論我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同的處分制度

顧青玲

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

一、我國破產(chǎn)法中的未履行完畢合同概述和相關(guān)法律規(guī)定

(一)我國破產(chǎn)法中的未履行完畢合同概述

我國破產(chǎn)法第18條(1)首次涉及未履行完畢合同，我國破產(chǎn)法第18條規(guī)定，管理人有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行合同?！捌飘a(chǎn)中尚未履行完畢的合同，指破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，通常為雙務(wù)合同，如買賣、租賃、承攬、有償保管、有償委托等?！本唧w到通篇而言，我國破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定未履行完畢合同的概念，同樣也未提及所謂“履行”是履行到怎樣的程度。德國《破產(chǎn)法》對未履行完畢的合同也沒有明確規(guī)定履行程度，有些國家的破產(chǎn)法提及所謂“履行”不要求全部履行合同義務(wù)，只需要把體現(xiàn)出合同實(shí)質(zhì)性目的部分履行即為“履行完畢”，例如美國破產(chǎn)法就是如此規(guī)定的[1]。當(dāng)今社會(huì)，如何處理破產(chǎn)法中的未履行完畢的合同是一重大難題。一方面，未履行完畢合同關(guān)系到雙方當(dāng)事人期待利益相對完整的實(shí)現(xiàn)，雙方當(dāng)事人對于未履行完畢合同均持有將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利益最大化的意圖；另一方面，當(dāng)企業(yè)面臨破產(chǎn)，未履行完畢合同依然是關(guān)系到生產(chǎn)加工的重要環(huán)節(jié)，涉及到加工設(shè)備或者訂單信息等仍很大程度上依賴于原合同。

(二)我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同相關(guān)法律規(guī)定

1.合同法中的未履行完畢合同相關(guān)法律規(guī)定

我國合同法第68條第1款規(guī)定中提及，先履行債務(wù)的當(dāng)事人，可以中止履行合同。那么，所涉及的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化必然也包含破產(chǎn)這一狀況，即如果存在先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明合同對方有經(jīng)營惡化甚至破產(chǎn)的情形，則可以中止履行。該條款是從合同法的角度來剖析未履行完畢合同，破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同必然也包含其中。這也是從合同法的角度側(cè)面分析了處分未履行完畢合同方式的原由。

按照我國合同法第97條規(guī)定的合同履行狀況，之所以如此規(guī)定，是因?yàn)閭鶆?wù)人在已經(jīng)履行合同的情況下，如果因?yàn)楹贤瑯?biāo)的無法測量或者其他情形導(dǎo)致恢復(fù)原狀出現(xiàn)困難，比如，在租賃合同和房屋買賣合同中，如若涉及破產(chǎn)事宜，已經(jīng)履行的部分并不容易量化，恢復(fù)原狀不具有太大的實(shí)際操作性，所以這時(shí)債權(quán)人可以通過采取其他補(bǔ)救措施或者要求賠償其損失。

2.我國企業(yè)破產(chǎn)法中的未履行完畢合同相關(guān)法律規(guī)定

(1)解除合同。我國破產(chǎn)法第18條規(guī)定：管理人對未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。另外，在管理人自破產(chǎn)申請受理之日起必須兩個(gè)月內(nèi)通知對方當(dāng)事人，或者當(dāng)事人自收到催告之日起三十日內(nèi)完成答復(fù)，否則則視為解除合同。即破產(chǎn)管理人具有是否解除合同的選擇權(quán)，這種情形也就是我國合同法中第94條提及的第五種當(dāng)事人可以解除合同的情形，也即在法律規(guī)定的其他情形下可以解除合同。但是在這種選擇權(quán)中給破產(chǎn)管理人加上了時(shí)間期限，既給了債權(quán)人空間去思考合同如何處分，又給了一定的時(shí)間界限加以規(guī)制，為了避免因破產(chǎn)管理人的單方面解除處理不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，故法律賦予對方催告權(quán)也是體現(xiàn)公平考量雙方當(dāng)事人的部分。這也是我國借鑒他國破產(chǎn)程序操作中的重要一項(xiàng)，是靈活處理現(xiàn)實(shí)破產(chǎn)案件的一個(gè)范例[2]。

