小額訴訟程序適用的改進(jìn)邏輯

劉加良

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

為便利民眾接近司法、保障當(dāng)事人接近正義的機(jī)會(huì)平等以及合理地配置司法資源，2012年修改后的《民事訴訟法》采用簡易程序特別條款的方式(第162條)增加規(guī)定小額訴訟程序。2015年1月公布、文號(hào)為法釋〔2015〕5號(hào)的 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)以第十二章“簡易程序中的小額訴訟”(第271條至283條)以及第十八章“審判監(jiān)督程序”中的第426條共14個(gè)條文對(duì)小額訴訟程序予以細(xì)化規(guī)定，結(jié)束了小額訴訟程序特有規(guī)則的匱乏狀態(tài)。“無論哪一個(gè)國家都以實(shí)現(xiàn)正確妥善、處理迅速而成本低廉的民事訴訟作為目標(biāo)，但卻還沒有任何一個(gè)地方真正做到能夠讓自己和他人都承認(rèn)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了這些目標(biāo)?！?1)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟(增補(bǔ)本)》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第123頁。迄今為止全國的實(shí)踐狀況表明，小額訴訟程序的適用已遭遇到程序的運(yùn)行者(基層法院(2)2013年5月通過、文號(hào)為法釋〔2013〕16號(hào)的《最高人民法院關(guān)于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復(fù)》和《民訴法解釋》均規(guī)定“海事法院可以適用小額訴訟程序?qū)徖砗唵蔚暮Ｊ?、海商案件”，但鑒于海事法院的數(shù)量與基層法院的數(shù)量不具有可比性以及簡單的海事海商案件數(shù)量很少，為論證方便，本文將小額訴訟程序的運(yùn)用者限定在基層法院。)、程序的利用者(當(dāng)事人)和程序運(yùn)行的監(jiān)督者(二審法院)的冷遇，適用比例偏低、區(qū)域差異很大，強(qiáng)制適用受到簡案之識(shí)別困難的掣肘、適用合意的稀缺性難以消解，特定原告的過多利用未得到有效規(guī)制、一般民眾未能成為最大受益群體。2019年2月印發(fā)的《人民法院第五個(gè)五年改革綱要(2019-2023)》第41條載明“探索擴(kuò)大小額訴訟程序適用范圍”。在此語境下，注重對(duì)現(xiàn)有制度資源的挖潛，務(wù)實(shí)地探尋促進(jìn)小額訴訟程序依法適用的策略，已成為需要盡快給予回應(yīng)的研究課題。

一、主體視角下小額訴訟程序適用比例偏低的成因剖析

小額訴訟程序的入法，一方面豐富了民事一審程序的容量與類型，不允許上訴的民事一審程序與允許上訴的民事一審程序的劃分由此成為事實(shí)；另一方面改變了民事案件一審的訴訟格局，復(fù)雜案件重點(diǎn)審、簡單案件簡易審、小額案件快速審的并進(jìn)型圖景令人憧憬。對(duì)小額訴訟程序的適用比例，官方的期待和學(xué)者的預(yù)判都比較樂觀。最高人民法院審判委員會(huì)時(shí)任專職委員杜萬華于2012年秋曾指出，“全國法院小額訴訟案件將占到全部民事案件的30%左右，對(duì)人民法院的民事審判工作格局將產(chǎn)生重大影響。”(3)謝勇：《要認(rèn)真做好小額訴訟實(shí)施準(zhǔn)備工作》，載《人民法院報(bào)》2012年10月9日。有學(xué)者認(rèn)為，“適用小額程序的案件如果為特定法院當(dāng)年受理民事案件總數(shù)的10%到30%，都是合理的比率?！?4)王亞新：《民事司法實(shí)務(wù)中適用小額程序的若干問題》，載《法律適用》2013年第5期。

程序的實(shí)踐運(yùn)行與程序的建構(gòu)意圖通常會(huì)保持或大或小的距離，小額訴訟程序即是例證。實(shí)證資料表明，小額訴訟案件在簡易程序案件和民事一審案件中所占的比例與官方的期待、學(xué)者的預(yù)判有很大的差距，應(yīng)適用而未適用小額訴訟程序的情形比較突出，全國范圍內(nèi)和省域范圍內(nèi)發(fā)展不平衡的狀況普遍存在，物業(yè)服務(wù)合同糾紛在很多市區(qū)基層法院的小額訴訟案件中長期獨(dú)占鰲頭，特定原告過多利用小額訴訟程序的現(xiàn)象早已成為事實(shí)。2013年廣東法院審理民事一審案件467270件，標(biāo)的額符合小額訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)的為176896件(占37.86%)，小額訴訟案件(17329件)占民事一審案件的3.71%，電信服務(wù)合同糾紛、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛、物業(yè)服務(wù)合同糾紛、買賣合同糾紛和侵權(quán)責(zé)任糾紛占小額訴訟案件總數(shù)的45.67%；人均辦案數(shù)省內(nèi)排名靠后的汕尾、揭陽、云浮法院的小額訴訟程序適用比例偏高(分別為34.38%、26.87%、10.52%)，人均辦案數(shù)省內(nèi)排名靠前的廣州、深圳、東莞法院的小額訴訟程序適用比例則偏低(分別為1.69%、8.39%、6.73%)。(5)參見廖萬春等：《完善小額訴訟制度 規(guī)范程序救濟(jì)途徑——廣東高院關(guān)于小額訴訟制度實(shí)施情況的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2014年5月8日。2013年至2015年，江蘇各基層法院審結(jié)小額訴訟案件分別為9563件、39185件、70318件，占同期審結(jié)簡易程序案件的1.87%、8.35%、14.85%，其中物業(yè)服務(wù)糾紛為38817件、約占小額訴訟案件的32.60%。(6)參見米格：《江蘇小額訴訟案件逐年上升 物業(yè)服務(wù)糾紛案超三成》，http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/csj/20160120/u7ai5205824.html，最后訪問時(shí)間：2019年10月17日。2014年12月21日至2015年6月20日，江蘇法院適用小額訴訟程序的案件為16373件，占同時(shí)符合小額訴訟程序案件類型和標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)之案件的21.22%，案件類型主要集中在物業(yè)服務(wù)合同糾紛、買賣合同糾紛、勞動(dòng)合同糾紛(共占比70.04%)，小額訴訟程序?qū)嶋H適用率的地區(qū)差異較大，有的基層法院甚至沒有案件適用小額訴訟程序。(7)參見李后龍、潘軍鋒：《小額訴訟中存在的問題及對(duì)策研究——基于江蘇法院小額訴訟工作的實(shí)踐分析》，載《民事程序法研究(第十六輯)》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第201-202頁。針對(duì)重慶六個(gè)基層法院的調(diào)研成果顯示，2013年這六個(gè)基層法院審結(jié)的小額訴訟案件僅占簡易程序案件的2.14%，R法院的占比最高(5.14%)，S法院的占比最低(0.49%)；2013年1月至9月Y法院審結(jié)簡易程序案件6807件，其中符合小額訴訟案件要求的為5570件但適用小額訴訟程序?qū)徑Y(jié)的只有162件，應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序的案件占比高達(dá)97.09%。(8)參見唐力、谷佳杰：《小額訴訟的實(shí)證分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。2014年重慶市渝中區(qū)人民法院審結(jié)民商事案件11568件，標(biāo)的額符合小額訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)的為9021件，而小額訴訟案件(694件)僅占民事一審案件的6%。(9)參見張樂躍：《小額訴訟程序適用的問題與對(duì)策》，載《人民法院報(bào)》2015年5月6日。有學(xué)者對(duì)N省七個(gè)基層法院適用小額訴訟程序的情況進(jìn)行調(diào)研得知，L區(qū)法院2014年和D市法院2015年受理小額訴訟案件曾超過800件，但大部分基層法院年受理小額訴訟案件在5件以下，有兩個(gè)基層法院甚至從未受理過。(10)參見王琦：《小額訴訟程序立法效果評(píng)價(jià)及前景分析》，載《法學(xué)雜志》2017年第12期。2016年遼寧基層法院共審結(jié)民事一審案件378329件，小額訴訟案件(19236件)占同期受理民事案件的5.08%，小額訴訟案件以物業(yè)服務(wù)合同糾紛(占51.35%)、買賣合同糾紛(占13.47%)、機(jī)動(dòng)車道路交通事故責(zé)任糾紛(占11.82%)、民間借貸糾紛(占8.46%)、追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛(占4.73%)為主，沈陽和大連的基層法院受理的小額訴訟案件分別占全省的76.3%和11.5%。(11)參見趙英偉等：《規(guī)范小額訴訟制度 彰顯一審終審價(jià)值——遼寧高院關(guān)于小額訴訟程序適用的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2017年11月23日。有研究者利用自2013年7月上線運(yùn)行的中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，統(tǒng)計(jì)出2014年至2017年文書上網(wǎng)的小額訴訟案件占民事一審案件的比例分別為0.91%、1.60%、2.56%、2.51%，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省域(如廣東、北京)的小額訴訟案件與其收案數(shù)量不成正比，物業(yè)服務(wù)合同糾紛為適用小額訴訟程序最多的案件類型。(12)參見占善剛、王甜：《小額訴訟程序的運(yùn)行效果之實(shí)證分析》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期。筆者調(diào)研得知，2013年至2018年未適用或幾乎未適用小額訴訟程序的基層法院并非孤例，上級(jí)法院對(duì)結(jié)案率(當(dāng)年結(jié)案數(shù)/當(dāng)年收案數(shù)*100%)的考核，會(huì)帶來簡易程序適用率的上升，但對(duì)小額訴訟程序適用率的拉動(dòng)作用則十分有限，辦案壓力和小額訴訟程序適用之間尚未體現(xiàn)出值得注意的關(guān)聯(lián)性(見表一)。

