網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法保護探究

吳鐿俊

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽蕪湖 241002)

一、問題的提出

隨著科技以及網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，信息傳播從傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介不斷向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)移，傳播的方式越來越可視化，大量的直播、短視頻等新生代平臺也隨之應(yīng)運而生。近年來，各大網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的用戶量也接連攀高。短視頻之所以如此深受大眾喜愛，其根本原因還是“快餐式文化”的興起。網(wǎng)絡(luò)短視頻因其自身的短小篇幅以及明確的主題，使得其用戶能夠在短時間內(nèi)迅速把握視頻的內(nèi)容，同時其繁多的種類類型能夠吸引有著不同愛好的用戶。但是，網(wǎng)絡(luò)短視頻在傳播過程中，往往會出現(xiàn)未經(jīng)同意使用他人的短視頻內(nèi)容等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，抖音訴伙拍一案則是一個典型的案例。在該案中，原告認(rèn)為在其經(jīng)營的名為“抖音”的網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺上，一個名為“我想對你說”的網(wǎng)絡(luò)短視頻是由其運營的平臺上網(wǎng)名為“黑臉V”的用戶所獨立創(chuàng)作的，被告在并未告知并征得原告同意的前提下擅自將該短視頻上傳至其經(jīng)營的名為“伙拍”的網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺，并為其用戶提供相關(guān)下載服務(wù)。原告認(rèn)為被告這一行為系構(gòu)成對其享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。從原告的這一觀點可以看出，若要對被告所發(fā)布的短視頻主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，一個最重要的問題是原告所創(chuàng)作的短視頻是否受到著作權(quán)法的保護，換言之，也就是原告所創(chuàng)作的短視頻是否屬于著作權(quán)法上的作品。因此，本文將對網(wǎng)絡(luò)短視頻進行著作權(quán)法上的定性，并在此基礎(chǔ)上討論網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法保護及其他保護措施。

二、網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法定性

(一)網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

所謂網(wǎng)絡(luò)短視頻，就是指視頻的時長不超過十五分鐘并且主要依托于移動智能終端實現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式[1](P65-73)。網(wǎng)絡(luò)短視頻若要獲得著作權(quán)法的保護，其前提必須構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。因此，首先我們必須明確作品的概念。作家王安憶曾說過：“兒子是作品，作品也是兒子”[2](P13)。這句話中的第一個“作品”則不屬于著作權(quán)法中所指的作品。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第2條對作品的定義，我們可知作品的構(gòu)成，必須具有獨創(chuàng)性的外在表達[3](P19)。因此，我們必須對獨創(chuàng)性這一作品特性有著準(zhǔn)確的理解與把握，才能更好地判斷網(wǎng)絡(luò)短視頻是否屬于《著作權(quán)法》中的作品。對于獨創(chuàng)性的理解，我們可以采用詞語拆分的方法進行理解，即將獨創(chuàng)性分為“獨”與“創(chuàng)”兩部分來理解，獨創(chuàng)性的“獨”并不是指單獨的意思，而是對于表達的要求。這里的“獨”指的是能夠構(gòu)成作品的表達必須是獨立形成的而不是源自他人已有的表達，只要求表達的獨立而不要求思想的獨立，這也正是思想、表達二分法所涵蓋之義，即《著作權(quán)法》保護的是獨立的表達。而獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”則是指本人所獨立形成的表達需具備一定程度的智力創(chuàng)造性。因此，《著作權(quán)法》中的作品也可以理解為源于作者獨立形成的并具有一定程度智力創(chuàng)造性的表達。有一些學(xué)者認(rèn)為，作品是具有精神功能的符號組合，作品的構(gòu)成要素可以一分為二，即分為存量與增量兩種要素，創(chuàng)作行為是一種著作權(quán)的原始取得方式，此行為是一個典型的增量要素形成的過程。因此，所謂的作品需具備的獨創(chuàng)性也就是說作品要具有一定的增量要素[4](P16-17)。實際上，作品所要求具備的這種增量因素也就是要體現(xiàn)出作品之間的差異性，也就是作品表達上的差異性，根據(jù)思想/表達二分法我們可知只有將思想固定為表達的形式才會受到著作權(quán)法的保護。究其根本，這種增量因素之所以能夠產(chǎn)生獨創(chuàng)性是因為在創(chuàng)作的時候作者進行了選擇，這種選擇是一種有一定空間的選擇而不是在極其有限的空間進行選擇。如果這種將選擇的空間不斷限縮，表達也會隨之趨于一致，在此情形下，即便各個主體獨立完成，其產(chǎn)生的內(nèi)容也并不具備獨創(chuàng)性[5](P63-67)。