(2)繼續(xù)履行。這種繼續(xù)履行未履行完畢合同的做法往往是出于最大化合同現(xiàn)有價(jià)值，維護(hù)全體債權(quán)人利益而言的，然而，破產(chǎn)法第69條規(guī)定，并且根據(jù)破產(chǎn)法有關(guān)債權(quán)人委員會(huì)的規(guī)定，第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院召集，由債務(wù)人的職工和工會(huì)的代表參加。即管理人在實(shí)施繼續(xù)履行這一行為時(shí)，需要報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)。所以管理人或當(dāng)事人選擇繼續(xù)履行合同的，應(yīng)遵循破產(chǎn)法第18條提及的兩個(gè)月內(nèi)通知、催告三十日內(nèi)答復(fù)的條件，另外需要報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)。這項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐層面上，就顯得有些繁雜，操作起來涉及部門較多，也使得整個(gè)處理未履行完畢合同的程序更加耗時(shí)。

二、我國處分破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同的不足之處

(一)“未履行完畢合同”的概念不明晰

首先，我國破產(chǎn)法中從未賦予“未履行完畢合同”具體精確的定義，這也給學(xué)術(shù)界帶來了巨大的討論空間，究竟合同履行到怎樣的層次是被定義為“履行完畢”或“未履行完畢”。國外許多破產(chǎn)程序中對“未履行完畢”合同的定義更多地傾向于當(dāng)合同的實(shí)質(zhì)性目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，合同主義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以把該類合同認(rèn)為合同已經(jīng)履行完畢。另外，我國破產(chǎn)法中的第18條規(guī)定的管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和雙方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，這是否指的是破產(chǎn)方和非破產(chǎn)方之間，如果一方已經(jīng)履行完畢，那么合同的效力該如何認(rèn)定，顯然破產(chǎn)法在這方面尚未明晰其概念[3]。

(二)缺乏解除破產(chǎn)程序中的“未履行完畢合同”后的具體規(guī)定

對未履行完畢合同解除的法律后果缺乏相應(yīng)規(guī)定，破產(chǎn)法僅僅對管理人解除權(quán)的時(shí)間、主體問題進(jìn)行闡釋。隨之而來的問題是，對于破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同，已經(jīng)履行的合同部分如何處分，是否需要參照我國合同法中第97條關(guān)于合同履行方面的規(guī)定，并有權(quán)要求賠償損失?？梢?，現(xiàn)行破產(chǎn)法對解除“未履行完畢合同”后果的規(guī)定有待完善。

(三)繼續(xù)履行破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同需向債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告問題

作為企業(yè)破產(chǎn)期間的臨時(shí)組織，破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行未履行完畢合同時(shí)，必須報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)。上文已提及，繼續(xù)履行合同不僅應(yīng)遵循破產(chǎn)法第18條提及的，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起兩個(gè)月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同，對方當(dāng)事人要求擔(dān)保還需提供相關(guān)材料，否則視為解除合同，除此以外仍需要報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會(huì)。銀監(jiān)會(huì)于2016年9月下發(fā)《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)有關(guān)工作的通知》，通知中提及建立債權(quán)人委員會(huì)的效果差強(qiáng)人意，因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，債權(quán)人委員會(huì)只是純粹納入企業(yè)進(jìn)行管理，而不細(xì)化公司經(jīng)營狀況如何，因此浪費(fèi)了眾多社會(huì)資源。因此繼續(xù)履行破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同需向債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告這項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐層面上缺乏靈活性，生搬硬套，反而增加了適用難度。

(四)實(shí)務(wù)中具體出現(xiàn)債權(quán)人權(quán)益得不到保障的問題

我國破產(chǎn)程序中，企業(yè)注銷難，企業(yè)破產(chǎn)后債權(quán)人利益受損，投訴無門，濫用管理人的合同解除權(quán)等這類問題在房地產(chǎn)行業(yè)此消彼伏，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)作。在實(shí)務(wù)操作中，由于清算機(jī)構(gòu)、清算程序的不完善，企業(yè)破產(chǎn)過程中債權(quán)人權(quán)益受到侵害卻無法保障，除了構(gòu)成犯罪以外，法定代表人和直接責(zé)任人員會(huì)被給予行政處分，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)具體的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，這就使得保障債權(quán)人權(quán)益方面出現(xiàn)了空白。所以必須明確企業(yè)破產(chǎn)清算程序，明確責(zé)任，并且成立專門的企業(yè)破產(chǎn)官方管理機(jī)構(gòu)。對于破產(chǎn)管理人的指定和更換，我國破產(chǎn)法規(guī)定的是由人民法院全盤決定，債權(quán)人會(huì)議只是享有異議權(quán)和申請權(quán)。如果沒有專門的破產(chǎn)清算機(jī)構(gòu)，甚至有可能導(dǎo)致法院與破產(chǎn)管理人的共謀，因此亟需在立法和實(shí)踐的層面上彌補(bǔ)這方面的不足。此外，現(xiàn)行的國有企業(yè)債務(wù)人由政府批準(zhǔn)向法院申請破產(chǎn)，使得部分企業(yè)得以破產(chǎn)逃債，因此，完善破產(chǎn)程序中待履行合同制度務(wù)必需要厘清國家與國企之間的關(guān)系，“不能一邊倒”，深化國企改革也是一項(xiàng)重要舉措。另外，哪種情形下破產(chǎn)管理人應(yīng)該解除或者繼續(xù)履行合同，解除合同后當(dāng)事人損失如何處理，目前有關(guān)破產(chǎn)的法律對此未作明確的規(guī)定，造成破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)清算過程中隨意性較大，適用標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，破產(chǎn)方和當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保障，不利于維系正常經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)展。

