淫穢物品認(rèn)定及實(shí)務(wù)研討

王立巖

（大連市警察協(xié)會，遼寧 大連 116000）

在人類文化發(fā)展的歷史長河中，社會公序良俗以及法律對淫穢物品的抵御和清剿一直在進(jìn)行。隨著時代的進(jìn)步和信息技術(shù)的不斷發(fā)展，淫穢物品的內(nèi)涵究竟是什么，淫穢物品審查鑒定的工作體系究竟怎樣建立和規(guī)范，是一個迫在眉睫、不能回避的重要問題，對于涉及淫穢物品違法犯罪的認(rèn)定，有著重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文僅就《刑法》淫穢物品定義，相關(guān)司法解釋，罪責(zé)刑衡量根據(jù)，淫穢和色情的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，未成年人法律特殊保護(hù)，以及司法鑒定體系和工作流程的構(gòu)建與完善等問題進(jìn)行討論。

一、國內(nèi)外淫穢物品法律及相關(guān)研究

（一）國內(nèi)對淫穢物品相關(guān)的法律、司法解釋及其歷史沿革

1955 年5 月20 日，中央制發(fā)《關(guān)于處理反動的、淫穢的、荒誕的書刊圖畫問題和關(guān)于加強(qiáng)對私營文化事業(yè)和企業(yè)的管理和改造的指示》。1980 年1 月1 日，我國首部《刑法》施行，制作、販賣淫書、淫畫被列為犯罪。

改革開放以后，世界文化的浪潮也裹攜糟粕涌入我國，打擊淫穢物品違法犯罪的形勢陡然嚴(yán)峻。1985 年4 月17 日，國務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》（已廢止）中，列舉了查禁淫穢物品的范圍，為后來淫穢物品的法律定義以及新聞出版署的淫穢出版物定義打下了基礎(chǔ)。

1990 年全國人大《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》，以及1997 年《刑法》第三百六十七條，對淫穢物品規(guī)定法律定義。其表述為：淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

近年來，互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊、聲訊等技術(shù)發(fā)展迅猛，隨之出現(xiàn)了以淫穢電子信息和聲訊臺淫穢語音信息為新的表現(xiàn)形式的違法犯罪活動。2004 年9 月6 日，“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“其他淫穢物品”解釋為，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等（6種）互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息?！督忉尅诽峒暗碾娮觽鞑テ脚_有聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等（4種）。

2006 年11 月16 日，最高法《關(guān)于審查走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《走私解釋（二）》）又將“其他淫穢物品”解釋為：是指除……以外的影碟、音碟、電子出版物……。

將《解釋》與《走私解釋（二）》相比較，或許是針對的問題各有側(cè)重，兩者對“其他淫穢物品”的規(guī)定是不同的。

淫穢物品定義，可以理解有三個方面的含義：1.內(nèi)涵是淫穢的，即是具體描繪性行為，露骨宣揚(yáng)色情，誨淫性的；2.淫穢內(nèi)涵是承載在規(guī)定范圍物品上的；3.淫穢內(nèi)涵與承載物品是一個事物的兩個方面，相互依存不可分割。

對淫穢物品中的“物品”按物理形態(tài)可以分為兩類：1.有實(shí)物形態(tài)的物品；2.無實(shí)物形態(tài)的物品。“物品”形式多樣化的演變過程，折射出了科技前進(jìn)步伐，作為打擊涉及淫穢物品違法犯罪根據(jù)的法律、司法解釋、規(guī)章等，也應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)社會發(fā)展的潮流有所完善。

（二）部分國家和地區(qū)對淫穢認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和研究

我國刑法學(xué)家張明楷先生提出了確定淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)的原則，其中主要包括有：1.整體性原則；2.客觀性原則；3.關(guān)聯(lián)性原則。目前，國際上使用較多的概念有“色情”“淫穢”“不雅”“猥褻”等等[1]（如表1 所示），這些概念普遍缺乏可操作性。如何對淫穢規(guī)定一個具有較強(qiáng)操作性的定義，是國際法學(xué)界和司法界面臨的共同難題。

表1 部分國家和地區(qū)對于淫穢認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和研究情況

二、淫穢物品法律、相關(guān)司法解釋以及規(guī)章等的瑕疵

在信息技術(shù)爆炸式發(fā)展的背景下，我國已經(jīng)使用30 年的淫穢物品定義、相關(guān)司法解釋以及規(guī)章的陳舊性、局限性所帶來的問題日益凸顯。

