人工智能行為的入刑化思考
——以人工智能汽車肇事為切入點(diǎn)

夏軍營(yíng)

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230000)

一、問(wèn)題的提出

近幾年，大數(shù)據(jù)與人工智能成為了社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域關(guān)注的熱點(diǎn)話題。人工智能應(yīng)用廣泛，前景廣闊，不僅從物理維度擴(kuò)大了人類的視野，更從物質(zhì)角度便利了人類的生活。更為重要的是，人工智能雖然是在人類智慧基礎(chǔ)上的拓展延伸，取之于人類，但卻在某些方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人類，展現(xiàn)了驚人的潛力。2016年谷歌人工智能“阿爾法狗”就相繼輕松戰(zhàn)勝了全球圍棋排位前兩名的圍棋選手柯潔與李世石[1]。一時(shí)間人工智能廣受推崇。而人工智能與現(xiàn)實(shí)生活密切結(jié)合的另一典型產(chǎn)物便是人工智能汽車。2014年美國(guó)就已經(jīng)開(kāi)始了自動(dòng)駕駛汽車的公共道路測(cè)試。2018年3月18日，谷歌旗下的Waymo和Uber不斷敦促美國(guó)國(guó)會(huì)盡快通過(guò)立法，將無(wú)人駕駛汽車真正帶到市場(chǎng)，并且打算于今年推出無(wú)人駕駛出租車服務(wù)。人工智能汽車在美國(guó)瞬間成為了發(fā)展的重頭。與之相對(duì)應(yīng)的是，近兩年，我國(guó)在人工智能汽車方面也開(kāi)始了廣泛的嘗試。2018年3月1日，上海市交通委員會(huì)、公安局、經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)聯(lián)合出臺(tái)了《上海市智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試管理辦法》。在此之前，我國(guó)汽車企業(yè)均需要到美國(guó)進(jìn)行人工智能無(wú)人駕駛汽車測(cè)試，該辦法為人工智能無(wú)人駕駛汽車打開(kāi)中國(guó)市場(chǎng)開(kāi)辟了路徑。有人估計(jì)，到2035年我國(guó)無(wú)人人工智能汽車市場(chǎng)將達(dá)到8 000億美元，將成為世界上最大的無(wú)人汽車市場(chǎng)①。

但是，當(dāng)人工智能無(wú)人汽車在被廣泛推廣投產(chǎn)之前，更應(yīng)該審慎地探討其在法律上的風(fēng)險(xiǎn)。2018年3月20日，美國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間周日晚22點(diǎn)，在亞利桑那州坦佩市郊區(qū)，一輛Uber自動(dòng)駕駛測(cè)試車在由南向北行進(jìn)過(guò)程中，撞上推著自行車在人行道之外橫穿馬路的49歲女子伊萊·赫茲柏格，該女子送醫(yī)后搶救無(wú)效宣告死亡，這是全球首例無(wú)人駕駛汽車致死事故。肇事車輛為裝有Uber自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的沃爾沃XC90 SUV，事發(fā)時(shí)，該車輛處于自動(dòng)駕駛狀態(tài)。對(duì)于此案例，學(xué)術(shù)界討論的更多的是民事責(zé)任的賠償，對(duì)于其涉及到的刑法風(fēng)險(xiǎn)卻很少被提及。人工智能無(wú)人汽車肇事的行為，不僅會(huì)造成被害人的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，更給整個(gè)道路安全埋下了巨大的隱患。因此，對(duì)于人工智能無(wú)人駕駛汽車肇事行為，并不能僅僅科以民事賠償責(zé)任來(lái)懲罰，更應(yīng)該受到刑法的法律規(guī)制。

二、人工智能肇事行為入刑化的理論基礎(chǔ)