三、完善我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同制度的建議

(一)明確界定“未履行完畢合同”的概念[4]

首先，“未履行完畢合同”僅僅存在于合同存續(xù)期間，即如果在破產(chǎn)程序之前，合同就已不存續(xù)、已終止，那就沒有討論的必要?！拔绰男型戤吅贤敝傅氖呛贤p方尚未完全履行義務(wù)，換句話說，未履行完畢合同往往存在于雙務(wù)合同中。史尚寬先生認(rèn)為“雙務(wù)契約，謂當(dāng)事人一方對于他方，互有債權(quán)債務(wù)，而彼此給付交為對價(jià)關(guān)系之法律行為”。這就要求我們審視破產(chǎn)法第十八條中，是否未履行完畢合同僅僅只針對雙務(wù)合同，破產(chǎn)程序里的單務(wù)合同中存在未履行完畢合同的情況該如何定奪？

(二)完善對解除“未履行完畢合同”后果規(guī)定

我國合同法中確定了合同解除的三種方式，即約定解除、協(xié)商解除、法定解除。約定解除就涉及到上文提及的通知期限、解除權(quán)的放棄和消滅。在破產(chǎn)法中的合同解除權(quán)被視為選擇權(quán)的一種選擇類型，換句話說，管理人行使選擇權(quán)十分必要。例如在房產(chǎn)租賃中，若債務(wù)人破產(chǎn)，為使得既有財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，破產(chǎn)管理人可行使合同解除權(quán)，對房產(chǎn)盡快處理，而對于租賃人，通過讓其賠償損失、申報(bào)債權(quán)等方式(《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條)，以此完成解除合同的目的。

但是，破產(chǎn)法并未規(guī)定，管理人解除后，雙方當(dāng)事人合同已經(jīng)履行的部分如何認(rèn)定。事實(shí)上，雙方此時(shí)享有返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的權(quán)利。據(jù)此，我國理論界存在爭議。主要有公益?zhèn)鶛?quán)理論和普通債權(quán)理論兩種爭議。公益?zhèn)鶛?quán)即雙方互負(fù)返還已履行合同部分的義務(wù)，實(shí)務(wù)中采取普通債權(quán)處理方式較多，也是為了減輕破產(chǎn)負(fù)擔(dān)的方式。實(shí)際上，雙方履行合同過程中，由于破產(chǎn)管理人解除合同的介入，那么作為補(bǔ)償，行使公益?zhèn)鶛?quán)也是合理的。又或者鑒于尚未規(guī)定，原則上亦可用不當(dāng)?shù)美M(jìn)行分析。

由此可以看出，我國破產(chǎn)法中完善對解除“未履行完畢合同”后果規(guī)定較少，在不同層面上的處理方式各執(zhí)其詞，那么如何才能使得管理人處于破產(chǎn)過程中的“公正裁判者”，如何公平考量雙方當(dāng)事人的得失，這才是緊迫需要解決和平衡的。

(三)建立專門的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)

破產(chǎn)程序中，除去自身程序的必要性，行政亦起到舉足輕重的作用，但我國尚未建立任何一個(gè)專門的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者破產(chǎn)監(jiān)管部門?？v觀破產(chǎn)法條文，所言及法院高達(dá)150多處，法院對管理人的監(jiān)督承擔(dān)眾多職責(zé)，包括選任、指定、更換，還有考核、懲戒等。法院與破產(chǎn)管理人之間存在著既對立又統(tǒng)一的復(fù)雜關(guān)系，法院在處理案件的同時(shí)還需兼顧監(jiān)管管理人的職責(zé)，這樣的安排值得商榷。