（一）淫穢物品定義的瑕疵

定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法。定義概念中不應(yīng)直接或間接包括被定義的概念；對同一個概念，在法律、相關(guān)司法解釋以及規(guī)章中應(yīng)當(dāng)保持同一性，定義不應(yīng)包括含混的概念。法律用語應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，不?yīng)當(dāng)出現(xiàn)邏輯錯誤，并應(yīng)當(dāng)符合時代的發(fā)展。淫穢物品定義對于“淫穢”內(nèi)涵的表述，邏輯混亂，語意籠統(tǒng)，缺乏可操作性，《解釋》中“其他淫穢物品”定義落后于信息時代的發(fā)展。

1.定義項(xiàng)包括了被定義項(xiàng)?；蛟S是考慮到“物品”種類是在發(fā)展變化的，應(yīng)為以后的司法解釋留下一個擴(kuò)展的端口，淫穢物品定義的表述最后使用了“……及其他淫穢物品”。

2.“露骨宣揚(yáng)色情”將“色情”列入淫穢物品定義內(nèi)容，混淆了兩個不同的法律概念。在新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）中，規(guī)定了淫穢與色情出版物的區(qū)別，前者整體上宣揚(yáng)淫穢，后者整體上不是淫穢的，但部分含有淫穢的內(nèi)容，兩者的內(nèi)涵是不同的。“其他淫穢物品”的表述弊端相同。

筆者認(rèn)為，《暫行規(guī)定》（詳略）區(qū)分了淫穢與色情，客觀上是對淫穢物品定義所做的有限的、批判性的解讀，但是，將“公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象”作為認(rèn)定淫穢出版物標(biāo)準(zhǔn)的七項(xiàng)內(nèi)容之一，又部分承襲了淫穢物品定義的邏輯混亂問題。

3.“物品”難荷其重。在淫穢物品定義中，“書刊……圖片”等有實(shí)物形態(tài)的物品，符合通常人們對物品是具有一定外在形狀，占有一定物理空間的東西的認(rèn)知，而《解釋》將“其他淫穢物品”中的電子信息和聲訊語音信息也規(guī)定為“物品”，則顛覆了人們對“物品”內(nèi)涵的理解，因?yàn)殡娮有畔⒑驼Z音信息不具有一定外在形體，不占用任何物理空間。利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式傳播。

4.《解釋》中“其他淫穢物品”和電子傳播平臺的應(yīng)增補(bǔ)內(nèi)容。除了“其他淫穢物品”規(guī)定的6 種電子信息之外，同屬于電子信息的動圖、即時性的音頻流和視頻流未納入規(guī)定范圍；除了規(guī)定的4種電子傳播平臺外，視頻直播和在線播放器等新型電子平臺沒有列入規(guī)定范圍。

（二）對存在色情圖片的否定

《暫行規(guī)定》中，淫穢及色情出版物包括圖片。按照筆者的理解，淫穢物品相關(guān)的法律、司法解釋及規(guī)章所指的一張圖片（包括圖片名稱和圖中文字，下同），應(yīng)當(dāng)具有非關(guān)聯(lián)的限定，即判斷一張圖片是否具有淫穢性時，僅限于考慮這張圖片所表達(dá)的內(nèi)容是什么，而不是對一組內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的圖片做整體考慮。簡言之，法律規(guī)定的圖片的基本數(shù)量單位僅僅是“張”。假設(shè)圖片是色情圖片，按照色情的概念，這張圖片的內(nèi)容必須符合：整體上不是淫穢的，但其中一部分是淫穢的。很難設(shè)想，一張圖片的整體表達(dá)和部分表達(dá)怎樣區(qū)分。這樣一來就形成了不存在色情圖片這種可能。

（三）部分低俗信息的內(nèi)涵應(yīng)屬于淫穢性質(zhì)

一直以來，有關(guān)侵犯個人隱私的偷拍他人解手、洗浴、更衣、日光浴等裸體或裸露性器官的場景，電影有關(guān)性的剪輯片斷，性藥（用）品廣告中描述性的文字或圖片等內(nèi)容，性質(zhì)認(rèn)定十分棘手。2009 年12 月，中央外宣辦、新聞出版總署等九部門部署整治互聯(lián)網(wǎng)手機(jī)媒體淫穢、色情以及低俗信息，根據(jù)有關(guān)低俗信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上列情形基本屬于低俗信息[2]。但是，與淫穢出版物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相比較，按照通常的社會認(rèn)知，上列情形應(yīng)該屬于淫穢信息。