對于網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨創(chuàng)性的判斷學(xué)界存在著較大的爭議，有一些學(xué)者以短視頻的時長較短而否定其獨創(chuàng)性。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為短視頻的特點之一就是篇幅的短小，而正是因為短視頻的篇幅的“短”而限制了創(chuàng)作的空間，限制了新表達的產(chǎn)生，因此造成了獨創(chuàng)性的“缺”[6](P44-49)。但是，以時間的長短作為判斷因素，我們無法明確其對于獨創(chuàng)性是決定性的因素或者僅僅只是考量因素之一。以文字作品為例，至今為止沒有任何一種學(xué)說表明僅僅因為文字篇幅過于短小而否定文字作品的獨創(chuàng)性，這里篇幅長短可以近似地看做時長。因此，我們不能僅僅因為短視頻的篇幅短小而否定其獨創(chuàng)性，以時間過短而否認(rèn)短視頻的獨創(chuàng)性這一觀點存在明顯的漏洞。還有一些學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)短視頻不具備獨創(chuàng)性是因為其制作快速的特點導(dǎo)致選擇空間極其有限。正如上文所述，選擇空間的大小會影響增量因素的產(chǎn)生，最終將會決定能否產(chǎn)生獨創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)短視頻雖然有著制作快速的特點，但是短視頻的作者在創(chuàng)作時融合了多種手法并將諸多不同的因素進行組合融入了短視頻之中，這一過程充分體現(xiàn)了作者對于其創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)短視頻進行了必要的安排。同時，在這一過程中作者可選擇的空間并不一定都是極度限制的空間，就如同以時長作為判斷因素一樣，短視頻的選擇空間也只能作為考量因素之一。

綜上，我們不難看出，網(wǎng)絡(luò)短視頻依然存在著具備獨創(chuàng)性的可能。除去上述兩點關(guān)于網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨創(chuàng)性爭議之外，在理論上對于短視頻的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也必須明確。在獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)這一問題上，存在著以大陸法系國家為主的作者權(quán)體系與以英美法系國家為主的版權(quán)體系的理論之爭。在版權(quán)體系國家之中，對于作品看重的往往是它的經(jīng)濟價值。從版權(quán)體系的國家立法不難看出在版權(quán)的制度設(shè)計層面，其核心是對經(jīng)濟價值的追求。因此，版權(quán)體系國家對于作者，在法律層面就體現(xiàn)出鼓勵創(chuàng)作、極具功利主義色彩的激勵理論。正是因為這樣的價值取向，“額頭出汗原則”在很長一段時間內(nèi)都是版權(quán)體系國家對于獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而作者權(quán)體系國家則認(rèn)為只有那些能夠反映作者個性、打上了作者個性智力烙印、體現(xiàn)一定智力創(chuàng)造水準(zhǔn)的成果才算具有獨創(chuàng)性，才能受到著作權(quán)法的保護[3](P267)。德國著名的著作權(quán)專家雷炳德曾指出：“作品必須把帶有獨一無二天資與能力的個人智慧體現(xiàn)在創(chuàng)作活動中并把它的光輝展現(xiàn)出來”，“那些建立在普通人能力基礎(chǔ)上的成果并不受到保護”[7](P112-117)。從作者權(quán)體系國家與版權(quán)體系國家對于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的差異可以看出，版權(quán)體系國家對于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求明顯小于作者權(quán)體系國家。版權(quán)體系強調(diào)作品的財產(chǎn)價值，因此在其制度設(shè)計層面并不存在“鄰接權(quán)”這一制度。而作者權(quán)體系強調(diào)的則是作品的精神價值，相較于版權(quán)體系國家，作者權(quán)體系國家必須兼顧作品的創(chuàng)作高度與其所體現(xiàn)的作者個性。長久以來，我國關(guān)于獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)存在著較大的爭議。有些學(xué)者以版權(quán)體系理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為作品是作者獨立創(chuàng)作并有最低程度的創(chuàng)造性。這里的最低程度的創(chuàng)造性即指的是要超越“額頭出汗原則”的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。另一些學(xué)者則是在參見作者權(quán)體系理論之后，對于作品提出了除需要滿足最低限度的創(chuàng)造性以外還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出作者的人格。管見以為，最低限度的創(chuàng)造性以及作者人格的反映共同構(gòu)成獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

