論傳統(tǒng)社會(huì)的法治文化及其現(xiàn)代意義

鄧翔宇

一、傳統(tǒng)社會(huì)的法治文化及其特性

從自然法的角度來說，良好的法律普遍有著諸如正義、公平的可貴品質(zhì)。這些良法就像種子，深植于各個(gè)國家獨(dú)特歷史文化的土壤中。種子是否能夠開出法治之花，除了良種這一因素，土壤環(huán)境也很重要。從中國社會(huì)的鄉(xiāng)土性出發(fā)，討論鄉(xiāng)土社會(huì)中普遍存在的語言文字、差序格局、私人道德、禮治秩序、長老統(tǒng)治、家族血緣等社會(huì)現(xiàn)象，以及它們與現(xiàn)代工業(yè)文明的差異，對審視中國法治進(jìn)程及其問題提供了社會(huì)學(xué)的角度和觀點(diǎn)，具有啟發(fā)意義。

(一)傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)土性

傳統(tǒng)的中國社會(huì)是具有鄉(xiāng)土性的。農(nóng)民們生于斯、長于斯、死于斯，與他們的土地緊密相連[1]。農(nóng)業(yè)和游牧或工業(yè)不同，它直接取資于土地，使得直接靠農(nóng)業(yè)來謀生的人與土地緊密相連。因此，“土”是他們的命根。土地是農(nóng)民的生活依靠，在土地上勞作所獲的果實(shí)則成為他們的經(jīng)濟(jì)來源。以農(nóng)為生的人世代定居于此，不輕易遷徙。這便是“安土重遷”這個(gè)成語的由來。鄉(xiāng)村社會(huì)的人流動(dòng)性很差，社會(huì)流動(dòng)趨于停滯；但是，正因?yàn)檫@種不流動(dòng)性，處于同一地域單位的人們彼此之間是非常熟悉的，他們土地相鄰、房屋相近，還基本有血緣關(guān)系并以此為紐帶而聚居在一起。這就造就了無數(shù)個(gè)大大小小的“熟人社會(huì)”。不僅如此，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)特別依賴自然規(guī)律，因此人們對其所處的這個(gè)地域的自然界的運(yùn)動(dòng)、變化也十分熟悉。這種熟悉的社會(huì)環(huán)境帶來一個(gè)后果，即所認(rèn)知的事物大多為一般的、具象的，而非凝練的抽象表達(dá)。因?yàn)?，在熟悉的環(huán)境里成長的人，獲得的認(rèn)識(shí)并非由邏輯演繹而來，而是祖祖輩輩日復(fù)一日勞動(dòng)實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。他們“知其然而不知其所以然”，也不需要知其所以然?！霸卩l(xiāng)土社會(huì)中生長的人似乎不太追求這籠罩萬有的真理?！盵2]因此，經(jīng)驗(yàn)原則在鄉(xiāng)村生活中得到了廣泛應(yīng)用。無論是從事基本的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，還是人與人之間的社會(huì)交往，大體上都遵循這一原則。

傳統(tǒng)中國社會(huì)是由一個(gè)個(gè)內(nèi)部層次差別分明的團(tuán)體構(gòu)成。這點(diǎn)與西方社會(huì)不同，他們的團(tuán)體邊界分明，團(tuán)體內(nèi)部和團(tuán)體外部是非常清晰易辨而從不模糊的。因此，費(fèi)孝通先生在論述中形容西方人的關(guān)系像“一捆一捆清楚的柴”，中國人的關(guān)系則像“水面上的一圈圈波紋”，以此來形容二者社會(huì)關(guān)系的區(qū)別可謂形象而準(zhǔn)確。與西方不同，中國社會(huì)結(jié)構(gòu)是由單一的個(gè)體推出去的，一個(gè)人首先會(huì)最愛自己，然后是家庭團(tuán)體中的親屬，最后才是國家和天下。這個(gè)由己及人形成的圈子可大可小，伸縮性很強(qiáng)，而決定其大小的主要因素就是人情。由此，中國社會(huì)形成了無數(shù)個(gè)以自我為中心，以血緣為紐帶的團(tuán)體，而些龐大的宗親體系共同構(gòu)成了中國社會(huì)復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。