表一：四個(gè)基層法院2013年至2018年審結(jié)小額訴訟案件一覽表

小額訴訟程序的適用比例何以偏低，立足于程序主體的視角，可以從如下三個(gè)方面進(jìn)行剖析：1.作為程序的運(yùn)行者，基層法院由于適用簡易程序并調(diào)解或撤訴結(jié)案也可實(shí)現(xiàn)一審終審的結(jié)果而對(duì)小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審的特色難以做到情有獨(dú)鐘。就單一審級(jí)的程序機(jī)制吸收當(dāng)事人不滿的功效，基層法院普遍持悲觀或觀望的態(tài)度，相較于一審終審后可能更大的信訪壓力，基層法院更傾向于承受案件上訴后可能更小的發(fā)回重審或改判的壓力。適用小額訴訟程序減少的是上訴案件的數(shù)量和二審法院的辦案壓力，但增加的是基層法院審查針對(duì)小額訴訟案件之再審申請(qǐng)(13)《民訴法解釋》第426條規(guī)定，對(duì)小額訴訟案件申請(qǐng)?jiān)賹?，再審申?qǐng)只能提交給原審法院審查。的負(fù)擔(dān)，遠(yuǎn)離而非親近小額訴訟程序成為基層法院趨利避害的本能選項(xiàng)。《民事訴訟法》第163條賦予法官以程序轉(zhuǎn)化的自由裁量權(quán)，但缺乏對(duì)不當(dāng)轉(zhuǎn)化之法律后果的規(guī)定，立案時(shí)決定的強(qiáng)制適用在審理過程中被法官毫無追責(zé)壓力地避開。2.作為程序的利用者，很多當(dāng)事人對(duì)小額訴訟之裁判的公正性信心不足，效率價(jià)值不被他們優(yōu)先考慮。原告對(duì)案件標(biāo)的額的有意虛增，使小額訴訟程序的強(qiáng)制適用被輕而易舉地架空。被告對(duì)程序異議權(quán)的刻意行使，使小額訴訟程序被如振落葉地轉(zhuǎn)化為簡易程序或普通程序，程序的空轉(zhuǎn)對(duì)法官的適用積極性形成嚴(yán)重打擊，望而卻步成為有意嘗試者的共同選擇。作為當(dāng)事人訴訟行為能力的補(bǔ)強(qiáng)主體，律師或基層法律服務(wù)工作者只要通過二審程序能夠獲得令自己滿意的代理費(fèi)收入，便會(huì)對(duì)小額訴訟程序體現(xiàn)出排斥態(tài)度，進(jìn)而會(huì)引導(dǎo)當(dāng)事人疏遠(yuǎn)小額訴訟程序。3.作為程序運(yùn)行的監(jiān)督者，二審法院對(duì)基層法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序的情形要么視而不見，要么熟視無睹。不應(yīng)適用而適用小額訴訟程序，直接剝奪的是當(dāng)事人的上訴權(quán)；應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序，直接剝奪的是當(dāng)事人的快速審判請(qǐng)求權(quán)?！安粦?yīng)適用而適用”已經(jīng)被《民訴法解釋》第426條規(guī)定為嚴(yán)重違反法定程序的情形，而與其性質(zhì)相同、危害后果相當(dāng)?shù)摹皯?yīng)當(dāng)適用而未適用”卻長期未受到發(fā)回重審的否定性評(píng)價(jià)。二審法院的長期不作為，使小額訴訟程序的適用失去了審級(jí)監(jiān)督的壓力驅(qū)動(dòng)。