2019 年4 月，全國再次組織開展整治網(wǎng)上低俗信息，提出了綜合運(yùn)用道德約束、行業(yè)規(guī)范、行政管理等手段，清理網(wǎng)絡(luò)淫穢、色情以及夾雜淫穢色情信息問題[3]。筆者認(rèn)為，在有關(guān)整治宣傳中，把本應(yīng)歸入淫穢信息的部分低俗信息順位排列在“淫穢”“色情”之后，也是邏輯關(guān)系的混亂，用非刑事手段解決網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢問題更是匪夷所思。

（四）根據(jù)淫穢物品的“物品”數(shù)量計(jì)算罪刑的缺陷

根據(jù)我國刑法，涉及淫穢物品犯罪侵犯的客體是國家對淫穢物品的管理秩序，對于犯罪主體必須按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則給予懲罰。目前，在此類犯罪中，淫穢物品的“物品”數(shù)量是罪刑大小的重要根據(jù)。那么，用“物品”數(shù)量作為衡量尺度是否合適呢？稍加分析可知，用“物品”數(shù)量衡量是有失偏頗的。因?yàn)?，從本質(zhì)上看，“物品”不過是外在，是淫穢信息的載體，危害國家對淫穢物品管理秩序的是淫穢物品中的淫穢信息，淫穢信息量的大小，決定了危害程度的大小。從實(shí)踐上看，淫穢信息量大，“物品”數(shù)量未必多，淫穢信息量小，“物品”數(shù)量可很多，兩者不是簡單的線性相關(guān)。

一張紙質(zhì)載體，正反兩面各印有若干獨(dú)立、不同的淫穢畫面，從內(nèi)容看，每個獨(dú)立的內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一個淫穢畫面，但是，從載體看，鑒定者不應(yīng)當(dāng)也不可能將這張紙拆分成若干張；DVD 影碟，播放時長相差懸殊，長者可達(dá)十余小時；有人放到互聯(lián)網(wǎng)上一個數(shù)十分鐘的淫穢視頻文件，對其給予的是治安行政處罰；有人放到網(wǎng)上的是數(shù)十個時長幾秒鐘的淫穢“微視頻文件”，對其給予的是刑事處罰。

“物品”使人陷入兩難。比如，一本夾雜有幾張淫穢圖片的綜合類雜志，如果定性淫穢雜志不妥，因?yàn)殡s志整體是非淫穢的，如果定性淫穢圖片也不妥，因?yàn)閳D片是從屬“物品”——雜志的；一個視頻文件，若看視頻內(nèi)容，受拍攝時的諸多因素影響，視頻的淫穢性未能清楚反映，若聽音頻內(nèi)容，其是淫穢性的，可因?yàn)椤拔锲贰笔且曨l文件，定性淫穢音頻文件也不妥。

顯而易見，用外在的“物品”數(shù)量做衡量違法犯罪的尺度是不合理、不公平、不公正的，是有悖罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。揣測立法者的初衷，偏重考慮的是計(jì)量操作的難易，從而弱化了對淫穢信息量的考慮，而這恰恰是決定罪責(zé)刑的關(guān)鍵所在。

（五）相關(guān)法律、司法解釋和規(guī)章對未成年人特殊保護(hù)力度弱

1989 年11 月20 日，第44 屆聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》），我國是該《公約》的提案國之一，迄今為止已有190 多個國家批準(zhǔn)該《公約》。2000 年5 月25 日，在《公約》框架基礎(chǔ)之上，聯(lián)大通過了《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》（以下簡稱《議定書》），以推動國際社會消除日益猖獗的殘害兒童犯罪活動?！豆s》規(guī)定，“兒童的隱私……不受非法攻擊。”《議定書》規(guī)定，兒童色情制品“系指以任何方式表現(xiàn)兒童正在進(jìn)行真實(shí)或模擬的直露的性活動或主要為取得性滿足而以任何方式表現(xiàn)兒童身體的一部分的制品?！薄蹲h定書》要求，締約國應(yīng)按照其刑法，將從事涉及兒童色情制品的行為定性為刑事犯罪。