在這種差序格局中，從個(gè)人出發(fā)的關(guān)系親疏遠(yuǎn)近各不相同。親屬之間為孝悌，朋友之間為忠信。儒家的“仁”可以很好地概括這樣的關(guān)系。儒家最考究人倫，而人倫就是一種差別秩序。這種鄉(xiāng)土式的差序格局由無數(shù)張人情關(guān)系網(wǎng)交織而成。因此，傳統(tǒng)中國社會(huì)的道德具有濃厚的差別性色彩。

(二)從土地到經(jīng)驗(yàn)：經(jīng)驗(yàn)法則與倫理

孔子在不同人面前說著不同的話來解釋“仁”的意義，表達(dá)出鄉(xiāng)土社會(huì)人際關(guān)系的本性?！啊省鞘裁?？孔子并沒有提出任何的概括的范式，而是通過列舉具體的行為，因人而異地回復(fù)了他的學(xué)生?！盵3]這的確是經(jīng)驗(yàn)原則的思維方式的體現(xiàn)了。在歸納鄉(xiāng)土社會(huì)中的人倫物理時(shí)，古代先賢并沒有明確地下定義，或者用一個(gè)抽象的概念來表述，而是列舉了不同的情形，通過不同的側(cè)面展現(xiàn)這個(gè)概念的內(nèi)涵。實(shí)際上，鄉(xiāng)土社會(huì)中的倫理習(xí)慣本身就建立在差別秩序基礎(chǔ)之上。這就是費(fèi)孝通先生所講的“禮治秩序”。費(fèi)孝通先生辨析了“人治”和“法治”的概念，指出中國所謂的“人治”其實(shí)是指“人依禮而治”。而“禮”則是“社會(huì)公認(rèn)合式的行為規(guī)范”。在中國社會(huì)，統(tǒng)治者也不可憑一己之好惡規(guī)定社會(huì)上人與人之間的關(guān)系，他作的決定也需要合乎禮，否則便不具有社會(huì)效力。禮和法有區(qū)別也有聯(lián)系：法一般是靠國家的強(qiáng)制力來維持，而禮的維持主要是靠傳統(tǒng)。一定意義上講，禮是一種習(xí)慣法。中國古代社會(huì)一般被認(rèn)為是禮法合一的，正所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。禮是傳統(tǒng)中國社會(huì)人們的行為規(guī)范，“出禮則入刑”。而從文意來看，禮的繁體“禮”右邊是一種祭祀用的禮器，這說明禮是按照儀式做的意思，禮就是前人經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的產(chǎn)物。

禮的本質(zhì)是習(xí)慣法，而習(xí)慣就是社會(huì)傳統(tǒng)所累積的經(jīng)驗(yàn)。費(fèi)孝通先生認(rèn)為，在鄉(xiāng)土社會(huì)中對傳統(tǒng)的敬畏和遵從遠(yuǎn)甚于現(xiàn)代社會(huì)。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中，習(xí)慣法所帶來的效力更大。由于傳統(tǒng)社會(huì)的靜止性，人們多會(huì)選擇用傳承亙古的習(xí)慣來規(guī)范人與人之間的行為，這就是禮之所以成為“合適的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動(dòng)性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣”[4]的理由了。在這樣的社會(huì)中，法律甚至都沒有發(fā)生的土壤環(huán)境。

以契約為例，在組成鄉(xiāng)村社會(huì)的每一個(gè)小圈子中，信任都是天然的，因?yàn)椤班l(xiāng)村社會(huì)里從熟悉得到信任”。因此，在鄉(xiāng)村社會(huì)中，契約的重要性被降低了，這和文字下鄉(xiāng)的道理類似。因此，在傳統(tǒng)中國社會(huì)，對契約的理解并不是從法律角度而言的，而是基于經(jīng)驗(yàn)法則下社會(huì)共識(shí)的“規(guī)矩”。這種禮治以能解決契約上的糾紛為要?jiǎng)?wù)，而傳統(tǒng)中國社會(huì)的弱流動(dòng)性恰巧滿足了這一情況。不過，禮治依據(jù)的是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，沒有辦法應(yīng)對社會(huì)中出現(xiàn)的新問題。這時(shí)就需要有力量保證人們合作應(yīng)付共同的問題，這種力量便是法律。

