新形勢下我國過度醫(yī)療侵權(quán)的法律規(guī)制

李瑞霞

一、過度醫(yī)療概述

(一)過度醫(yī)療的概念

過度醫(yī)療是當今社會的一個熱點問題，隨著過度醫(yī)療的發(fā)生率不斷攀升，人們的關(guān)注度只增不減。目前為止，過度醫(yī)療沒有公認的說法及概念，不少學(xué)者在自己的領(lǐng)域上有所表達。如張忠魯認為過度醫(yī)療就是臨床上，多因素引起的過度運用超出疾病診療根本需求的診療手段的過程[1]。杜治政認為，過度醫(yī)療是由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫(yī)療行為和醫(yī)療過程[2]。

總之，過度醫(yī)療的本質(zhì)是為追求金錢利益而實施的無關(guān)病情的醫(yī)療，指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員超越了診療規(guī)范和醫(yī)療準則而實施的醫(yī)療行為，造成個人和社會經(jīng)濟的損害。其構(gòu)成有四點：第一，醫(yī)療機構(gòu)，或在醫(yī)療過程中服務(wù)的醫(yī)務(wù)人員是行為的主體；第二，治療行為與診療過程中的具體規(guī)范背道而馳，超過了實際醫(yī)療的需要，且是故意為之；第三，給病患造成了人身、財產(chǎn)、精神等多方面損害事實；第四，存在因果關(guān)系。而診療最優(yōu)化是實施醫(yī)療行為中的首要目標，應(yīng)以適度醫(yī)療為基本標準，為患者提供安全、便捷、高效，花費少的醫(yī)療。

(二)過度醫(yī)療的法律屬性

目前對過度醫(yī)療行為的界定主要有違約說和侵權(quán)說。首先，違約說認為過度醫(yī)療符合合同違約的相關(guān)規(guī)定，主要是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)療服務(wù)人員違反合同的約定，沒有達到合同約定的目的。此學(xué)說讓患者的舉證責(zé)任明顯減少，而醫(yī)院承擔的范圍相對較寬泛，增加了患者對醫(yī)院的訴訟，醫(yī)院敗訴的風(fēng)險也加大了。這明顯是在保護患者，醫(yī)院很有可能為了逃避責(zé)任而進行各種過度檢查和過度治療行為，不利于醫(yī)療行業(yè)健康發(fā)展。而侵權(quán)說認為，醫(yī)療行為和合同行為是不同性質(zhì)，不能同類轉(zhuǎn)換。合同是平等主體之間真實意思達成一致的協(xié)議，而醫(yī)療行為屬于公益事業(yè)，醫(yī)患雙方存在不平等，而且醫(yī)院及其醫(yī)療服務(wù)人員的義務(wù)來自法律法規(guī)，不能因約定而免除。比起違約責(zé)任，要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責(zé)任更有利于患者維護自身權(quán)益，增加勝訴的概率，增加賠償項，如精神損害賠償?shù)萚3]。因此，過度醫(yī)療行為可從侵權(quán)的角度要求醫(yī)療機構(gòu)承擔責(zé)任。

二、過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的承擔

(一)歸責(zé)原則

《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)原則主要有過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，其中過錯責(zé)任又分為直接過錯和過錯推定責(zé)任。在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條中，醫(yī)療損害行為被認定為一般侵權(quán)行為，過錯責(zé)任原則被普遍運用。第五十九條中列舉了無過錯責(zé)任的情況，但具體到過度醫(yī)療行為，過錯推定原則得到了大部分學(xué)者的認可。醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)主要來源于法律法規(guī)等具體規(guī)范，第五十八條中規(guī)定了違反此規(guī)范的情形，此時推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，而醫(yī)療機構(gòu)一方要證實自己無過錯才能免責(zé)。這種方式符合當今醫(yī)療活動的特點，醫(yī)療活動具有不確定性和高風(fēng)險性，沒有專業(yè)知識的患者和法院更是無從下手，難以面面俱到，因此在過度醫(yī)療侵權(quán)中適用過錯推定原則是相對合理的。