為了執(zhí)行《公約》以及《議定書》，近年來，許多國家都在努力。1999 年，日本制定了《買春兒童、兒童色情處罰法》，該法規(guī)定，兒童色情包括：能夠刺激或滿足性欲，表現(xiàn)裸體或衣不蔽體兒童的體態(tài)[4]。2009 年，歐盟委員會提出，歐盟國家應(yīng)制定統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，以打擊兒童色情網(wǎng)站以及虐童[5]。1996 年以來，美國通過了《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私規(guī)則》等4 部法律，任何網(wǎng)絡(luò)制作商、服務(wù)商以及個人不得收集13 歲以下兒童的各類信息，制作、持有或傳播兒童色情是犯罪[6]。

2013 年1 月1 日，我國未成年人保護(hù)法（第2 次修正）規(guī)定：任何組織或者個人不準(zhǔn)披露未成年人的個人隱私。《解釋》和《解釋(二)》規(guī)定，對淫穢電子信息涉及不滿18 周歲或14 周歲未成年人的，要加重或加倍刑罰?？梢钥吹剑豆s》以及《議定書》對兒童隱私的特殊保護(hù)是世界的共同行動。

令人遺憾的是，我國參與《公約》提案歷經(jīng)大約20 年，淫穢出版物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只有“具體描寫少年兒童的性行為”，淫穢聲訊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只有“具體描述少年兒童性交，或者具體描述成年人與少年兒童的性行為”，這兩項(xiàng)描述其實(shí)是將未成年人與成年人“淫穢”的標(biāo)準(zhǔn)等同起來，尤其是抹殺了少年兒童在性行為中的被誘惑性、被強(qiáng)迫性，這與嫖宿幼女罪對未成年人權(quán)益的漠視如出一轍。在工作實(shí)踐中，面對大量在淫穢網(wǎng)站（頁）上表現(xiàn)未成年人甚至嬰幼兒裸體、性器官的“似淫穢物品”，苦于淫穢物品定義的粗疏和淫穢出版物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)空白，鑒定人員只能束手無策。

三、對淫穢物品法律、相關(guān)司法解釋以及規(guī)章等的修改

（一）淫穢物品定義的修改

1.以“淫穢信息”來取代“淫穢物品”是否可行

南京大學(xué)法學(xué)院吳超令認(rèn)為，淫穢信息可以取代淫穢物品，淫穢物品包含于淫穢信息[7]。筆者認(rèn)為，用淫穢信息涵蓋“物品”所承載的淫穢性內(nèi)涵沒問題，但“物品”包含在“信息”之中似乎勉強(qiáng)?，F(xiàn)有的法律設(shè)計(jì)，使不同種類的“物品”及其數(shù)量，成為懲罰涉及淫穢物品違法犯罪的尺度，如果缺失了“物品”，法律構(gòu)架也部分地缺失了支撐的基礎(chǔ)，但將這個構(gòu)架完全推倒重建是不現(xiàn)實(shí)的。

2.以“淫穢信息載體”概念取代“淫穢物品”似乎可行

信息是自然界、生物界、人類社會中一切事物的普遍屬性，是一切事物存在的方式和運(yùn)動狀態(tài)的反映。信息載體是信息記錄、傳輸、保存的物質(zhì)基礎(chǔ)，它可以包括淫穢物品定義中以實(shí)物形態(tài)為特征的有形載體，這類信息載體的傳輸是通過實(shí)物的流通實(shí)現(xiàn)的；它還可包括以能源和介質(zhì)為特征的電子信息、聲訊臺語音信息等無形載體，這類信息載體通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊等電子網(wǎng)絡(luò)傳輸，并通過服務(wù)器、個人電腦、移動終端等電子設(shè)備保存。事物是發(fā)展變化的，把無形載體塞入“物品”的軀殼已經(jīng)名不符實(shí)，“信息載體”相對合理地容納了現(xiàn)有“物品”規(guī)定的全部內(nèi)涵。前已述及，重新規(guī)定“淫穢”的內(nèi)涵是法律建設(shè)面臨的艱巨任務(wù)。

（二）把信息量大小作為衡量罪責(zé)刑的基本依據(jù)