二、小額訴訟程序適用的二元模式

增設(shè)小額訴訟程序是2012年修改《民事訴訟法》的重大問題之一。最高人民法院組織的先行試點(diǎn)為小額訴訟程序的入法奠定了較好的基礎(chǔ)。2011年3月最高人民法院下發(fā)、文號(hào)為法〔2011〕129號(hào)的《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《小額速裁試點(diǎn)意見》)第二部分授權(quán)各高級(jí)法院在1萬元以下確定小額速裁案件的最高收案標(biāo)的額，規(guī)定對(duì)最高收案標(biāo)的額以下的簡單給付之訴案件強(qiáng)制適用小額速裁，對(duì)最高收案標(biāo)的額以上5萬元以下的簡單給付之訴案件允許合意適用小額速裁。合意適用意味著程序保障的削弱和上訴權(quán)的失去是當(dāng)事人選擇的結(jié)果，體現(xiàn)出對(duì)處分原則和程序主體原則的遵循。然而，《小額速裁試點(diǎn)意見》所確立的二元適用模式在2012年《民事訴訟法》修改時(shí)并未被立法機(jī)關(guān)所接受，“立法機(jī)關(guān)最終采納了強(qiáng)制適用的觀點(diǎn)，小額訴訟由法院依職權(quán)決定適用，當(dāng)事人對(duì)于簡易程序適用之外的案件可以約定適用簡易程序，但是對(duì)于標(biāo)的額超過小額訴訟標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)的案件，不可以約定適用小額訴訟程序。”(14)江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第613頁。2016年9月12日下發(fā)、文號(hào)為法發(fā)〔2016〕21號(hào)的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》(以下簡稱《繁簡分流意見》)第4條規(guī)定：“對(duì)于標(biāo)的額超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的簡單民事案件，或者不屬于民事訴訟法第一百五十七條第一款規(guī)定情形但標(biāo)的額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以下的民事案件，當(dāng)事人雙方約定適用小額訴訟程序的，可以適用小額訴訟程序?qū)徖?。”至此，法典所?guī)定的小額訴訟程序強(qiáng)制適用的一元模式被放棄，小額速裁試點(diǎn)期間即采用的強(qiáng)制適用與合意適用并立的二元模式卷土重來，小額訴訟程序的適用范圍在規(guī)范層面得到了很大的拓寬(見表二)。

表二：小額訴訟程序適用概況表

(一)強(qiáng)制適用

與合意適用相比，小額訴訟程序強(qiáng)制適用的條件更為嚴(yán)格，須同時(shí)滿足小額與簡案兩個(gè)條件。

關(guān)于小額之上限的確定，2012年修法時(shí)經(jīng)歷了從靜態(tài)的全國標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)的省域標(biāo)準(zhǔn)的激烈爭論?！睹袷略V訟法修正案(草案)》2011年10月首次提交審議時(shí)，小額的上限被確定為五千元(15)參見霍小光等：《民訴法修改八大看點(diǎn)》，載《人民法院報(bào)》2011年10月25日。；2012年4月再次審議時(shí)，小額的上限被調(diào)高為一萬元(16)參見陳菲等：《民訴法修正案草案再審兼顧公正與效率》，載《人民法院報(bào)》2012年4月25日。。不管小額的上限是五千元抑或是一萬元，都無法完美地應(yīng)對(duì)我國的區(qū)域差異。若小額的上限過低，小額訴訟程序在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)就可能被閑置；若小額的上限過高，實(shí)行一審終審的小額訴訟程序在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)就可能構(gòu)成對(duì)兩審終審制的致命沖擊。2012年8月通過的修法決定將小額的上限最終確定為“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資的百分之三十”。這一標(biāo)準(zhǔn)放棄了在全國范圍內(nèi)進(jìn)行“一刀切”的思路，兼具科學(xué)性與合理性。需要指出的是，小額之上限的省內(nèi)統(tǒng)一，雖然可能導(dǎo)致一省內(nèi)經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)(如蘇南地區(qū)、珠三角地區(qū))符合強(qiáng)制適用之標(biāo)準(zhǔn)的案件偏少，但因?yàn)楸苊獬霈F(xiàn)禁止上訴的省內(nèi)差異須得到優(yōu)先考慮，一省內(nèi)不宜再進(jìn)行差異性細(xì)分。

簡案若不能有效識(shí)別，繁簡分流將淪為空話，小額訴訟程序的強(qiáng)制適用將失去起碼保障，“簡案快審，繁案精審”的目標(biāo)將會(huì)落空。與小額呈現(xiàn)的客觀性與具體性不同，簡案具有主觀性和抽象性的特征?！笆聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”是《民事訴訟法》第157條給簡案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，但法定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定卻沒能確保簡案識(shí)別的簡便易行。當(dāng)前識(shí)別簡案的方式主要有兩種：1.人工識(shí)別，即立案后由速裁團(tuán)隊(duì)自行挑揀簡案，剩余案件為繁案，繁案在專業(yè)化團(tuán)隊(duì)中隨機(jī)分配。這種識(shí)別方式高度依賴速裁團(tuán)隊(duì)挑案人員的經(jīng)驗(yàn)、智慧與道德水準(zhǔn)，個(gè)人色彩濃厚，明顯缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。2.智能識(shí)別，即法院以案件數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)，提取影響民事案件之繁簡度的關(guān)鍵要素，系統(tǒng)據(jù)此自動(dòng)確定簡案并推送給速裁團(tuán)隊(duì)。這種識(shí)別方式的客觀性很高，不會(huì)發(fā)生權(quán)力俘獲，但數(shù)據(jù)分析的樣本規(guī)模與代表性容易降低其可行度(17)山東濰坊高密市法院自行開發(fā)的分調(diào)裁平臺(tái)自2017年6月上線運(yùn)行，由系統(tǒng)打分確定簡案，速裁結(jié)案的比例曾達(dá)64.7%(參見王益華、韓振君：《64.7%的民商事案件速裁結(jié)案——山東高密法院分調(diào)裁機(jī)制改革快速化解糾紛》，載《人民法院報(bào)》2017年11月13日)。據(jù)筆者調(diào)研得知，被最高人民法院譽(yù)為“高密模式”的分調(diào)裁平臺(tái)在山東省內(nèi)未能獲得一致的認(rèn)可與普遍的效仿，部分原因在于該平臺(tái)所依托的案件數(shù)據(jù)與其他基層法院的案件數(shù)據(jù)出入較大。。簡案識(shí)別的客觀性水平與小額訴訟程序強(qiáng)制適用的規(guī)避難度大小呈正向相關(guān)。簡案識(shí)別的客觀性越高，規(guī)避小額訴訟程序強(qiáng)制適用的難度就越大。從促進(jìn)小額訴訟程序強(qiáng)制適用的角度看，提高簡案識(shí)別的客觀性極為必要。鑒于人工識(shí)別和智能識(shí)別各有不足，未來識(shí)別簡案當(dāng)采取智能識(shí)別為主、人工識(shí)別為輔的方式，當(dāng)盡快克服對(duì)人工識(shí)別的習(xí)慣性依賴，人工識(shí)別應(yīng)實(shí)行全程留痕與日后可查。另外，鑒于簡案識(shí)別通常發(fā)生在法院向被告送達(dá)起訴狀副本和應(yīng)訴通知書之前，欲保證簡案識(shí)別的精準(zhǔn)度，須要求原告在起訴時(shí)提供全面且真實(shí)的案件要素信息。(18)山東日照五蓮縣法院的速裁團(tuán)隊(duì)積極探索要素式審判法，對(duì)17類受案數(shù)量大、案件要素相對(duì)明確、爭議焦點(diǎn)較為固定的民商事案件，立案時(shí)即向原告送達(dá)《審判要素填報(bào)表》，指導(dǎo)其規(guī)范填寫訴請(qǐng)表達(dá)、事實(shí)主張、證據(jù)提供等信息(參見厲武成、王陽：《打造“快品牌” 跑出“加速度”——山東五蓮縣法院速裁審判團(tuán)隊(duì)工作紀(jì)實(shí)》，載《人民法院報(bào)》2019年4月4日)。