(二)網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法分類

具體到網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，在進行實際判斷時，應(yīng)當(dāng)采取上文所述之判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，短視頻必須是有作者獨立創(chuàng)作完成的，不能單純地抄襲或者剽竊他人作品。其次，作者所創(chuàng)作的短視頻必須具備一定的創(chuàng)作高度，可以體現(xiàn)出作者的個性以及必要的安排。因此，在該判斷標(biāo)準(zhǔn)之下，依照網(wǎng)絡(luò)短視頻自身的創(chuàng)作和個性化表現(xiàn)程度，我們可將網(wǎng)絡(luò)短視頻分為三類。第一類情形是，網(wǎng)絡(luò)短視頻具備了一定的創(chuàng)作高度，同時也能反映出作者的個性。對于此類網(wǎng)絡(luò)短視頻，依照我國《著作權(quán)法》中關(guān)于作品的分類可以將其歸類為影視作品進行保護。對于影視作品這一提法，在《伯爾尼公約》以及我國《著作權(quán)法實施條例》之中將其表述為“電影作品以及類似攝制電影方法表現(xiàn)的作品”。在近期的《著作權(quán)法》第三次修改過程中，有三個修改草案和送審稿都使用“視聽作品”這一提法，因此有學(xué)者指出視聽作品這一提法取代“影視作品”以及“電影作品以及類似攝制電影方法表現(xiàn)的作品”必成定局。由于本文的討論范圍與該內(nèi)容無關(guān)，故不再贅述。對于網(wǎng)絡(luò)短視頻的第一種類型分類依舊采用“影視作品”的提法。第二種情形是，網(wǎng)絡(luò)短視頻達不到一定程度的創(chuàng)作高度，但是作者要么投入了資金要么包含了表演。在此種情形之下，我國的《著作權(quán)法》也作了相應(yīng)的制度設(shè)定，即采用鄰接權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)短視頻進行保護。所謂的鄰接權(quán)，其保護對象正是那些獨創(chuàng)性程度不高但又與作品有一定聯(lián)系的勞動成果。而對于網(wǎng)絡(luò)短視頻分類的第三種情形，則表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)短視頻完全不具有創(chuàng)作高度，其制作主體也不是法定的類型更不包含表演，這類短視頻則不屬于著作權(quán)法的保護范疇。

三、網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法保護路徑

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)法分類，我們需要保護的網(wǎng)絡(luò)短視頻有兩類。第一類是具有創(chuàng)作高度并且能反映作者個性的可以構(gòu)成作品的網(wǎng)絡(luò)短視頻，這類作品也就是狹義的著作權(quán)法層面上的作品，對于該類網(wǎng)絡(luò)短視頻的保護則為狹義的著作權(quán)保護。第二類網(wǎng)絡(luò)短視頻是達不到一定程度的創(chuàng)作高度，但是作者投入了一定的資金或者短視頻中包含作者的表演，對于這一類作品可以依據(jù)鄰接權(quán)制度進行保護。