(二)舉證責(zé)任

訴訟中原被告雙方舉證責(zé)任的合理分配有利于平衡兩方的關(guān)系，達到相對公平。一般的侵權(quán)案件，原告需對四個構(gòu)成要件全部進行證明，被告只需證明免責(zé)事由。而在醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)患雙方地位上的不平等及掌握的信息難以統(tǒng)一，具有其獨特的復(fù)雜特征，因而應(yīng)將證明責(zé)任更多分配給占據(jù)主導(dǎo)地位的醫(yī)療機構(gòu)。在過錯關(guān)系的證明上，適用過錯推定原則，直接將過錯歸于醫(yī)療機構(gòu)，另外由于醫(yī)療事故中適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，醫(yī)療機構(gòu)還需承擔因果關(guān)系的證明責(zé)任。這種舉證方式減輕了患者的舉證壓力，但會使醫(yī)療機構(gòu)處于非常不利的訴訟地位，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員會為日后的訴訟減輕舉證責(zé)任而毫無醫(yī)德地采取各種不必要醫(yī)療防御手段，反而使過度醫(yī)療行為更加頻發(fā)。因此，醫(yī)療機構(gòu)完全承擔因果關(guān)系的證明顯然有些矯枉過正，舉證責(zé)任逐步緩和更適合我國的醫(yī)療現(xiàn)狀。楊立新教授提出有條件的推定因果關(guān)系，即先由患者一方證明因果關(guān)系的存在，達到一定程度時推定因果關(guān)系，由醫(yī)療機構(gòu)一方負責(zé)舉證，推翻因果關(guān)系推定[4]。

(三)損害賠償

一般的侵權(quán)責(zé)任承擔的主體應(yīng)是引起損害的直接責(zé)任人員，但過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任是替代責(zé)任，對外承擔的主體是合法的醫(yī)療機構(gòu)。因為患者的整個就醫(yī)過程不止包括一個或兩個醫(yī)務(wù)人員，而是涉及多個部門和多名醫(yī)生，更重要的是醫(yī)生是醫(yī)院的工作人員，有勞動合同，在其職務(wù)范圍內(nèi)從事的行為歸屬于醫(yī)療機構(gòu)。

過度醫(yī)療不僅對患者造成直接的財產(chǎn)損失，還有可能帶來間接的人身和精神損害，應(yīng)該適用全面賠償原則。首先是財產(chǎn)損害賠償?；颊咧Ц兜尼t(yī)療費用中涉及過度醫(yī)療部分，及可能存在誤工費住宿費、護理費等間接的財產(chǎn)損失。其次是人身損害賠償。造成患者殘疾的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)賠償其日后的生活費用及相應(yīng)的護理費和賠償金；嚴重的過度醫(yī)療行為引起患者死亡的，需賠償更多，包括死亡賠償金、精神賠償金及喪葬費用等。最后是精神損害賠償。無論是財產(chǎn)損害還是人身損害，都給患者帶來了不同程度的傷害，給患者或家人帶來很大的壓力和痛苦，造成嚴重后果的，當事人可以請求精神損害賠償訴訟，我國《侵權(quán)責(zé)任法》二十二條(1)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！敝幸灿兴峒啊?/p>

即使醫(yī)務(wù)人員在具體工作范圍內(nèi)履行了自己應(yīng)盡的診療義務(wù)，但由于診療行為具有高風(fēng)險、高未知性，有些現(xiàn)象和情況仍是不可預(yù)料的，所以在醫(yī)療損害責(zé)任中規(guī)定了特別的免責(zé)事由。主要有兩種形式：一種是患者和家屬自愿，即自擔風(fēng)險；另一種是不可抗力，即不能避免且難以克服的一些客觀因素。總之，免責(zé)事由是指醫(yī)療機構(gòu)不是為了自身利益，而是由于患者的訴求甚至為了更多人的利益，因此不應(yīng)該承擔侵權(quán)責(zé)任。

