺為美甲師及美甲客戶提供雙向選擇信息服務(wù)，并不實際經(jīng)營美甲業(yè)務(wù)，故馮某等人提供美甲服務(wù)并非某生活服務(wù)公司業(yè)務(wù)的組成部分”，最終認(rèn)定雙方之間不符合勞動關(guān)系成立要件。而在“‘好廚師’注冊廚師起訴平臺案”中，法院以“雙方具有較強(qiáng)的從屬關(guān)系”為其理由之一，認(rèn)定了二者間的勞動關(guān)系。同樣認(rèn)可雙方當(dāng)事人之間成立勞動關(guān)系的案件還有“閃送員起訴要求確認(rèn)勞動關(guān)系案”等。

筆者認(rèn)為，為了適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展，今后應(yīng)強(qiáng)制要求互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營者對勞動關(guān)系用工和非勞動關(guān)系用工進(jìn)行精細(xì)化區(qū)分。勞動行政監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立互聯(lián)網(wǎng)平臺上線強(qiáng)制報備機(jī)制，加強(qiáng)用工合法性審查和違法行為的督促整改、行政處置，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依據(jù)用工類型依法建立相應(yīng)的社會保障關(guān)系[8]；立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)用法律明文的形式確定勞動者與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的用工性質(zhì)以及勞動關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)，為司法實務(wù)中此類糾紛的解決提供明確的法律依據(jù)，使用工單位和勞動者能夠預(yù)見到自己行為的結(jié)果，從而推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

四 在校學(xué)生與用人單位之間的勞動關(guān)系認(rèn)定

對于尚未畢業(yè)的大學(xué)生與用人單位簽訂的勞動合同效力如何認(rèn)定問題，理論界尚存在分歧。其中肯定說認(rèn)為，大學(xué)生一般已年滿 16周歲，依法具有勞動關(guān)系主體資格，他們與用人單位之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，其工作形式符合勞動關(guān)系的實質(zhì)；否定說則認(rèn)為，在校大學(xué)生與用人單位之間的關(guān)系不是勞動關(guān)系，尚未畢業(yè)的大學(xué)生仍具有在校生身份，不是勞動法意義上的勞動者。在研究尚未畢業(yè)的大學(xué)生與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系前，我們有必要對在校大學(xué)生的勞動者資格進(jìn)行分析。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱“原勞動部《意見》”)第12條的規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。也就是說，在一般情況下，在校學(xué)生到用人單位勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)的，不視為勞動者，他們與用人單位之間也不構(gòu)成勞動關(guān)系。但是，《勞動法》并未對在校生(《勞動法》第15條規(guī)定禁止用人單位招用的未滿16周歲的未成年人除外)成為勞動關(guān)系主體作出禁止性規(guī)定。原勞動部《意見》第4條也只是規(guī)定“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”，并未將未畢業(yè)的在校學(xué)生列在其中?？梢姡瑢τ谠谛W(xué)生的勞動者資格問題，我國立法至今沒有正面作出明確規(guī)定。但根據(jù)相關(guān)條文(7)《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第6條規(guī)定：“勞動者依法享有自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者年滿16周歲，有勞動能力且有就業(yè)愿望的，可憑本人身份證件，通過公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)介紹或直接聯(lián)系用人單位等渠道求職?！币?guī)定可知，在滿足一定條件的情形下，在校大學(xué)生可以按勞動者身份與用人單位建立勞動關(guān)系。