(一)刑法目的與機(jī)能的雙向波及

從我國(guó)刑法第2條可以看出，刑法的目的是保護(hù)法益。法益保護(hù)原則表達(dá)的精神在于，一個(gè)行為是否值得給與刑法上的懲罰，并不是因?yàn)樾袨橹黧w自身的主觀惡性，而是在于犯罪行為實(shí)質(zhì)上是侵犯了刑法所要保護(hù)的合法權(quán)益。那么人工智能會(huì)給刑法帶來(lái)什么樣的挑戰(zhàn)與沖擊呢？換句話來(lái)說(shuō)，人工智能汽車的推廣普及是否值得引起刑法學(xué)的關(guān)注？答案是肯定的。人工智能汽車是人工智能在交通領(lǐng)域所映射的成果，在不斷受到社會(huì)推崇之后它將使得未來(lái)交通工具發(fā)生質(zhì)的革變。試想一下，將來(lái)所有手動(dòng)汽車都將被替換成半自動(dòng)與全自動(dòng)的人工智能汽車，那么與之相對(duì)應(yīng)的交通法律規(guī)則體系的整體變革，例如刑法第133條交通肇事罪的規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)刑法的四要件說(shuō)，交通肇事罪的客觀方面要求在交通活動(dòng)之中違反交通運(yùn)輸法規(guī)的行為，那么在人工智能汽車來(lái)臨的時(shí)代如何去認(rèn)定違反“交通運(yùn)輸法規(guī)”？手動(dòng)汽車的駕駛主體是自然意義上的人，在成為汽車駕駛?cè)酥氨仨毦邆漶{駛證件與行駛證。那么，在人工智能汽車肇事行為之下如何去評(píng)價(jià)雙證的效力？換句話來(lái)說(shuō)，駕駛證與行駛證是人工智能操作系統(tǒng)必備的上路資格嗎？進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，人工智能汽車真正可以進(jìn)入交通運(yùn)營(yíng)的準(zhǔn)入性資格條件是什么？一旦發(fā)生交通事故，如何認(rèn)定人工智能汽車是否違反了交通運(yùn)輸法規(guī)？當(dāng)然，這是刑法的目的論在刑事立法方面的第一層波及，也是人工智能汽車肇事行為確定可以入刑之后才需要考慮的問(wèn)題。那么，往前推導(dǎo)一步來(lái)說(shuō)，人工智能汽車入刑的理論基礎(chǔ)在于何處呢？當(dāng)然是法益侵害性。刑法的目的是法益保護(hù)，刑法的機(jī)能之一也是法益保護(hù)。人工智能汽車肇事行為顯然不亞于人力手動(dòng)汽車肇事行為的危害，都會(huì)帶來(lái)巨大的人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損失，顯然也完全可以歸類于危害公共安全的行為之中。更為重要的是，面對(duì)一個(gè)即將開(kāi)辟的龐大市場(chǎng)，人工智能汽車將普及到各個(gè)交通道路之中，存在著巨大的安全隱患?？梢?jiàn)，人工智能汽車不僅具有具體維度的法益侵害性，同時(shí)還具有抽象層面的法益侵脅性，應(yīng)該受到刑法的評(píng)價(jià)，這是刑法的機(jī)能在出入罪方面的第二層波及。

(二)刑法擬制主體人格的獨(dú)立趨向

民事法律規(guī)范所規(guī)定的的民事主體除了自然人之外還有法人。眾所周知，法人是法律擬制的主體，是在鼓勵(lì)交易的精神之上，創(chuàng)設(shè)的獨(dú)立性責(zé)任主體，具有獨(dú)立人格。當(dāng)然，在罪刑法定主義的限制之下，刑事的立法不能夠類比于民事的立法。但是，法律擬制并不為罪行法定原則所禁止。人工智能汽車特別是全自動(dòng)汽車，可以依靠自己的人工智能思維對(duì)整個(gè)駕駛過(guò)程全面把控。人工智能汽車擁有自己的獨(dú)立決策系統(tǒng)，分為若干的模塊，其中決策模塊是駕駛系統(tǒng)的核心，可以感知根據(jù)環(huán)境感知系統(tǒng)獲得的環(huán)境信息、車輛當(dāng)前狀態(tài)以及任務(wù)規(guī)劃層規(guī)劃的任務(wù)目標(biāo)，采取恰當(dāng)行為，保證車輛順利地完成任務(wù)[2]。從某種角度來(lái)說(shuō)，人工智能汽車正在實(shí)現(xiàn)擬制人格與自然人格的法律意義上的分離。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，人工智能汽車已然擁有自己的獨(dú)立決策系統(tǒng)與意思表示能力，在將來(lái)完全可以評(píng)價(jià)刑法意義上的人。刑法第3條后段才是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定[3]48。該原則設(shè)立的初衷是限制立法機(jī)關(guān)的制刑權(quán)，同時(shí)也是限制司法機(jī)關(guān)的入罪權(quán)與施刑權(quán)。在人工智能時(shí)代，獨(dú)立人格的顯性化顯然會(huì)從私權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)張到刑事法律規(guī)范的公法領(lǐng)域，刑法意義上的社會(huì)契約當(dāng)事人是否應(yīng)該考慮擴(kuò)張的可行性呢？刑法是社會(huì)的歷史的產(chǎn)物，有什么樣的社會(huì)必然有什么樣的刑法[4]。人工智能時(shí)代的到來(lái)，刑法必然因?yàn)楣逃械臏笮耘c穩(wěn)定性，存在機(jī)械化的缺陷。另外，罪刑法定主義是刑法解釋論的產(chǎn)物，無(wú)論是形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋都是在既有刑法規(guī)定基礎(chǔ)之上的。因此，科技在發(fā)展，時(shí)代在變革，突破刑法原有主體創(chuàng)設(shè)獨(dú)立擬制人格并不是對(duì)罪刑法定主義的違背，反而是在校正刑法的機(jī)械性缺陷。盡管就目前人工智能的發(fā)展水平來(lái)看，人工智能汽車不能夠?qū)崿F(xiàn)刑法擬制的獨(dú)立人格，但是可以遇見(jiàn)，在不久的未來(lái)，人工智能不斷成熟，將其單獨(dú)作為獨(dú)立刑法主體并非不可能。