淫穢物品形式的多樣性、復(fù)雜性，決定了找到一個能夠絕對精確衡量涉及淫穢犯罪罪責(zé)的尺度幾乎是不可能的。那么，是否能夠找到一個相對合理、公平、公正的方法呢？筆者認(rèn)為，可以考慮將信息量大小作為基本依據(jù)，對淫穢“物品”區(qū)別分類，分配權(quán)數(shù)，量化計(jì)算。比如，對撲克以“副”計(jì)算；對照片、畫片、電子圖片以表達(dá)獨(dú)立內(nèi)容的“幅”計(jì)算（與載體“張”不對應(yīng)，下同）；對書刊、畫冊夾雜淫穢插頁、配圖的照片、畫片以“幅”計(jì)算；對書刊、電子文章、電子短信息以信息量計(jì)算，考慮到電子信息類的傳播影響大于書刊，對電子信息類賦予較大權(quán)重（下同）；對錄音帶、音頻文件、聲訊臺語音信息，以播放時長計(jì)算，對后兩者賦予較大權(quán)重；對錄像帶、VCD 和DVD 影碟、視頻文件以播放時長計(jì)算，對視頻文件賦予較大權(quán)重；當(dāng)可視載體只能傳播音頻信息時，比照音頻類計(jì)算。在權(quán)重分配上，應(yīng)該考慮不同種類信息量和傳播影響力的大致平衡。

（三）對低俗信息應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定性

對不斷出現(xiàn)的本應(yīng)歸入淫穢信息的部分低俗信息，新聞出版部門應(yīng)當(dāng)搜集、整理、歸納，補(bǔ)充到淫穢出版物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中。有關(guān)專項(xiàng)行動的宣傳口徑，應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)，嚴(yán)肅把握。

（四）相關(guān)法律、司法解釋和規(guī)章應(yīng)當(dāng)加大對未成年人特殊保護(hù)

《公約》以及《議定書》中的“色情”，應(yīng)當(dāng)理解為我國所稱的“淫穢”。人之初，性本善，未成年人尤其是14 歲以下的未成年人，其心智和生理發(fā)育尚未成熟，無論是被誘導(dǎo)或者是被強(qiáng)迫，讓未成年人甚至嬰幼兒的心理狀態(tài)、行為動作，符合淫穢出版物以及淫穢聲訊相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都是難以達(dá)到的。《中國青年報(bào)》中青在線的陳鳳莉記者談到，我國對侵害未成年人隱私的網(wǎng)絡(luò)色情，多被當(dāng)作社會道德倫理問題。我國應(yīng)當(dāng)積極履約《公約》和《議定書》，將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。聯(lián)合國兒童基金會駐我官員蘇文穎指出，當(dāng)務(wù)之急，中國要明確對兒童的特殊保護(hù)，要規(guī)定極其嚴(yán)厲的懲治兒童色情信息的刑法高壓線[8]。還要提出的是，淫穢物品所表現(xiàn)的未成年人年齡認(rèn)定的問題，《解釋》和《解釋（二）》的相關(guān)部分在表述未成年人年齡時，似應(yīng)使用18 周歲或看似18 周歲，14 周歲或看似14 周歲，這在有的國家的法律中已有先例。之所以這樣建議，是因?yàn)樾侣劤霭?、公安、司法機(jī)關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)或者社會上出現(xiàn)的絕大部分淫穢物品的出處是無從查找的，只能根據(jù)被表現(xiàn)的未成年人的心智和生理發(fā)育情況推斷其年齡。但審查鑒定結(jié)論如果認(rèn)定被表現(xiàn)的人未滿18 周歲或者未滿14 周歲，則有可能給刑事訴訟活動帶來麻煩。

四、構(gòu)建淫穢物品司法鑒定體系規(guī)范工作流程

（一）淫穢物品鑒定的資質(zhì)、部門分工和程序問題

按照全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2015 年修正，以下簡稱《決定》），淫穢物品鑒定應(yīng)當(dāng)屬于司法鑒定。《決定》指出，對包括從事聲像資料司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，國家實(shí)行登記管理制度。1993 年以來，公安機(jī)關(guān)淫穢物品鑒定工作主要依據(jù)的是新聞出版署、公安部《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》（新出聯(lián)〔1993〕第1 號，以下簡稱《通知》）和公安部對《〈關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請示〉的批復(fù)》（公復(fù)字〔1998〕8號，以下簡稱《批復(fù)》）。《通知》規(guī)定，對查獲的涉嫌淫穢物品，屬國內(nèi)出版單位發(fā)行的，由省級以上新聞出版、音像管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安治安部門負(fù)責(zé)鑒定。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出異議的，應(yīng)當(dāng)由地、市級的宣傳、新聞出版、音像管理、公安治安等部門組成的鑒定組重新鑒定。出版單位對鑒定結(jié)論提出異議的，由省級新聞出版、音像管理部門報(bào)新聞出版署鑒定?！杜鷱?fù)》規(guī)定，縣級以上公安治安部門可以負(fù)責(zé)淫穢物品鑒定工作，當(dāng)事人提出異議的，由上一級公安治安部門會同同級新聞出版、音像管理等部門重新鑒定。