(二)合意適用

關(guān)于小額訴訟程序合意適用的條件，《小額速裁試點(diǎn)意見》堅(jiān)持簡案條件不可動(dòng)搖而標(biāo)的額條件可以有限上調(diào)。如此的設(shè)計(jì)可在比較法層面尋找到支持。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第436條，“關(guān)于請(qǐng)求金錢或其他代替物或有價(jià)證券之訴訟，其標(biāo)的之金額或價(jià)額在新臺(tái)幣10萬元以下者，適用小額訴訟程序；其標(biāo)的之金額或價(jià)額在新臺(tái)幣50萬元以下者，得經(jīng)當(dāng)事人合意適用小額訴訟程序，其合意應(yīng)以文書證之。小額訴訟程序，應(yīng)僅限于給付之訴，不包含確認(rèn)之訴及形成之訴?！?19)楊建華：《民事訴訟法要論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第360-361頁。2012年8月修改的《民事訴訟法》對(duì)小額訴訟程序合意適用的禁止，很快被數(shù)個(gè)高級(jí)法院所制定的規(guī)范性文件所顛覆。2012年12月下發(fā)的《上海法院開展小額訴訟審判工作實(shí)施細(xì)則(試行)》(以下簡稱《上海細(xì)則》)第5條規(guī)定：“對(duì)于符合本細(xì)則其他條件，僅是訴訟標(biāo)的額超過當(dāng)年度小額訴訟金額標(biāo)準(zhǔn)的案件，當(dāng)事人雙方協(xié)商一致要求適用小額訴訟的，如訴訟標(biāo)的額低于當(dāng)年小額訴訟金額標(biāo)準(zhǔn)兩倍的(含兩倍)，人民法院可予準(zhǔn)許，并制作筆錄備案?！?20)2013年12月下發(fā)的《河南省高級(jí)人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣舾蓡栴}的指導(dǎo)意見》對(duì)小額訴訟程序合意適用之條件的規(guī)定和《上海細(xì)則》第5條沒有實(shí)質(zhì)性差異。2013年1月下發(fā)的《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣嚓P(guān)問題的意見》(以下簡稱《浙江意見》)第5條規(guī)定：“對(duì)符合適用小額訴訟程序其他條件，但案件標(biāo)的額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以上、10萬元以下的案件，開庭審理前經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以適用小額訴訟程序?qū)徖怼！薄渡虾＜?xì)則》和《浙江意見》也堅(jiān)持小額訴訟程序合意適用之簡案條件不可動(dòng)搖，二者對(duì)標(biāo)的額的上調(diào)盡管采取了不同的方案，但依然都采取有所限制的立場(chǎng)，這與《小額速裁意見》的設(shè)計(jì)思路一脈相承。小額訴訟程序的合意適用有助于保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)和提高小額訴訟程序的實(shí)際適用率，這可能是以《上海細(xì)則》和《浙江意見》為代表的省級(jí)規(guī)范性文件置法典規(guī)定于不顧的底氣所在。及至2016年9月《繁簡分流意見》的下發(fā)，簡案合意適用小額訴訟程序已經(jīng)沒有了標(biāo)的額的限制，規(guī)定數(shù)額以下的繁案也獲得了合意適用小額訴訟程序的資格。至此最高人民法院以全國性司法文件作為載體，在法典之外，超越比較法經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)范層面躍進(jìn)式地對(duì)小額訴訟程序的合意適用范圍予以擴(kuò)張。

棚瀨孝雄指出：“雙方當(dāng)事者都對(duì)糾紛的解決持有同樣興趣的情況比較少見，通常由感到自己權(quán)利受到侵害的一方當(dāng)事者主動(dòng)采取要求救濟(jì)的行為而開始的糾紛解決過程，往往意味著一方當(dāng)事者的權(quán)利實(shí)現(xiàn)和另一方的義務(wù)履行。這種關(guān)于一方利益獲得和另一方利益喪失的預(yù)計(jì)，當(dāng)然會(huì)影響當(dāng)事者的態(tài)度和行動(dòng)?！?21)[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第102頁。民事糾紛發(fā)生后，快速解決的愿望通常不會(huì)為雙方當(dāng)事人所同時(shí)擁有，適用小額訴訟程序的合意注定具有稀缺性，其固然可能由當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后自行達(dá)成，但無法令人給予樂觀的期待。適用合意的稀缺性若得不到很好地消解，小額訴訟程序的實(shí)際適用率就難以基于合意適用之條件的放寬而得到因應(yīng)性的提高。除事后自行達(dá)成外，獲得適用小額訴訟程序之合意的方法還包括事先約定與法院引導(dǎo)達(dá)成。法院引導(dǎo)達(dá)成須以有效告知小額訴訟程序的比較優(yōu)勢(shì)與獨(dú)有特征為前提，這樣才能確保合意的產(chǎn)生是法院真誠說理和當(dāng)事人理性判斷的合力結(jié)果。在糾紛發(fā)生前關(guān)于適用小額訴訟程序的約定只要處于合法有效的狀態(tài)，其對(duì)當(dāng)事人就應(yīng)具有貫穿始終的約束力，當(dāng)事人不僅會(huì)在小額訴訟程序中失去程序異議權(quán)以致小額訴訟程序轉(zhuǎn)向簡易程序或普通程序只能由法院依職權(quán)進(jìn)行，而且會(huì)在裁判生效后喪失以不應(yīng)按小額訴訟案件審理為由的申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)。所以，申明強(qiáng)勢(shì)一方在事先達(dá)成合意時(shí)不能濫用其實(shí)力實(shí)有必要。在糾紛發(fā)生前運(yùn)用格式條款約定適用小額訴訟程序，格式條款的提供方未采取合理的方式提請(qǐng)作為對(duì)方的自然人注意，作為對(duì)方的自然人主張約定無效的，法院應(yīng)予支持。