由于立法上的不完備，長期以來司法實踐對在校學(xué)生的勞動者資格問題存在分歧。如在“廖尚軍訴四川省汽車運(yùn)輸成都公司勞動爭議案”(8)成都市武侯區(qū)人民法院認(rèn)為，“原告廖尚軍系交通學(xué)校的在校學(xué)生，基于學(xué)校的安排到汽運(yùn)四分公司實習(xí)，是其學(xué)校課堂教學(xué)內(nèi)容的延伸。廖尚軍與汽運(yùn)四分公司間無勞動關(guān)系，也未建立實質(zhì)意義上勞動者與用人單位間的身份隸屬關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)不受勞動法的調(diào)整。廖尚軍在實習(xí)單位雖然是因?qū)嵙?xí)受傷，但不能享受工傷待遇，其所受損害應(yīng)按一般民事侵權(quán)糾紛處理”，從而否定了在校學(xué)生的勞動者主體資格。中否定了在校學(xué)生的勞動者主體資格，而“在讀大學(xué)生劉某訴某公司一案”(9)案情簡介：原告劉某是北京農(nóng)學(xué)院的應(yīng)屆生，畢業(yè)前被招聘進(jìn)入北京恒紫金投資顧問有限責(zé)任公司工作，職務(wù)為投資顧問，負(fù)責(zé)開發(fā)行業(yè)市場。由于恒紫金公司拖欠劉某的工資一直未付，劉某遂向勞動爭議仲裁委員會提起了勞動仲裁申請，但未獲支持。劉某訴至法院，北京市宣武區(qū)法院認(rèn)為，劉某在進(jìn)入恒紫金公司工作時已年滿16周歲，達(dá)到我國《勞動法》規(guī)定的最低就業(yè)年齡，《勞動法》也并未排除在校大學(xué)生的勞動者身份，因此有理由確認(rèn)劉某為適格的勞動合同主體。中，北京宣武區(qū)人民法院全國首判認(rèn)定劉某是適格的勞動法主體。[9]184但近年來司法實踐中對此問題似乎已基本達(dá)成了共識?！肮苍V江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案”中法官認(rèn)可了(10)南京市中級人民法院二審民事判決書中寫道：“即將畢業(yè)的大專院校在校學(xué)生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動；用人單位在明知求職者系在校學(xué)生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成勞動合同關(guān)系?！?參見“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案”，載《最高人民法院公報》2010年第6期(總第164期)。在一定條件下，即將畢業(yè)的大中院校學(xué)生與用人單位之間可以成立勞動關(guān)系。這些條件主要是：一是在校生與用人單位之間以建立長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系為目的，勞動者遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的工作崗位，并接受用人單位支付的報酬。二是勞動者在應(yīng)聘時如實陳述了自己的情況，用人單位在明知對方系尚未畢業(yè)的學(xué)生的情況下，仍愿意與之建立勞動關(guān)系。三是不存在附生效條件勞動合同條件未成就的情況。四是勞動者和用人單位符合《勞動法》及《勞動合同法》規(guī)定的勞動關(guān)系成立的其他條件。[10]233雖然《公報》刊載的案例并非最高人民法院根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，本身并不具備約束力，也不具備法律淵源地位，但最高人民法院發(fā)布公報案例的直接目的是為各級法院提供“范例”，希望各級法院以此為范本，統(tǒng)一裁判尺度和標(biāo)準(zhǔn)，[11]67可以推定在立法尚未對即將畢業(yè)的大中專院校學(xué)生與用人單位的關(guān)系作出明確規(guī)定之前，各地各級法院基本上都會作出在一定條件下認(rèn)可二者間成立勞動關(guān)系的裁判。

從以上分析可以看出，在校學(xué)生與用人單位之間的用工關(guān)系在滿足一定條件下可以成立勞動關(guān)系，只是因主體的特殊性決定了此種勞動關(guān)系屬于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。為了能夠維護(hù)好參與社會勞動的在校學(xué)生的權(quán)益，我國有關(guān)勞動立法應(yīng)盡快確定在校學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，明確規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的適用、勞動事故傷害的工傷救濟(jì)和勞動監(jiān)察、仲裁程序的適用等。[12]63

需要補(bǔ)充說明的是，我國大中專院校畢業(yè)生在就業(yè)時，通常需要簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，這份協(xié)議書一般于勞動合同訂立之前簽訂，協(xié)議書與勞動合同的性質(zhì)不同，前者不具有勞動合同的效力[13]94，故圍繞就業(yè)協(xié)議發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應(yīng)根據(jù)協(xié)議本身內(nèi)容或者現(xiàn)有的畢業(yè)生就業(yè)政策和合同一般規(guī)定來加以解決。