但是，隨著法律建設(shè)的逐步完善，時有辯護(hù)律師、司法機(jī)關(guān)，依據(jù)《決定》以及相關(guān)規(guī)章質(zhì)疑公安治安部門的淫穢物品鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)問題。筆者認(rèn)為，省級以上新聞出版、音像管理部門也存在鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)問題。目前，全國淫穢物品鑒定管理情況不一，有許多值得研究的地方。1.從對淫穢物品鑒定的分工看，有的地方不管是正規(guī)出版物還是非法出版物，只要是涉嫌淫穢物品的，都交由公安治安部門負(fù)責(zé)鑒定。2.從各地公安治安部門鑒定操作層級看，有的在縣級，有的在地、市級，有的在省級。3.在一些地、市級的地方，對當(dāng)事人提出異議需重新組織鑒定的規(guī)定形同虛設(shè)，多部門組織重新鑒定的機(jī)制并未建立。在筆者看來，即使建立了這樣的臨時性鑒定組織，讓不熟悉鑒定標(biāo)準(zhǔn)的臨時人員出具鑒定意見也未必妥當(dāng)。4.《通知》和《批復(fù)》沒有明確，如果鑒定材料應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為色情的，該由哪個部門出具鑒定結(jié)論。5.尤其要提出的是，公安機(jī)關(guān)在辦理淫穢物品案件時，對新聞出版單位的鑒定結(jié)論持有異議該如何操作。

筆者認(rèn)為，國家新聞出版署和公安部應(yīng)當(dāng)會商司法部，以《決定》為指南，以司法部《司法鑒定程序通則》以及公安部《公安機(jī)關(guān)鑒定人登記管理辦法》為具體操作遵循，重新考慮構(gòu)建和逐步完善淫穢物品司法鑒定體系和流程規(guī)范，從基層辦案處置嫌疑人考慮，明確工作方法和時限，以盡快改變淫穢物品鑒定管理與公安司法辦案、以及與法律不相適應(yīng)的問題。

（二）加強(qiáng)對淫穢物品鑒定工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和管理

司法、新聞出版、公安等部門應(yīng)當(dāng)各司其職，有針對性地開展相關(guān)工作研究，考慮怎樣搜集和解決打擊涉及淫穢物品違法犯罪中遇到的各種問題。以實(shí)例做說明。1.《解釋》規(guī)定的“‘其他淫穢物品’，包括……等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息……”，但沒有明確什么是移動通訊終端。有手機(jī)店主從網(wǎng)上下載淫穢“微視頻文件”存儲到個人電腦，然后加載到客戶手機(jī)上，因移動通訊終端沒有權(quán)威解釋，基層司法機(jī)關(guān)將案件擱置。2.1995 年11 月，公安部曾下發(fā)《關(guān)于查禁收繳反動淫穢內(nèi)容激光視盤的通知》，其附件列舉了90 種淫穢視盤的目錄。在今天看來，其中的很多影視片認(rèn)定為色情出版物比較妥當(dāng)。在這個目錄之外，有一些以古典名著或者世界名著冠名的影視片，淫穢內(nèi)容是貫穿始終的。有關(guān)主管部門可否組織力量，對在工作中發(fā)現(xiàn)的可能引起訴訟爭議的影視片等作出定性，并以主管部門名義，制作附有可供鑒定人員比對扼要關(guān)鍵信息的淫穢出版物目錄下發(fā)。3.《解釋（二）》規(guī)定了什么是淫穢網(wǎng)站，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對淫穢網(wǎng)站的認(rèn)定操作程序、部門間的案件通報(bào)機(jī)制予以具體規(guī)范。4.目前公安治安部門使用的《淫穢物品審查鑒定書》及《清單》是公安部在1993 年制發(fā)的，應(yīng)當(dāng)予以重新設(shè)計(jì)規(guī)范。建議：在《淫穢物品審查鑒定書》設(shè)計(jì)中，將嫌疑人身份證號、網(wǎng)名/昵稱，網(wǎng)站域名、IP 地址等作為新增必填寫項(xiàng)目；在《清單》中，將文件類型、文件大小等作為新增必填寫項(xiàng)目。5.有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)自己的角色定位，切實(shí)履行相關(guān)管理責(zé)任，對鑒定人員開展多種形式的崗位技能培訓(xùn)，以使他們熟練掌握淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和工作流程。