(三)刑法謙抑性的反向背律

刑法的謙抑性是指依據(jù)一定的規(guī)則來(lái)控制刑法的處罰范圍與處罰程度[5]。刑法的謙虛與抑制主要表現(xiàn)在兩個(gè)維度：罪與非罪、罪輕與罪重。人工智能汽車肇事行為的入刑問(wèn)題顯然屬于第一個(gè)維度的內(nèi)容。刑法應(yīng)當(dāng)具有寬容性與包容性，只有在習(xí)慣、道德與其他法律規(guī)范無(wú)法發(fā)揮規(guī)制作用之時(shí)，刑法才會(huì)適時(shí)地介入。但是，刑法的謙抑性必然存在著反向定律，這種定律是度的定律，這個(gè)度是一般社會(huì)人的容忍限度。刑法之所以將交通肇事行為規(guī)定為可罰的行為，是因?yàn)榧幢闶窃谛袨槿诉^(guò)失的主觀態(tài)度下該行為依然有懲罰的必要性。過(guò)失犯罪的成立都以存在實(shí)害結(jié)果為前提，無(wú)論是人為肇事還是人工智能汽車肇事，其物理上的破壞力不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的差異，都會(huì)對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)帶來(lái)很大的威脅性，都存在著不能為社會(huì)一般人所容忍的非難性。如果僅僅是因?yàn)閷?shí)體的脫離就無(wú)法得到刑法同等價(jià)值的評(píng)價(jià)，必然有失公平正義。倘若認(rèn)為人工智能汽車肇事行為是由于人工智能本身無(wú)法成為責(zé)任主體而不成立犯罪，那么難免會(huì)為高科技犯罪提供理論空間。隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，智能汽車系統(tǒng)的人格獨(dú)立性越來(lái)越強(qiáng)，那么其道德倫理風(fēng)險(xiǎn)性(參照克隆技術(shù))必然也會(huì)越來(lái)越高。盡管刑法教義學(xué)基礎(chǔ)之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法不為通說(shuō)可取，犯罪的成立也需要不法與責(zé)任的相一致，但是倫理風(fēng)險(xiǎn)依然是調(diào)整刑法處罰范圍的必要參考因素。有學(xué)者認(rèn)為AI不能夠成為刑事責(zé)任主體是因?yàn)椴痪邆涑墒斓膫惱淼赖掠^[6]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)誠(chéng)然是嚴(yán)格恪守了責(zé)任主義原則，但是這是在個(gè)案具體認(rèn)定犯罪的過(guò)程應(yīng)該考慮的主客觀統(tǒng)一的問(wèn)題，非入刑實(shí)質(zhì)化所關(guān)注的問(wèn)題。而對(duì)于人工智能汽車而言，從宏觀角度來(lái)看，其已經(jīng)具有概括的倫理道德風(fēng)險(xiǎn)，抽象的判斷已經(jīng)足夠先行于具體判斷得出的結(jié)論[7]46。因此，對(duì)于人工智能汽車肇事行為，刑法不應(yīng)該無(wú)動(dòng)于衷甚至束手無(wú)策[8]。