三、過多利用小額訴訟程序的費(fèi)用制裁

《民訴法解釋》第274條為小額訴訟程序強(qiáng)制適用的案件范圍設(shè)立了正面清單，該條具體列舉的九類金錢給付糾紛中銀行卡糾紛、金融借款合同糾紛、物業(yè)服務(wù)合同糾紛、電信服務(wù)合同糾紛和供用水、電、氣、熱力合同糾紛的原告基本上都具有法人資格且以營利為目的，這些原告若利用小額訴訟程序進(jìn)行債權(quán)清收，則會(huì)很容易產(chǎn)生一年內(nèi)利用次數(shù)過多的問題，法院幾乎只為極少數(shù)原告提供司法裁判的“原告法院化”現(xiàn)象就會(huì)出現(xiàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于我國的銀行、大型企業(yè)多數(shù)為國有或國有控股企業(yè)，而國有企業(yè)屬于全民所有，所以我國立法沒有對(duì)原告的起訴資格及提起訴訟的次數(shù)進(jìn)行限制?！?22)張金輝、劉珊涌：《貴州法院貫徹實(shí)施小額訴訟程序的探索與研究》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。如此觀點(diǎn)一方面以“限制原告利用小額訴訟程序的次數(shù)會(huì)造成國有資產(chǎn)流失”作為論證基礎(chǔ)，很大程度上體現(xiàn)出國有企業(yè)需要制度性特殊安排的立場(chǎng)，與國有企業(yè)混合所有制改革對(duì)平等競(jìng)爭、平等保護(hù)的強(qiáng)調(diào)背道而馳；另一方面未能注意到金融機(jī)構(gòu)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、電信服務(wù)企業(yè)和水、電、氣、熱力供用企業(yè)并非都是國有企業(yè)，說理存在以偏概全的明顯瑕疵。有學(xué)者認(rèn)為，“將一個(gè)金額較大的糾紛進(jìn)行部分請(qǐng)求以規(guī)避小額訴訟程序的數(shù)額限制之意義上的濫用”才是值得憂慮的“濫用”。(23)齊樹潔：《構(gòu)建小額訴訟程序若干問題之探討》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。在《民訴法解釋》第247條明確規(guī)定重復(fù)起訴的判斷條件后，拆分訴訟請(qǐng)求以適用小額訴訟程序的策略性行為將面臨不予受理或駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)，故如此“濫用”已不足為慮，時(shí)至當(dāng)下真正值得憂慮的是如何規(guī)制法人或非法人組織對(duì)小額訴訟程序的過多利用。

禁止法人或非法人組織利用小額訴訟程序有違起訴權(quán)保障的平等原則，難以獲得普遍的社會(huì)認(rèn)可。有美國加州和日本之立法例作為參考的限制起訴次數(shù)的方案屢被提及。美國加州《民事訴訟法》規(guī)定，訴訟人(地方公共機(jī)構(gòu)除外)不得在1年內(nèi)提出兩次以上(每次索賠要求超過2500美元)小額索賠訴訟，對(duì)小于或者等于2500美元的索賠訴訟則沒有限制；當(dāng)事人在之前的12個(gè)月內(nèi)提出多于12項(xiàng)其他的小額索賠訴訟，訴訟費(fèi)為100美元，比在之前的12個(gè)月內(nèi)已提出未超過12項(xiàng)小額索賠訴訟的訴訟費(fèi)要高。(24)參見美國加利福尼亞州法院行政辦公室司法教育和研究中心：《美國加州小訴訟程序指南》，蔣惠嶺等譯校，人民法院出版社2011年版，第7、10頁。日本《民事訴訟法》第368條規(guī)定：“若在同一簡易裁判所中請(qǐng)求依小額程序進(jìn)行審理并裁判的次數(shù)超過最高裁判所規(guī)定的次數(shù)(10次)時(shí)，則不能提出依小額訴訟程序予以審理并裁判的請(qǐng)求?！?25)《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第105頁。但有學(xué)者指出這一方案“削弱了法院解決債務(wù)爭議的能力，將大量商事糾紛推向了其他糾紛解決機(jī)構(gòu)”，認(rèn)為應(yīng)采取“雙軌制”的規(guī)制措施，即“由企業(yè)法人和其他組織提起的小額程序交由商事審判庭審理，適用簡易程序或普通程序，而自然人提起的小額訴訟則由小額法院(法庭)審理；如果小額糾紛的原告是公民，被告是企業(yè)，或者小額訴訟的原告與被告均為法人，則無需在審判組織和訴訟程序上加以區(qū)分?！?26)王福華：《小額訴訟與福利制度》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。顯而易見，限制起訴次數(shù)的方案和“雙軌制”的方案都需要在立法層面有針對(duì)性地新增規(guī)則，在既有的制度框架內(nèi)無法得到相應(yīng)的支援，已出現(xiàn)的實(shí)踐問題將只能坐等時(shí)間表無法確定的他日修法。相較之下，援引誠實(shí)信用原則對(duì)利用小額訴訟程序過多的法人或非法人組織予以費(fèi)用制裁是更為現(xiàn)實(shí)可行的方案。

不得濫用起訴權(quán)是誠實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人的基本要求，非善意地提起有理由之訴也是濫用起訴權(quán)的典型表現(xiàn)?！霸嫣崞鸬脑撘辉V訟缺乏應(yīng)有的必要性，是多余的訴訟，原告行使其起訴權(quán)主觀上具有非善意的目的。正是由于原告行使訴權(quán)的動(dòng)機(jī)不良，因而該類訴訟也屬于濫用訴權(quán)的范圍?！?27)湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《法學(xué)家》2003年第3期。金融機(jī)構(gòu)或物業(yè)服務(wù)企業(yè)未經(jīng)自行催收或委托他人催收，電、水、氣、熱力的供用企業(yè)未經(jīng)嘗試自力救濟(jì)(28)根據(jù)《合同法》第182、184條，電、水、氣、熱力的使用人逾期不交付費(fèi)用，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不交付費(fèi)用和違約金的，供用企業(yè)可以中止供應(yīng)。，而徑直向法院提起訴訟，屬于利用小額訴訟程序缺乏必要性，主觀心態(tài)為非善意，過多利用則構(gòu)成對(duì)小額訴訟程序作為普惠性福利資源的不當(dāng)侵占和對(duì)民事訴訟的妨害，不利于促進(jìn)這些主體妥當(dāng)?shù)爻袚?dān)社會(huì)責(zé)任，依誠實(shí)信用原則給予否定性評(píng)價(jià)具有正當(dāng)性。每個(gè)年度內(nèi)合理利用的次數(shù)可由最高人民法院統(tǒng)一確定(如20次)。法人或非法人組織利用小額訴訟程序超過合理次數(shù)的，構(gòu)成過多利用，法院雖無權(quán)不予受理或駁回起訴，但有權(quán)采取罰款措施予以制裁。根據(jù)《民事訴訟法》第115條，對(duì)單位的罰款金額為人民幣5萬元以上100萬元以下。過多利用可能獲得的收益與將付出的罰款成本之間的不成比例，會(huì)致使法人或非法人組織對(duì)小額訴訟程序的利用趨于合理。費(fèi)用制裁的方案可引發(fā)多種效應(yīng)：1.法人或非法人組織對(duì)給付糾紛的發(fā)生數(shù)量會(huì)更為敏感，為預(yù)防或減少給付糾紛的發(fā)生，提高自身的合規(guī)管理能力和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)管控能力會(huì)成為它們的自覺行動(dòng)。法人或非法人組織之合規(guī)管理和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)管控能力越好，其利用小額訴訟程序的次數(shù)就會(huì)越少。2.部分糾紛會(huì)從法院流向仲裁機(jī)構(gòu)、非訴調(diào)解組織、行政機(jī)關(guān)等非訴解紛主體，非訴解紛機(jī)制的案源會(huì)得到一定的增加，法院藉此可把更多的審判力量聚焦于繁案的辦理，其審理給付案件的能力整體上會(huì)不降反升。3.以“一方當(dāng)事人相同，案由相同，案情相似，裁判思路相近”為基本特征的“串案”受理數(shù)量會(huì)得到大幅度地下降，指定分案(29)文號(hào)為法發(fā)〔2017〕11號(hào)的《最高人民法院關(guān)于落實(shí)司法責(zé)任制完善審判監(jiān)督管理機(jī)制的意見(試行)》第3條規(guī)定，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)健全隨機(jī)分案為主、指定分案為輔的案件分配機(jī)制，而可指定分案的情形之一即是“原告或者被告相同、案由相同、同一批次受理的2件以上的批量案件或者關(guān)聯(lián)案件”。的情形會(huì)相應(yīng)減少，多辦或只辦“串案”的取巧型想法將越來越難成真，法院對(duì)辦理示范訴訟案例的重視度會(huì)得到明顯提升。