根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)現(xiàn)狀，完全可以考慮啟動(dòng)建立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的程序，設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，與政府監(jiān)管職能相適應(yīng)。該做法也有利于厘清三方關(guān)系，即法院、政府和企業(yè)間關(guān)系。明確各方職責(zé)是實(shí)行有效破產(chǎn)程序的重要方式之一，管理人可以在專門的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管下，進(jìn)一步實(shí)行各項(xiàng)破產(chǎn)事宜。在行使對未履行完畢合同處分權(quán)利的同時(shí)，遵守法律法規(guī)，基于對雙方當(dāng)事人的公平考量，保障利益最大化。

通過建立專門的破產(chǎn)管理或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)，可以對企業(yè)高管進(jìn)行監(jiān)督。近年來，實(shí)踐中出現(xiàn)企業(yè)高管不盡職，從而最終不誠信破產(chǎn)等現(xiàn)象，這在房地產(chǎn)行業(yè)中屢見不鮮。出現(xiàn)通過管理人傳達(dá)出以破產(chǎn)、房屋瑕疵等為借口，進(jìn)而解除合同的現(xiàn)象，造成當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)損失，建議我國建立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，在此基礎(chǔ)上規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，保障購房者公平合法合理的權(quán)益。

(四)拓展對我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同處分方式

我國破產(chǎn)法規(guī)定，對我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同處分方式有兩種：解除合同或繼續(xù)履行，除此以外，破產(chǎn)法第31條還賦予了管理人請求法院撤銷的權(quán)利。例如，服裝廠甲方5月1日被啟動(dòng)破產(chǎn)程序。2月1日，甲方和乙方訂立買賣合同，合同約定：甲方以600萬元出售服裝廠器械給乙方。后查明，該批服裝制造機(jī)器一共價(jià)值3000萬元。甲方在破產(chǎn)過程中，乙方進(jìn)行催告，催告甲方及時(shí)履行合同約定，那么破產(chǎn)管理人在這種情形下：一是繼續(xù)履行，這樣一來必然損害了甲方的利益，給本就破產(chǎn)的企業(yè)增添更多負(fù)擔(dān)；二是解除合同，但甲方需要在按破產(chǎn)清償比例的基礎(chǔ)上賠償乙方損失。上述兩種處分方式均不利于甲方。由此，破產(chǎn)法31條規(guī)定管理人可以請求法院撤銷合同，即在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的以“以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的”的行為，管理人有權(quán)申請撤銷。也就是說，在實(shí)踐中，可以通過這種方式拓寬對我國破產(chǎn)程序中的未履行完畢合同處分方式，進(jìn)一步保障雙方當(dāng)事人的合法利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

在法律實(shí)務(wù)操作中，破產(chǎn)方與對方當(dāng)事人之間對于未履行完畢合同的處理除了上述的三種方式以外，可以借鑒美國破產(chǎn)法中的轉(zhuǎn)讓模式。也就是以體現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化為前提，整體、及時(shí)地轉(zhuǎn)讓未履行完畢的合同。整體轉(zhuǎn)讓既免去后續(xù)糾紛的麻煩，又確保雙方的權(quán)益。也就是說，此時(shí)債權(quán)人變成了轉(zhuǎn)讓方，破產(chǎn)方成為其受讓人，轉(zhuǎn)讓方可通過相應(yīng)的擔(dān)保措施，進(jìn)行繼續(xù)履行或用擔(dān)保實(shí)現(xiàn)其債權(quán)目的。對于破產(chǎn)方即受讓方來說，合同的權(quán)利與義務(wù)一并轉(zhuǎn)移后，享有履行請求權(quán)的權(quán)利，并承擔(dān)一定的擔(dān)保義務(wù)。

我國合同法第79條規(guī)定了合同不得轉(zhuǎn)讓的情形，但我們也可以得知在破產(chǎn)法中的部分合同，為了實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最大化，尤其是未履行完畢的合同實(shí)際上就面臨著可能被解除的命運(yùn)。所以即使是在當(dāng)事人已經(jīng)約定不得轉(zhuǎn)讓的情況下，尤其破產(chǎn)情況的特殊性以及為了有利于雙方當(dāng)事人的原則，未履行完畢合同可以進(jìn)行被轉(zhuǎn)讓處理。

[注釋]

(1)我國破產(chǎn)法第18條中所涉及的“未履行完畢合同”所滿足的條件有，一是合同成立的時(shí)間，必須是在破產(chǎn)申請受理前，即破產(chǎn)程序開始前；二是該合同的雙方當(dāng)事人均未履行完畢，包括雙方當(dāng)事人均未開始履行、雙方均已開始履行但是均未履行完畢、一方已經(jīng)開始履行但是未履行完畢同時(shí)另一方尚未開始履行這三種情形。