三、關(guān)于人工智能汽車肇事行為入刑化的若干問(wèn)題

(一)刑事責(zé)任主體的分離與析出

區(qū)別于刑法分則規(guī)定的交通肇事罪，人工智能汽車肇事行為責(zé)任主體的認(rèn)定更為復(fù)雜，原因在于人工智能本身就是一個(gè)復(fù)雜的工程，涉及到的相關(guān)主體具有多元性。如果將人工智能汽車肇事行為納入刑法的規(guī)制，那么如何完成刑事責(zé)任在相關(guān)主體之間的劃分呢？換句話來(lái)說(shuō)，誰(shuí)是更為適格的刑事責(zé)任主體呢？正如筆者前面所述，人工智能的誕生與發(fā)展使得刑法擬制獨(dú)立人格漸漸地從自然主體身上分離出來(lái)，越來(lái)越具有進(jìn)行獨(dú)立刑法評(píng)價(jià)的條件，那么是否就是說(shuō)人工智能汽車本身就可以承擔(dān)完全的刑事責(zé)任？答案是否定的。就現(xiàn)階段來(lái)看，人工智能汽車并不具備獨(dú)立承擔(dān)肇事行為全部刑事責(zé)任的資格。就目前人工智能的發(fā)展水平而言，如果讓人工智能汽車本身承擔(dān)全部的刑事責(zé)任不僅是有失公允的，同時(shí)也超出了國(guó)民期待的可能性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)向度來(lái)看待刑事責(zé)任的歸屬。以人工智能汽車的關(guān)聯(lián)性分為內(nèi)外兩個(gè)向度，第一向度是人工智能汽車與系統(tǒng)設(shè)計(jì)者(汽車制造者)之間的內(nèi)在層面。人工智能汽車具有一定的特殊性，其行為模式存在兩種類型：如果是在原有編程的范圍內(nèi)發(fā)生了意外，這是執(zhí)行的人的意志；如果是其超出了原有程序?qū)嵤┑淖约旱闹噶顚?dǎo)致了肇事行為，這是其自我意志的實(shí)現(xiàn)。因此，從責(zé)任主體的分離來(lái)看，如果是前一種狀況導(dǎo)致的錯(cuò)誤，人工智能系統(tǒng)顯然是犯罪的工具而非犯罪的主體，其刑事責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)歸屬于汽車的制造商與系統(tǒng)設(shè)計(jì)者；如果是后一種，那么自然是人工智能汽車自身的原因，在人工智能不能直接成為刑法主體的前提下，應(yīng)定性為意外事件。第二向度是人工智能汽車與汽車駕駛?cè)说耐庠趯用?，如果是全自?dòng)人工智能汽車，那么就不需要駕駛?cè)藛T的任何操作，駕駛?cè)送耆恍枰袚?dān)刑事責(zé)任，如果是半自動(dòng)人工智能汽車，倘若是由于駕駛?cè)藳](méi)有完成關(guān)鍵的操作導(dǎo)致的交通肇事，駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)刑法總則的故意與過(guò)失辨析

按照傳統(tǒng)刑法四要件的理論，普通交通肇事罪與人工智能汽車肇事行為在客體與客觀方面沒(méi)有多大的差異，但是在主體與主觀方面就有了實(shí)質(zhì)性的差別。犯罪是客觀不法與主觀有責(zé)的統(tǒng)一，責(zé)任主義是進(jìn)行定罪量刑必須遵循的原則。廣義的責(zé)任主義包括主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任兩個(gè)原則，其中的主觀責(zé)任指的就是對(duì)行為人非難的可能性，責(zé)任的判斷是個(gè)別的判斷，是人格的非難可能性[9]121。那么，人工智能汽車肇事行為是否具有刑法的非難可能性呢？討論非難的可能性這個(gè)問(wèn)題必然要承接上述所提及的誰(shuí)是人工智能汽車肇事行為適格的刑事責(zé)任主體的問(wèn)題。盡管人工智能的發(fā)展為學(xué)界討論刑法擬制人格提供了可能，但是就目前的科技水平來(lái)看，將人工智能汽車自身作為獨(dú)立的刑事責(zé)任主體來(lái)考量仍不成熟。換句話來(lái)說(shuō)，在現(xiàn)有刑法體系與其他交通法規(guī)不變的前提下，讓人工智能汽車亦或人工智能系統(tǒng)本身作為獨(dú)立刑事責(zé)任主體不具有現(xiàn)實(shí)性。原因在于，在刑法總則故意與過(guò)失的判斷當(dāng)中，存在著理論的困難性。筆者認(rèn)為，可以將人工智能作為獨(dú)立責(zé)任主體的情況放在后續(xù)的深度研究之中，以目前的實(shí)際狀況來(lái)看，完全可以通過(guò)擬制人格否定，將故意與過(guò)失的判斷歸于人工智能背后的人，而非人工智能本身。因此，將人工智能肇事行為的故意過(guò)失判斷應(yīng)分兩種情況。第一，在半自動(dòng)人工智能汽車肇事的情況下，在事故責(zé)任認(rèn)定的過(guò)程之中，如果是由于駕駛?cè)诉`反交通法規(guī)而導(dǎo)致了危害的結(jié)果，那么駕駛?cè)酥饔^過(guò)失的定性顯然沒(méi)有異議。第二，如果是全自動(dòng)人工智能汽車肇事，那么要看人工智能系統(tǒng)執(zhí)行的是何種操作。如前所述，如果是執(zhí)行的原因設(shè)定程序，仍然可以分為兩種情況考慮。如果是故意設(shè)置程序進(jìn)行犯罪，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意；如果在程序設(shè)計(jì)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)程序存在的瑕疵，顯然屬于過(guò)失的范疇。如果是完全超出了原有程序，那么既不屬于故意也不能定性為過(guò)失，而應(yīng)歸類為意外事件。