四、小額訴訟程序依法適用的促進(jìn)策略

(一)推動(dòng)小額訴訟程序?qū)崿F(xiàn)獨(dú)立

與韓國單獨(dú)制定有《小額事件審判法》、日本民事訴訟法專編規(guī)定小額訴訟程序不同，我國2012年的修法將小額訴訟程序寄放在“簡易程序”一章，對(duì)其有別于簡易程序的特別規(guī)則未予規(guī)定，把小額訴訟程序視為簡易程序的再簡化，把小額訴訟程序和簡易程序的關(guān)系模式設(shè)定為包含于關(guān)系。有學(xué)者解讀，2012年修法設(shè)置小額訴訟制度“由此形成了小額訴訟程序、簡易訴訟程序、普通訴訟程序這樣一種多樣化的、適應(yīng)不同數(shù)額大小的糾紛訴訟體系”(30)張衛(wèi)平：《民事司法制度的新發(fā)展》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月7日。。有學(xué)者則認(rèn)為，“小額訴訟程序在一審中適用與簡易程序完全相同的程序規(guī)定，決定了它無法成為一個(gè)與簡易程序相并立的獨(dú)立程序。如果要將小額訴訟制度從簡易程序中分立出來，達(dá)到理論上的小額訴訟程序的層次，尚需要立法或最高人民法院的司法解釋對(duì)程序的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出不同于簡易程序的具體規(guī)定。”(31)許尚豪：《小額訴訟：制度與程序》，載《政治與法律》2013年第10期。由此可見，對(duì)2012年修法是否實(shí)現(xiàn)了小額訴訟程序和簡易程序的分立，理論界存在著截然不同的看法，否定論者以“小額訴訟程序的獨(dú)立應(yīng)以特有規(guī)則的充足供給為必要條件”作為說理基點(diǎn)，筆者對(duì)此表示贊同。理由在于，小額訴訟程序準(zhǔn)用簡易程序規(guī)則越多，特有規(guī)則的規(guī)模就會(huì)越小，而特有規(guī)則的規(guī)模越小，小額訴訟程序的可辨識(shí)度和社會(huì)知曉度就會(huì)越低；沒有良好的可辨識(shí)度和社會(huì)知曉度，小額訴訟程序就不會(huì)有可資與簡易程序、普通程序鼎足而立的美譽(yù)度。

出于對(duì)立法設(shè)定的遵從，《民訴法解釋》把關(guān)于小額訴訟程序的專章命名為“簡易程序中的小額訴訟”，雖然失去了把“小額訴訟程序”作為法條用語的絕好機(jī)會(huì)，但有力地拉開了小額訴訟程序特有規(guī)則的建構(gòu)大幕。其后，《繁簡分流意見》和2017年5月印發(fā)、文號(hào)為法發(fā)〔2017〕14號(hào)的《最高人民法院關(guān)于民商事案件繁簡分流和調(diào)解速裁操作規(guī)程(試行)》接續(xù)發(fā)力，“小額訴訟程序”現(xiàn)已成為最高人民法院制定的多個(gè)司法解釋和司法文件的規(guī)范用語。梳理既有的特有規(guī)則，一審終審、一般不超過七日的舉證期限、最長不超過十五日的答辯期間、不可上訴的管轄異議裁定和駁回起訴裁定、更為簡化的裁判文書(可使用令狀式、要素式、表格式裁判文書)、再審申請(qǐng)只能向原審法院提出、應(yīng)當(dāng)且無例外的當(dāng)庭宣判和送達(dá)、特定情形下不予出具裁判文書、最長不超過十五日的審限已足以確保小額訴訟程序能與簡易程序區(qū)別開來，將小額訴訟程序與簡易程序的關(guān)系模式由包含于關(guān)系旗幟鮮明地調(diào)整為并列關(guān)系的前提已經(jīng)滿足。

小額訴訟程序?qū)崿F(xiàn)獨(dú)立，如下變化可能會(huì)接踵而至：首先，審判管理綜合系統(tǒng)會(huì)進(jìn)行不小的調(diào)整，把審判程序默認(rèn)為簡易程序的設(shè)置將不合時(shí)宜，小額訴訟程序與簡易程序流程同質(zhì)化的難題將會(huì)被克服，小額訴訟模塊將單獨(dú)設(shè)置，符合強(qiáng)制適用條件的案件在信息錄入時(shí)將會(huì)被自動(dòng)鎖定在小額訴訟程序，小額訴訟案件的單獨(dú)統(tǒng)計(jì)與精準(zhǔn)考核將更為便利，調(diào)撤率、平均審理期限、一次開庭率、當(dāng)庭宣判率、即時(shí)履行率等與小額訴訟程序相適應(yīng)的指標(biāo)將被名正言順地納入考核體系。其次，不少法官有關(guān)小額訴訟案件不重要和辦理小額訴訟案件體現(xiàn)不出水平的認(rèn)識(shí)會(huì)有所糾正，專門積累小額訴訟案件辦理經(jīng)驗(yàn)和設(shè)置獨(dú)立的辦案機(jī)構(gòu)或辦案團(tuán)隊(duì)的必要性將迅速凸顯，基層法院整體的辦案質(zhì)效對(duì)小額訴訟程序的依賴度將越來越大。最后，特有規(guī)則的修改或增加會(huì)更為精細(xì)，如小額訴訟程序強(qiáng)制適用之案件范圍的負(fù)面清單會(huì)被細(xì)化到三級(jí)或四級(jí)案由(32)如設(shè)有保證或擔(dān)保的借款合同糾紛案件和由督促程序轉(zhuǎn)入爭訟程序的案件會(huì)被排除適用小額訴訟程序。關(guān)于哪些糾紛類型不可適用小額訴訟程序的具體分析，可參見劉冬京：《我國小額訴訟程序適用的案件類型之規(guī)范化探究》，載《法學(xué)論壇》2014年第3期。、小額訴訟程序的轉(zhuǎn)化條件會(huì)更為明確和更為特定，規(guī)則供給將變得更為及時(shí)有效，最高人民法院整合出臺(tái)專項(xiàng)司法解釋的障礙將被逐一清除。

