試論我國同人作品的法律規(guī)制

◎吳亞楠

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院 廣西 桂林 541006）

同人作品，是指創(chuàng)作者借用原作品的一些要素，二次創(chuàng)作出的新作品。我國同人作品產(chǎn)生于20世紀(jì)90年代初期，由日本傳入，當(dāng)時(shí)主要以同人小說為主，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同人作品發(fā)展極為迅速，出現(xiàn)了許多新的形式。同人作品在我國尚屬于新鮮事物，法律上存在許多問題無法解決。

一、同人作品的概述

（一）同人作品的含義

“同人”一詞最早出現(xiàn)于日本，其含義是指文學(xué)、動(dòng)漫、影視以及游戲等愛好者對原著中的故事情節(jié)、人物等展開的二次創(chuàng)作。美國Rebecca Tushnet教授將同人作品界定為：在某個(gè)可識(shí)別的流行文化基礎(chǔ)上，由非專業(yè)人士創(chuàng)作出來的具有獨(dú)特性的作品[1]。國內(nèi)學(xué)術(shù)界采用了以上兩種定義，將同人作品界定為同人創(chuàng)作者借用原作品的一些人物角色、背景等元素進(jìn)行二次創(chuàng)作，創(chuàng)作出與原作相關(guān)但主題不同的作品[2]。

（二）同人作品的特點(diǎn)

同人作品具有非商業(yè)性，以及對原作品具有依托性。同人作品愛好者通過組建一定的“同人圈”，在圈內(nèi)互相交流自己的觀點(diǎn)，作品不以營利為目的肆意在圈外傳播。而且“同人圈”的進(jìn)入有一定門檻，有專門的人員進(jìn)行管理，入圈需進(jìn)行實(shí)名注冊和認(rèn)證，不存在任何商業(yè)目的。

同人作品必須借用原作品的元素，通過原作品的相關(guān)要素創(chuàng)造一個(gè)全新的作品，但不同的同人作品對原作品的依托程度不同。有些同人作品對原著的依托性較高，人物形象和故事內(nèi)容都與原作品相一致，像《西游記》的同人作品《大話西游》；而有些作品對原著的依托性較低，像江南的《此間的少年》，僅僅借用了金庸小說中的人物名稱。

（三）同人作品的法律分類

目前，同人作品的分類標(biāo)準(zhǔn)比較多，但從法律這一視角能夠?qū)⑵浞殖蓛深悾浩湟皇茄堇[類同人作品，其二是非演繹類同人作品[3]。所謂演繹類同人作品，其含義是：基于原作進(jìn)行演繹而創(chuàng)作出來的作品，其人物、情節(jié)等和原作大致類似；非演繹類同人作品則是基于原作中的部分要素展開的創(chuàng)作，這類作品和原作之間的關(guān)系僅僅體現(xiàn)在某些要素相同。如：金庸訴江南《此間的少年》侵權(quán)一案，江南僅借用了金庸小說中的人物名稱，并沒有對金庸的小說進(jìn)行改編、演繹。

二、國外同人作品的法律現(xiàn)狀

在日本和美國，同人作品出現(xiàn)較早，而且法律對同人作品侵權(quán)問題有著一定的評判標(biāo)準(zhǔn)，因此，我們應(yīng)當(dāng)在學(xué)習(xí)和借鑒兩國法律文化的基礎(chǔ)上，為我國同人作品的法律規(guī)制汲取經(jīng)驗(yàn)。

（一）日本同人作品的法律現(xiàn)狀

日本的同人作品主要以漫畫為主，漫畫類同人作品的廣泛傳播，帶動(dòng)了日本文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，為日本創(chuàng)造了很多利潤和價(jià)值。全球最大“同人志即賣會(huì)”—Comic Market，在日本舉辦的非常成功，每屆都會(huì)吸引很多游客參觀，很大程度上帶動(dòng)了日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。伴隨著同人作品的進(jìn)一步傳播，侵權(quán)現(xiàn)象也越來越顯著，日本著作權(quán)法對同人作品作出了規(guī)定，即“互惠性侵權(quán)行為”，未經(jīng)著作權(quán)人許可的同人創(chuàng)作行為是一種侵權(quán)行為[4]。這一規(guī)定使同人作品隨時(shí)面臨侵權(quán)的危險(xiǎn)，但是，日本許多出版商和原著作者都對此采取默認(rèn)態(tài)度，放任同人作品的傳播。為更好地規(guī)范同人市場，日本引入了知識(shí)共享協(xié)議，簡稱CC協(xié)議，原著作者可以通過CC協(xié)議授權(quán)他人免費(fèi)分享、使用、演繹其作品[5]。知識(shí)共享協(xié)議為原著作者授權(quán)他人使用自己的作品提供了很大的方便，但是由于其不具有法律強(qiáng)制力，有些侵權(quán)問題仍無法得以解決。在2016年11月10日，TPP談判在日本正式通過，TPP協(xié)議規(guī)定，著作權(quán)侵權(quán)由親告罪轉(zhuǎn)變?yōu)榉怯H告罪，而且增加了著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額。一旦警方和檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)同人作品侵權(quán)行為就可以立即采取司法措施。