(三)無為政治與“無訟”

鄉(xiāng)土社會(huì)對法治秩序有抵觸感。與文字下鄉(xiāng)一樣，送法下鄉(xiāng)也遇到了水土不服的問題。矛盾沖突主要有兩個(gè)方面。

第一便是鄉(xiāng)土社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)規(guī)則的差異。中國鄉(xiāng)土社會(huì)以差異性的禮治秩序?yàn)檫\(yùn)作規(guī)律，重視傳統(tǒng)和前人經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。這樣的禮不是成文法，而是從前輩們言傳身教耳濡目染而來。因此，維護(hù)禮法并不依靠強(qiáng)制力，而是通過人們內(nèi)心的信仰。孔子提倡“克己復(fù)禮”，以此強(qiáng)調(diào)人要注重修身，注重內(nèi)心的道德修養(yǎng)。理想的禮治秩序下，人人都會(huì)自動(dòng)遵守規(guī)矩，因此如果有人逾矩，對方不會(huì)從法律的角度進(jìn)行維權(quán)，而是首先從道德的角度進(jìn)行批判。在鄉(xiāng)土社會(huì)里，“打官司也成了一種可羞之事，表示教化不夠”[5]?，F(xiàn)代社會(huì)重視個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)，國家以立法的形式保護(hù)人民的權(quán)利，而道德問題、倫理觀念和禮治教化并不在考慮之列。這兩種不同的解決問題的范式帶來了迥異的效果。在極端情況下，依照現(xiàn)行法判決很可能與地方傳統(tǒng)不合，這對法治在鄉(xiāng)土社會(huì)的適用產(chǎn)生了反作用。

第二是中國的鄉(xiāng)土社會(huì)并沒有法治傳統(tǒng)，對舶來品的法治有著天然的不信任感。鄉(xiāng)土社會(huì)的存在和運(yùn)行都以差序格局內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)法則為基準(zhǔn)。這種從古至今的實(shí)踐中提煉出的道德準(zhǔn)則與法律并無太大關(guān)聯(lián)。如果在鄉(xiāng)土社會(huì)的法治意識(shí)還未形成前機(jī)械地送法下鄉(xiāng)，則難免會(huì)造成鄉(xiāng)土社會(huì)糾紛解決形式與內(nèi)容上的混亂，使社會(huì)不安定因素增加。

要?dú)w納社會(huì)規(guī)范在鄉(xiāng)村社會(huì)中的存在形態(tài)，我們就需要具體地從歷史的角度去考察中國社會(huì)中存在的所謂“人治”的問題。

在說明“人治”的特點(diǎn)前，費(fèi)孝通先生首先對權(quán)力進(jìn)行了分類。他提出了四個(gè)不同的權(quán)力的性質(zhì)，分別為從社會(huì)沖突中所發(fā)生的橫暴權(quán)力、從社會(huì)合作中所發(fā)生的同意權(quán)力、從社會(huì)繼替中所發(fā)生的長老權(quán)力、從社會(huì)變遷中所發(fā)生的時(shí)勢權(quán)力。橫暴權(quán)力表現(xiàn)為革命，同意權(quán)利表現(xiàn)為民主政治，二者在歷史中較為多見，此不贅述。中國古代的皇權(quán)是一種無為政治與有為政治的循環(huán)，這是長老權(quán)力產(chǎn)生的前提。與市井社會(huì)不同，中國的鄉(xiāng)土社會(huì)由長老權(quán)力管制，這種權(quán)力用民主的同意權(quán)力和不民主的橫暴權(quán)力都無法準(zhǔn)確描述。鄉(xiāng)土社會(huì)是通過教化來傳遞文化傳統(tǒng)的，有著嚴(yán)格的長幼劃分。儒家思想中，要尊敬長輩，長輩是傳授后輩知識(shí)的人，它有著教化的權(quán)力。時(shí)勢權(quán)力是在社會(huì)變遷中出現(xiàn)的。中國的鄉(xiāng)土社會(huì)有著穩(wěn)定的特點(diǎn)，但隨時(shí)間的流逝，社會(huì)文化的內(nèi)涵也在發(fā)生緩慢地改變。當(dāng)從經(jīng)驗(yàn)中提煉出來的習(xí)慣法與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí),某種習(xí)慣法規(guī)范的含義需要適應(yīng)社會(huì)生活實(shí)際要求，但因?yàn)殚L老權(quán)力的存在，這種適應(yīng)性轉(zhuǎn)變只能采取較溫和的注釋形式。通過對習(xí)慣法的解讀和注釋，中國的鄉(xiāng)土社會(huì)完成了法律的時(shí)代性變革。當(dāng)然，這是發(fā)生在社會(huì)穩(wěn)定、變化緩慢的前提下的。以上四種權(quán)力，構(gòu)成的就是本土化的人治。