(三)刑法分則的罪名設(shè)計(jì)

我國(guó)刑法已經(jīng)對(duì)汽車肇事行為規(guī)定了交通肇事罪的規(guī)定。但是就交通肇事罪而言只適用于自然人違反交通運(yùn)輸法規(guī)，發(fā)生交通肇事的行為。正如筆者前面所述，人工智能汽車肇事設(shè)計(jì)的主體不僅具有多元性，故意與過(guò)失的劃分也因情況而定。在半自動(dòng)汽車肇事的情況下，駕駛?cè)艘驗(yàn)闆](méi)有遵守交通運(yùn)輸法規(guī)而導(dǎo)致了嚴(yán)重的交通事故，當(dāng)然可以適用刑法133條的規(guī)定。對(duì)于故意編造錯(cuò)誤程序企圖殺人的行為，可以依法認(rèn)定為刑法232條的故意殺人罪。但是對(duì)于系統(tǒng)設(shè)計(jì)者(汽車制造商)過(guò)失導(dǎo)致人工智能汽車肇事的情況，又該如何進(jìn)行評(píng)價(jià)呢？是否也可以依照刑罰133條交通肇事罪來(lái)處理呢？筆者認(rèn)為，討論這個(gè)問(wèn)題要將視野從人工智能汽車肇事一個(gè)特例上升到人工智能犯罪的整體概念來(lái)看，除了人工智能汽車還有人工智能機(jī)器人等一系列人工智能的延伸產(chǎn)品，都可能導(dǎo)致犯罪。同樣，在科技發(fā)展的大潮流下，也應(yīng)該站到一個(gè)更高的高度去看刑法立法體系以及刑事立法的未來(lái)。因此，可以在刑法分則之中設(shè)置關(guān)于人工智能犯罪的整體罪名，如果針對(duì)人工智能汽車肇事行為制定單獨(dú)的罪名，可以預(yù)計(jì)在不久的未來(lái)將會(huì)涌現(xiàn)出一大批人工智能犯罪行為，必然也會(huì)使得刑事立法成本大幅度提高。筆者認(rèn)為可以根據(jù)故意與過(guò)失來(lái)設(shè)定人工智能犯罪的分則罪名，表現(xiàn)在故意方面的為濫用人工智能罪，表現(xiàn)在過(guò)失方面的為過(guò)失導(dǎo)致人工智能罪。通過(guò)這兩種類型的犯罪，不僅可以將人工智能汽車的肇事情形完全評(píng)價(jià)在內(nèi)，也可以將其他人工智能犯罪評(píng)價(jià)在內(nèi)，概括性立法的模式更符合刑事立法的發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，其在刑事法律方面的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)應(yīng)該成為學(xué)術(shù)研究的重點(diǎn)領(lǐng)域。人工智能是一把雙刃劍，在給人類帶來(lái)便利的同時(shí)，更需要法律予以規(guī)制以防范其風(fēng)險(xiǎn)。目前來(lái)看，人工智能汽車肇事已經(jīng)成為了現(xiàn)實(shí)生活中可能頻繁發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)象，但也僅僅是人工智能風(fēng)險(xiǎn)的縮影。因此，在人工智能時(shí)代，如何更好地發(fā)揮刑法的機(jī)能是必須重點(diǎn)研究的預(yù)見(jiàn)性問(wèn)題。只有提前構(gòu)筑刑法在人工智能方面的規(guī)范體系，才能更好地引導(dǎo)其發(fā)展和完善。