（二）美國同人作品的法律現(xiàn)狀

美國以合理使用制度和判例作為評價(jià)同人作品合法性的標(biāo)準(zhǔn)，美國法院判斷的關(guān)鍵在于，同人作品使用原作品是不是以商業(yè)營利為目的、能不能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用以及同人作品使用的原作品中的元素對原作品市場的影響程度等。但是，這些問題都需要在具體案件中具體分析[6]。美國的合理使用制度特別強(qiáng)調(diào)作品的“轉(zhuǎn)換性”使用，作者要在原作品的基礎(chǔ)上運(yùn)用新的視角和方法，使創(chuàng)作出的二次作品具有新的價(jià)值理念和功能[7]。在美國的一些案件判決中，法院認(rèn)為只要新作品產(chǎn)生足夠的公共利益，即便沒有對原作品作出任何修改，但只要有不同的表達(dá)思想和目的，也可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在美國，符合轉(zhuǎn)化性使用的作品，不能認(rèn)定為侵權(quán)，無需對原著作者賠償損失、支付報(bào)酬。美國的相關(guān)法律規(guī)定較為模糊，再加上美國是判例法國家，在具體個(gè)案中往往依靠法官的自由裁量權(quán)加以判定。因此，美國的合理使用制度還有待完善。

三、當(dāng)前我國同人作品面臨的問題

由于同人作品在我國起步較晚，法律條文中沒有相關(guān)規(guī)定，因此，在司法實(shí)踐中會(huì)有很多問題無法得到解決。

（一）同人作品存在法律空白和漏洞

我國現(xiàn)行的法律中，并沒有對同人作品的相關(guān)規(guī)定。立法的缺失，使同人作品侵權(quán)案件難以解決，缺乏規(guī)范、統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官依據(jù)自由裁量權(quán)加以判定，這樣難以對原作品和同人作品提供實(shí)質(zhì)意義上的保護(hù)[8]。同時(shí)，由于我國著作權(quán)法中沒有同人作品的相關(guān)規(guī)定，致使同人作品能否作為“作品”納入著作權(quán)法保護(hù)的范疇，能否歸于演繹作品予以保護(hù)等問題一直存有爭議。

（二）我國合理使用制度存在一定局限性

在我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中，明確規(guī)定了合理使用的情況，共計(jì)有12種，但同人作品的使用情形并不包含在內(nèi)。盡管在《著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿》中，針對合理使用制度的相關(guān)規(guī)定作出了修改，但是關(guān)于兜底條款的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍沒有達(dá)成共識(shí)，因此有必要完善我國合理使用制度，以探尋同人作品的適用情形。

（三）存在不正當(dāng)競爭問題

同人作品的廣泛傳播，在帶來經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，也會(huì)影響其他同類作品的利益。以金庸訴江南案為例，江南借用金庸小說中的人物名稱進(jìn)行創(chuàng)作，盡管創(chuàng)作的主題不同，但是，相比于其他校園小說，以金庸小說人物名稱作為主人公姓名更容易引起讀者的閱讀興趣，在一定程度上影響了其他小說的銷量，這種潛在的競爭優(yōu)勢在很大程度上來源于金庸小說的聲譽(yù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角而言，這屬于“搭便車”行為[9]。這種不公平競爭行為不僅侵害了原著作者的權(quán)益，也侵害了其他作品經(jīng)營者的利益。

四、我國同人作品法律規(guī)制的路徑

隨著同人作品的快速發(fā)展，各種問題不斷涌現(xiàn)。因此，必須完善我國相關(guān)法律，并借鑒美國、日本關(guān)于同人作品的法律制度，更好的規(guī)制我國同人作品市場。

（一）將同人作品納入我國著作權(quán)法保護(hù)范圍

在著作權(quán)法中，首先要對同人作品的相關(guān)概念進(jìn)行明確界定，即同人作品應(yīng)當(dāng)是在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、不同于原作品的基本表達(dá)、具有獨(dú)創(chuàng)性和最低程度“轉(zhuǎn)換性”的作品。同時(shí)，要在同人作品的獨(dú)創(chuàng)性和對原作品依托程度的基礎(chǔ)上，與演繹作品、剽竊作品等相似概念進(jìn)行區(qū)分。其次，要?jiǎng)澐衷髡吆屯俗髌纷髡唛g的權(quán)利和義務(wù)，以便在出現(xiàn)侵權(quán)等問題時(shí)，有明確的解決方法。