所謂本土化，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國社會(huì)治理模式與土地結(jié)合，而這是存在漏洞的。費(fèi)孝通先生把這樣的一種存在政治空白的政治形態(tài)總結(jié)為“無為政治”。事實(shí)上，古代中國的歷朝歷代對基層社會(huì)的控制力度較小。原因很簡單，政治統(tǒng)治作為一種上層建筑依賴于客觀的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在交通信息不發(fā)達(dá)但領(lǐng)土廣大的古代中國，將政令通達(dá)到每一個(gè)統(tǒng)治的人民需要付出巨大的管理成本，因此中央政權(quán)始終無法實(shí)現(xiàn)對基層的有效控制。因此可以看到，鄉(xiāng)村社會(huì)當(dāng)中的權(quán)力結(jié)構(gòu)“盡管表面上具有獨(dú)裁和暴政的性質(zhì)，但是除了在一個(gè)王朝的末期以外，中央對鄉(xiāng)土社會(huì)的統(tǒng)治與控制是間接的、溫和的和非持續(xù)的”[6]。

但是，“無為”并不意味著在鄉(xiāng)村社會(huì)的基層中會(huì)出現(xiàn)權(quán)力真空；相反，在傳統(tǒng)社會(huì)的基層出現(xiàn)了一種有別于橫暴權(quán)力和同意權(quán)力的獨(dú)特統(tǒng)治形態(tài)，費(fèi)孝通先生稱之為長老統(tǒng)治。長老統(tǒng)治的最大特點(diǎn)，在于其發(fā)揮作用的過程是教化的，而非橫暴權(quán)力的壓迫和同意權(quán)力的協(xié)商。教化的主體一般都是在這樣由差序格局構(gòu)成的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中最有聲望的長者，因?yàn)樗麄兩鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)豐富。在對待糾紛解決的問題上，鄉(xiāng)村社會(huì)中的長老們也發(fā)揮著決定性作用，這就是調(diào)解。費(fèi)孝通先生指出：“在鄉(xiāng)村里所謂調(diào)解，其實(shí)是一種教育過程?！盵7]這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的中國鄉(xiāng)土社會(huì)的特征是“禮法合一”。一個(gè)人如果干了壞事，必然會(huì)被認(rèn)為是違背倫理道德，破壞禮治秩序，因此打官司必然會(huì)表明干壞事的人教化不夠，缺乏道德素養(yǎng)。在這種情況下，糾紛解決其實(shí)就是要解決這個(gè)教化問題，而長老無疑是教化和調(diào)解的最佳人選，雙方很容易就此和解。在抗戰(zhàn)年代看到的“馬錫五審判方式”就是這種糾紛解決方式的典型代表，對中華人民共和國司法制度的建立和完善產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

二、傳統(tǒng)文化對現(xiàn)代法治的意義

盡管當(dāng)代中國的立法已較為完善，但是法治實(shí)踐仍面臨較大阻力，突出表現(xiàn)為仍然缺乏現(xiàn)代化的法律精神和法律思維。這種法律意識(shí)的滯后，根源在于現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)文化的緩慢互動(dòng)，這是傳統(tǒng)文化現(xiàn)代化的必然陣痛。長期以來，適應(yīng)鄉(xiāng)土化治理的群眾在面對這種現(xiàn)代民主法治時(shí)自然表現(xiàn)出不適感。但是，歷史經(jīng)驗(yàn)表明，中國傳統(tǒng)法文化的發(fā)展在漸進(jìn)中保持著連續(xù)，而且正是不適感催生著中國法治的發(fā)展。