值得指出的是，當(dāng)前法院系統(tǒng)正強(qiáng)力推進(jìn)的“分調(diào)裁審”機(jī)制改革對(duì)小額訴訟程序的獨(dú)立既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。機(jī)遇在于，包括小額訴訟程序在內(nèi)的民事案件快速審理程序受到前所未有的重視，與打造法治化營商環(huán)境之國家政策的關(guān)聯(lián)有利于小額訴訟程序的法制化向縱深發(fā)展。挑戰(zhàn)在于，實(shí)踐中的速裁程序并不全部或重點(diǎn)寄希望于小額訴訟程序，速裁案件包括但不限于小額訴訟案件，二審程序和再審程序也有速裁程序的適用空間(33)如福建泉州市中級(jí)人民法院將按撤訴處理案件、管轄權(quán)異議案件、訴前保全案件、再審復(fù)查案件、民間借貸案件、仲裁案件等作為簡單案件，實(shí)行速裁處理(參見詹旋江、陳雪珍：《改革全稱提速 質(zhì)效又好又快——福建法院推進(jìn)“分調(diào)裁”機(jī)制改革調(diào)查》，載《人民法院報(bào)》2018年8月30日)；江蘇省高級(jí)人民法院自2017年12月起在立案庭(訴訟服務(wù)中心)設(shè)立速裁團(tuán)隊(duì)對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛擅黠@不成立或原審判決存在明顯錯(cuò)誤的等簡單民事再審案件直接進(jìn)行速裁，原則上在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)(參見朱旻、王淳：《江蘇高院啟動(dòng)民事再審案件繁簡分流》，載《人民法院報(bào)》2017年12月17日)。，速裁程序追求正常審限內(nèi)的盡快辦結(jié)，但小額訴訟程序提速的空間已十分有限，其被冷落的風(fēng)險(xiǎn)或多或少地存在，而控制這種風(fēng)險(xiǎn)并非易事。

(二)提高首次送達(dá)成功率以減少程序轉(zhuǎn)化

對(duì)受通知權(quán)和訴訟參與權(quán)的保障是最重要的程序保障。相關(guān)的保障要求應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人及時(shí)接收到法院的通知，進(jìn)而了解到程序的進(jìn)展，就案涉事實(shí)進(jìn)行陳述、爭執(zhí)、舉證、質(zhì)證，就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)的處理充分表達(dá)意見。作為國家對(duì)當(dāng)事人之受通知權(quán)的回應(yīng)，法院成為送達(dá)的義務(wù)主體，其不能向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移送達(dá)不能的風(fēng)險(xiǎn)(34)2003年7月通過、文號(hào)為法釋〔2003〕15號(hào)的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第8條規(guī)定“原告不能提供被告準(zhǔn)確的送達(dá)地址，人民法院經(jīng)查證后仍不能確定被告送達(dá)地址的，可以被告不明確為由裁定駁回原告起訴”，這是最高人民法院向原告轉(zhuǎn)移送達(dá)不能之風(fēng)險(xiǎn)的例證，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的訴權(quán)。2004年10月通過、文號(hào)為法釋〔2004〕17號(hào)的《最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時(shí)提供的被告住址無法送達(dá)應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》 對(duì)此予以糾偏，明確規(guī)定“人民法院不得僅以原告不能提供真實(shí)、準(zhǔn)確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟”。，這點(diǎn)不能針對(duì)簡案和繁案而給予區(qū)別性對(duì)待。

《民事訴訟法》第92條把公告送達(dá)的適用要件規(guī)定為“受送達(dá)人下落不明”或“用其他方式無法送達(dá)”?！睹裨V法解釋》第140條禁止簡易程序適用公告送達(dá)，2018年4月通過、2019年2月修正的《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定》第4條第4款對(duì)此予以重申。依《民訴法解釋》第283條，小額訴訟程序準(zhǔn)用簡易程序的送達(dá)規(guī)則。由此可見，小額訴訟程序也排斥對(duì)公告送達(dá)的適用。在公告送達(dá)突破適用于小額訴訟程序(35)有研究者主張，“公告送達(dá)案件不適用小額訴訟程序必須建立在給予原告證明機(jī)會(huì)的基礎(chǔ)之上。在原告可以證明被告其實(shí)知曉案件存在的情況下，不應(yīng)將本應(yīng)適用小額訴訟程序的案件排除在外”。參見盧桂：《小額訴訟程序?qū)嵺`問題探討及規(guī)則細(xì)化》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。之前，一旦出現(xiàn)送達(dá)不能，小額訴訟程序應(yīng)別無選擇地轉(zhuǎn)化為普通程序；控制小額訴訟程序的轉(zhuǎn)化次數(shù)，必須得減少送達(dá)不能情形的出現(xiàn)。