（二）引入知識(shí)共享協(xié)議制度

“知識(shí)共享協(xié)議”是一種版權(quán)授權(quán)模式，公眾通過這項(xiàng)特殊的許可協(xié)議可以自由合法地以多種方式使用作品[10]。當(dāng)前，我國同人作品的發(fā)展?fàn)顩r與日本相近，但是缺少日本為同人作品提供的寬松的法律環(huán)境。我國有些原著作權(quán)人對于同人作品也是持默許態(tài)度，甚至一些原著作者放任同人作品的發(fā)展，而不去追究責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前法律文化環(huán)境，學(xué)習(xí)借鑒日本的知識(shí)共享協(xié)議，可將知識(shí)共享協(xié)議引入法律，使同人作品的授權(quán)問題有具體的法律依據(jù)，從而減少同人創(chuàng)作者的侵權(quán)行為，以更好地促進(jìn)同人作品的繁榮發(fā)展。

（三）借鑒美國的合理使用制度

我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用制度缺乏明確規(guī)定，目前僅列舉了12種情形，而且，我國合理使用制度作為兜底條款，在無具體適用條例的情況下才會(huì)被使用，根本無法解決同人作品的侵權(quán)問題。因此，我國著作權(quán)法應(yīng)對合理使用制度加以規(guī)范和調(diào)整，突破窮盡式列舉的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)習(xí)借鑒美國合理使用制度中的“四因素”標(biāo)準(zhǔn)，賦予同人作品合法性，同時(shí)，在相關(guān)司法實(shí)踐中，可引入“轉(zhuǎn)換性使用”，從而使我國“合理使用”的條件及標(biāo)準(zhǔn)更加具體化[11]。

（四）我國法律框架下的可行性措施

1.通過反不正當(dāng)競爭法規(guī)制同人作品

同人作品在引用原作元素的過程中難免會(huì)借用原作的名譽(yù)，這對同人作品的推廣和市場影響力均有著非常關(guān)鍵的作用。例如：江南的《此間的少年》借用了金庸小說中的人物名字進(jìn)行創(chuàng)作，不僅降低了創(chuàng)作難度，還更易引起讀者的關(guān)注，因此，要利用反不正當(dāng)法對同人作品進(jìn)行規(guī)范管制。反不正當(dāng)法特別關(guān)注同人作品的編著與傳播是不是與誠信原則相背離，會(huì)不會(huì)對競爭者的利益有所損害。反不正當(dāng)競爭法同著作權(quán)法彼此補(bǔ)充，能夠在某種意義上維護(hù)原著作權(quán)人的正當(dāng)利益，助推同人作品市場實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展。

2.通過商標(biāo)法規(guī)制同人作品

大多同人作品創(chuàng)作者都會(huì)借用原著中有影響力的元素加以創(chuàng)作，因此，為避免侵權(quán)問題的出現(xiàn)，對于那些被社會(huì)公眾廣泛認(rèn)可和喜愛的創(chuàng)作元素，原著作者可以將其注冊為商標(biāo)，從而受商標(biāo)法保護(hù)。倘若同人作品中使用了這些商標(biāo)，則可能會(huì)被認(rèn)定為侵權(quán)。對于一些公眾熟知、享有較高聲譽(yù)并且有較大影響力的作品元素，盡管沒有進(jìn)行商標(biāo)注冊，著作權(quán)人也可以將其作為馳名商標(biāo)來保護(hù)其作品。通過這種方式，不僅可以保護(hù)原著作權(quán)人的權(quán)利，還可以更好地規(guī)范同人作品市場。

五、結(jié)語

要結(jié)合我國基本國情，在借鑒日本、美國對同人作品的法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對我國同人作品進(jìn)行法律規(guī)制。首先，應(yīng)完善我國現(xiàn)有法律，將同人作品納入著作權(quán)法中，并且擴(kuò)大合理使用制度的范圍、引入知識(shí)共享協(xié)議、借鑒美國轉(zhuǎn)換性使用制度，在不斷發(fā)展的過程中，促進(jìn)同人作品產(chǎn)業(yè)鏈及統(tǒng)一授權(quán)系統(tǒng)的形成。通過法律上的不斷完善，為同人作品侵權(quán)問題的解決提供更多依據(jù)和保障。