回顧中國法治現(xiàn)代化的道路，社會(huì)精英試圖通過制度和法律改變社會(huì)的過程中，法律的改革功能過度擴(kuò)大，因此出現(xiàn)了法律對社會(huì)之間的不適應(yīng)。蘇力教授在早些年前就提出：“中國的法治之路必須注重利用本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際?！盵8]之所以提出這樣的論斷，是基于現(xiàn)實(shí)中有一種無法回避的現(xiàn)象，就是違法者和受害者協(xié)商作出規(guī)避國家制定法的行為在農(nóng)村并非少數(shù)。國家制定法提供的正式的法律保護(hù)被民眾合作規(guī)避的現(xiàn)象稱為法律規(guī)避。法律規(guī)避的產(chǎn)生是民眾自愿選擇和遵從民間法的結(jié)果。法律規(guī)避現(xiàn)象折射的正是真實(shí)存在的社會(huì)法秩序系統(tǒng)，之所以傳統(tǒng)的不成文規(guī)則與現(xiàn)代的國家制定法之間仍存有違和感，是因?yàn)樗鼈兪歉从趦煞N不同的法文化。

根據(jù)現(xiàn)代法治自由、民主、以人為本的價(jià)值追求，最佳的法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治和選擇權(quán)，即構(gòu)建爭議解決機(jī)制時(shí)應(yīng)當(dāng)“以當(dāng)事人為中心”。所以，當(dāng)法律上的正當(dāng)性和生活中的合理性存在沖突時(shí)，當(dāng)事人從功利主義的角度考慮，有可能選擇規(guī)避國家制定法，這不是無知，而是自身利益最大化的合理選擇。每個(gè)人都是自己最佳的權(quán)利守護(hù)者，也只有當(dāng)事人清楚在其生存環(huán)境中哪一種問題解決之策對自己和家庭傷害最小、獲益最多。因此，除了國家法的強(qiáng)制力需要得到保障外，在糾紛解決之中同樣發(fā)揮著無法忽視的作用的傳統(tǒng)習(xí)慣和判例也需要得到尊重。習(xí)慣和慣例，作為社會(huì)中來自傳統(tǒng)的、穩(wěn)定的、保守的力量，客觀地決定著人們的思維方式，因?yàn)閭鹘y(tǒng)本身就是一種規(guī)則，可以“建立行為預(yù)期”，規(guī)制并引導(dǎo)人們的行為[9]。

三、結(jié)語

法治社會(huì)是需要法律來維持人與人之間的關(guān)系，國家是維護(hù)這種秩序的力量。傳統(tǒng)中國是禮治國家，因此傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者一直將道德教化作為首要的治理選擇。從法律上看，中國傳統(tǒng)法秩序系統(tǒng)的良好運(yùn)行并不是停留在理論證成，而是在傳統(tǒng)的糾紛解決的實(shí)際效果中得以彰顯。儒學(xué)適應(yīng)君主集權(quán)的需求，也不再堅(jiān)持“貴族特權(quán)”，法律上表現(xiàn)為在適用范圍上“禮下庶人”，內(nèi)容上“引禮入法”，最終促成傳統(tǒng)中國社會(huì)的禮法合流。中國法律文化的進(jìn)化中可見法律傳統(tǒng)的道德性特征，或者說道德標(biāo)準(zhǔn)的思維模式有道德和禮法傳統(tǒng)。然而，整體的趨勢是法的審判標(biāo)準(zhǔn)從吸收解構(gòu)到逐漸獨(dú)立于德的審判標(biāo)準(zhǔn)。從法自身的發(fā)展來看，這是專業(yè)化的趨勢，這當(dāng)然與中國古代經(jīng)濟(jì)不斷進(jìn)步、社會(huì)流動(dòng)性加大的社會(huì)背景有關(guān)。正是在社會(huì)發(fā)展的刺激下，法的需求和運(yùn)行規(guī)則也進(jìn)一步得到發(fā)展?？傊?，傳統(tǒng)中國社會(huì)的法律文化一直法與時(shí)轉(zhuǎn)。從中國社會(huì)的鄉(xiāng)土性出發(fā)，我們可以更好地反思當(dāng)今時(shí)代法治的社會(huì)作用，為法治本土化提供新的研究角度。