送達(dá)不能的概率與首次送達(dá)成功率呈反向相關(guān)。首次送達(dá)成功率越高，送達(dá)不能的概率就越小，小額訴訟程序?qū)焖僬x的實(shí)現(xiàn)就越有保障。倡導(dǎo)訴前約定送達(dá)條款和規(guī)范郵寄送達(dá)有助于實(shí)質(zhì)性提高首次送達(dá)成功率。2018年8月最高人民法院發(fā)布的涉互聯(lián)網(wǎng)典型案例之一“重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司訴陳壯群小額借款合同糾紛案”(36)本案的基本案情、裁判結(jié)果和典型意義可參見《最高人民法院發(fā)布第一批涉互聯(lián)網(wǎng)典型案例》，載《人民法院報(bào)》2018年8月17日。確定了訴前約定送達(dá)的有效性。對(duì)轄區(qū)內(nèi)可能適用小額訴訟程序較多的法人或非法人組織，法院可發(fā)出書面建議，倡導(dǎo)它們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)可與對(duì)方當(dāng)事人約定合同糾紛成案后可使用的送達(dá)方式(如電子送達(dá))、送達(dá)地址、可適用的程序范圍、地址變更后的及時(shí)告知義務(wù)、自愿承擔(dān)因己方過錯(cuò)而致送達(dá)不成的后果等內(nèi)容，使電子送達(dá)的“經(jīng)受送達(dá)人同意”要件提前得到滿足，使訴前約定送達(dá)條款至少發(fā)揮出與訴中填寫的送達(dá)地址確認(rèn)書相同的作用。直接送達(dá)占用了基層法院大量的人力和物力，郵寄送達(dá)已成為多數(shù)基層法院的首選，但送達(dá)過程難留痕和退件事由難監(jiān)督導(dǎo)致郵寄送達(dá)的成功率仍有不小的提升空間，監(jiān)督與激勵(lì)亟待加強(qiáng)。2019年5月青島市南區(qū)人民法院聯(lián)合青島郵政速遞正式成立山東省內(nèi)首個(gè)司法送達(dá)外包服務(wù)站(送達(dá)E站)，由后者派駐專人到法院開展送達(dá)服務(wù)，在電話送達(dá)、短信送達(dá)失敗后，實(shí)行五天三投(至少有一次在非工作時(shí)間進(jìn)行)的郵寄送達(dá)模式，每次送達(dá)的現(xiàn)場(chǎng)照片實(shí)時(shí)回傳，承辦法官可在線查看送達(dá)狀況，五天三投的全套流程完成后仍未送達(dá)成功的，方可轉(zhuǎn)入公告送達(dá)程序。啟用前三個(gè)月內(nèi)共開展郵寄送達(dá)13385件次，送達(dá)成功7095件次，成功率達(dá)53%。(37)參見于常文、李陽：《“E送達(dá)”助力破解“送達(dá)難”》，載《人民法院報(bào)》2019年8月11日。對(duì)投遞人員重激勵(lì)、對(duì)投遞過程重留痕的如此嘗試值得肯定與推廣。

(三)經(jīng)由審級(jí)監(jiān)督驅(qū)動(dòng)小額訴訟程序的常態(tài)適用

作為程序基本權(quán)，適時(shí)審判請(qǐng)求權(quán)是當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議應(yīng)于適當(dāng)期間內(nèi)終結(jié)的權(quán)利?！安粦?yīng)僅由法院來判斷審判是否‘適時(shí)’，亦宜承認(rèn)就一定事項(xiàng)得由當(dāng)事人兩造合意或在一定要件下獨(dú)立由一造決定，在程序利益與實(shí)體利益間，選擇優(yōu)先追求程序利益，以影響程序終結(jié)之適當(dāng)時(shí)期。除有違公益外，法院應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人兩造之意愿、選擇?！?38)沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7-8頁?？焖俳饧娬?qǐng)求權(quán)為適時(shí)審判請(qǐng)求權(quán)的下位概念，具有公法請(qǐng)求權(quán)的屬性，應(yīng)然上法院對(duì)此項(xiàng)權(quán)利不能拒絕回應(yīng)。法律設(shè)立小額訴訟程序，意在保障當(dāng)事人之快速解紛請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

一審法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序，關(guān)于強(qiáng)制適用的法律規(guī)定被規(guī)避或關(guān)于合意適用的約定被無視，導(dǎo)致當(dāng)事人的快速解紛請(qǐng)求權(quán)被剝奪，已確定構(gòu)成法律適用錯(cuò)誤，被歸為《民事訴訟法》第170條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序情形當(dāng)無爭議。對(duì)一審判決嚴(yán)重違反法定程序的情形，因《民事訴訟法》第170條采取了未窮盡列舉的立法技術(shù)，故《民訴法解釋》第325條予以具體化的補(bǔ)充，但具體情形并非只有這兩個(gè)條文和《民訴法解釋》第326條所正面列舉的如下七種：(1)遺漏當(dāng)事人；(2)違法缺席判決；(3)審判組織的組成不合法；(4)應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避；(5)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟；(6)違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利；(7)遺漏訴訟請(qǐng)求。從筆者掌握的案例看，一審判決超出訴訟請(qǐng)求的范圍(39)參見廣西玉林市中級(jí)人民法院作出的(2016)桂09民終798號(hào)民事裁定書。、一審法院未盡釋明義務(wù)而在判決中直接變更法律關(guān)系導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)變更后法律關(guān)系的抗辯權(quán)利被剝奪(40)參見山西省高級(jí)人民法院作出的(2018)晉民終279號(hào)民事裁定書。以及因案情復(fù)雜、標(biāo)的較大、爭議較大不應(yīng)適用簡易程序(41)參見內(nèi)蒙古鄂爾多斯市中級(jí)人民法院作出的(2018)內(nèi)06民終1897號(hào)民事裁定書。均被認(rèn)定為嚴(yán)重違反法定程序的情形。所以，針對(duì)一審法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序的情形，二審法院作出發(fā)回重審的裁定，在既有的規(guī)則體系中依據(jù)充分且明確。此種情形下的發(fā)回重審，考慮到二審法院退卷給一審法院所要花費(fèi)的時(shí)間和一審法院重審所要花費(fèi)的時(shí)間，個(gè)案的處理周期會(huì)超出當(dāng)事人本來對(duì)案件快速解決所期待的周期不少，但配之以其作為典型案例通報(bào)，無疑會(huì)產(chǎn)生成規(guī)模的積極效果，因?yàn)樽源酥笠粚彿ㄔ撼鲇趯?duì)發(fā)回重審的顧忌會(huì)依法適用小額訴訟程序。

若上訴狀沒有把“一審法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序”列為請(qǐng)求發(fā)回重審的理由，二審法院是否依然有主動(dòng)審查并作出相應(yīng)處理的職責(zé)？這一疑問也需要加以回應(yīng)。我國民事二審實(shí)行有限審查原則，《民事訴訟法》第168條和《民訴法解釋》第323條第1款要求二審法院審查的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)與上訴請(qǐng)求有關(guān)。但是，二審程序除了要承擔(dān)終結(jié)民事權(quán)益爭議的功能外，還要承擔(dān)審級(jí)監(jiān)督的功能，不能對(duì)存在嚴(yán)重違法情形的一審判決視若無睹，特定情形下二審法院有權(quán)超出上訴請(qǐng)求而進(jìn)行擴(kuò)大審查，《民訴法解釋》第323條第2款對(duì)此作了相應(yīng)的授權(quán)安排，當(dāng)發(fā)現(xiàn)一審判決違反法律禁止性規(guī)定或損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益時(shí)，二審法院負(fù)有主動(dòng)審查之責(zé)，放任即是失職。國家利益是指能夠滿足國家存續(xù)與發(fā)展的各方面需要且整體上對(duì)國家具有好處的事物。國家制定的法律得不到有效實(shí)施，國家利益必然受損。一審法院應(yīng)當(dāng)適用而未適用小額訴訟程序，小額訴訟程序的相關(guān)立法難以稱得上得到了有效實(shí)施，國家利益顯然因此受到損害，故在上訴理由之外，若二審法院發(fā)現(xiàn)這一情形，應(yīng)裁定發(fā)回重審，否則即屬于失職。