三、過度醫(yī)療侵權(quán)的法律規(guī)制

(一)完善相應(yīng)立法，細化有關(guān)規(guī)定

在民法方面，《侵權(quán)責(zé)任法》中雖規(guī)制了過度檢查會受到法律制裁，但對具體的形式、類型并沒有說明，在實際運用中難以保護患者的利益。另外，過度檢查不能等同于過度醫(yī)療，過度醫(yī)療的其他表現(xiàn)形式在現(xiàn)實生活中更是無法可依，因此應(yīng)在法條中明確列出，將過度治療和過度保健納入其中，突出強調(diào)，重點打擊[5]。在相關(guān)司法解釋中明確“診療規(guī)范”的含義，使患者有法可依。對過度的“度”作進一步說明，讓患者在某種程度上可以自行舉證，適當減輕對鑒定機構(gòu)的依賴，減少其訴訟的成本。

在行政法方面，加強對醫(yī)療機構(gòu)的行政管理，建立醫(yī)生的職業(yè)考核制度，完善相應(yīng)的監(jiān)督制度，設(shè)置行政處罰條例等，如《藥品管理法》第九十條的規(guī)定(2)《藥品管理法》第九十條的規(guī)定：“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或其他利益的……由工商行政管理部門處1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收……”，并適當公開行政信息，增加醫(yī)生的壓力，這有利于規(guī)范其行為。

在刑法方面，醫(yī)生為了自身利益在醫(yī)療過程中欺瞞患者，讓患者做與病情無關(guān)的檢查，患者也因錯誤認識，聽從醫(yī)生的安排，做出不真實的意思表示。如果檢查費用過高，達到詐騙的數(shù)額時，某種程度上會構(gòu)成詐騙罪，須追究其刑事責(zé)任。因此，需考慮到過度醫(yī)療行為可能觸犯的刑法罪名，以法律的形式規(guī)制，使法院在司法實踐中能更好地貫徹落實罪刑法定的原則。

(二)完善相關(guān)制度，緩解醫(yī)療機構(gòu)壓力

完善我國的醫(yī)療保險制度，落實強化對醫(yī)療機構(gòu)的分配和監(jiān)督。首先，要改善醫(yī)療機構(gòu)以藥養(yǎng)醫(yī)的機制，推廣按病種付費的醫(yī)保模式，減少醫(yī)療機構(gòu)的誘導(dǎo)行為。醫(yī)保機構(gòu)可以對醫(yī)院進行定期考察，完善醫(yī)療機構(gòu)的信用等級制度。其次，醫(yī)療保險機構(gòu)可以按級別為醫(yī)院支付保險，醫(yī)院級別和醫(yī)保報銷成反比，避免患者盲目地選擇高檔醫(yī)院，多花冤枉錢且浪費寶貴的醫(yī)療資源。在完善原有的醫(yī)療保險制度的同時，可以建立一個專業(yè)性強又相對中立的醫(yī)療保險監(jiān)管部門，實行有效監(jiān)管，平衡雙方的利益訴求。

在具體的審判過程中，法官可指定中立的有權(quán)威的第三方鑒定機構(gòu)鑒定醫(yī)療行為是否過度。審查第三方鑒定機構(gòu)是否遵循鑒定的原則和程序，是否履行了法定的義務(wù)，對有爭議的鑒定結(jié)果可請求專家輔助人出庭作證，但證明的效力需進一步確定。引入第三方鑒定機構(gòu)，進一步確保鑒定結(jié)果的公正性，成立專家輔助人系統(tǒng)，給后期的審判和患者的訴求提供有效的救濟途徑。

(三)尋求司法救濟渠道

在英美法系中，判例法作為正式的法律淵源。我國雖然沒有將司法案例作為法律淵源，但最高法每年會公布一些代表性強的案例，在具體審判中法院會適度地借鑒案例中的處理方式。在過度醫(yī)療侵權(quán)問題上，也可以發(fā)揮一些典型案例的指導(dǎo)作用。醫(yī)療活動中，因患者個體體質(zhì)存在差異以及疾病的特點，司法解釋不能全面概括，也具有一定的滯后性，而典型性案例每年都會出臺，更新速度較快，與現(xiàn)實中的醫(yī)患糾紛聯(lián)系密切，適用靈活且相對具體，更能適應(yīng)在過度醫(yī)療侵權(quán)案件中的新變化，具有一定的參考指導(dǎo)意義，同時有利于加快我國的法制建設(shè)，推進社會主義民主法治進程。