(一)屬于作品的網(wǎng)絡(luò)短視頻

根據(jù)我國的《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，獨創(chuàng)性與可復(fù)制性實質(zhì)上構(gòu)成了作品的兩大構(gòu)成要件。具有一定創(chuàng)作高度并且能反映作者個性的網(wǎng)絡(luò)短視頻可以構(gòu)成影視作品[8](P26-32)。網(wǎng)絡(luò)短視頻毫無疑問具有可復(fù)制性，因此，獨創(chuàng)性是判斷網(wǎng)絡(luò)短視頻是否構(gòu)成作品的關(guān)鍵因素。從網(wǎng)絡(luò)短視頻的創(chuàng)作主體來看，大致上可以分為三類，即UGC、PUGC與PGC三個類型。前兩個類型共同點在于都是用戶生成內(nèi)容，但區(qū)別在于該內(nèi)容是由普通用戶還是專業(yè)用戶生成的。第三個PGC類型的網(wǎng)絡(luò)短視頻則是指專業(yè)機構(gòu)生成的內(nèi)容。無論是UGC、PUGC還是PGC這里“G”對應(yīng)的都是英文單詞“generated”，這一單詞是生成的意思。所謂的生成不同于創(chuàng)造，生成指的是對于其生成的內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)性并不確定，而創(chuàng)造則是暗含了獨創(chuàng)性的部分含義。但是僅從主體層面來看，無論是普通用戶、專業(yè)用戶還是專業(yè)機構(gòu)，其生成的內(nèi)容并不必然構(gòu)成影視作品。因此，無論哪個主體的生成內(nèi)容，只有具備獨創(chuàng)性時其生成內(nèi)容才能作為影視作品獲得相應(yīng)的著作權(quán)保護。

在網(wǎng)絡(luò)短視頻符合了獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作為影視作品進行著作權(quán)保護之后，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，如同其他作品的創(chuàng)作主體一樣，網(wǎng)絡(luò)短視頻的作者作為創(chuàng)作主體也當(dāng)然地享有著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)。這里的作者所享有的著作人身權(quán)包含了發(fā)表、署名、修改以及保護作品完整四項權(quán)利。這里，必須強調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)短視頻的發(fā)表權(quán)如同其他作品一樣是一個一次性的權(quán)利，一經(jīng)行使就已經(jīng)消耗殆盡。網(wǎng)絡(luò)短視頻的著作權(quán)人將其創(chuàng)作的短視頻上傳或者分享到短視頻平臺之后，就相當(dāng)于將作品公之于眾，這個發(fā)表權(quán)就已經(jīng)行使完畢。而網(wǎng)絡(luò)短視頻作者的著作財產(chǎn)權(quán)則涉及復(fù)制、改編、匯編和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)短視頻具有制作速度快和傳播速度快的特點，在網(wǎng)絡(luò)時代下，對于短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護就顯得尤為重要。之所以將網(wǎng)絡(luò)短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為重點進行保護，是因為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)涉及的范圍相較于其他權(quán)利而言更為廣泛，不僅包括網(wǎng)絡(luò)短視頻，交互式的直播等方式也包含其中。同時，在網(wǎng)絡(luò)短視頻發(fā)表、上傳下載或者轉(zhuǎn)發(fā)等環(huán)節(jié)中涉及發(fā)表、復(fù)制等多個行為。作為影視作品進行保護的網(wǎng)絡(luò)短視頻，其著作權(quán)在受到侵害后作為著作權(quán)人的作者當(dāng)然可以主張法律救濟。除此之外，如果用戶與網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺簽訂了相關(guān)的用戶協(xié)議，此時獲得授權(quán)的平臺運營商也可以作為主體提起相關(guān)訴訟，就如抖音訴伙拍一案中的原告是抖音的運營公司，該公司代表其用戶提起了侵權(quán)之訴。

(二)屬于鄰接權(quán)制度范疇的網(wǎng)絡(luò)短視頻

在網(wǎng)絡(luò)短視頻的分類當(dāng)中，并不是所有的網(wǎng)絡(luò)短視頻都能作為影視作品獲得著作權(quán)法保護。對于那些達不到一定程度創(chuàng)作高度的網(wǎng)絡(luò)短視頻，如果其作者投入了較多的資金抑或是短視頻中包含了作者的表演，則應(yīng)當(dāng)獲得鄰接權(quán)制度的保護。所謂的鄰接權(quán)制度是指在作者權(quán)體系理論之下，那些獨創(chuàng)性程度不足，但是又與作品具有一定的聯(lián)系的勞動成果立法者專門為其創(chuàng)設(shè)的制度。此做法優(yōu)點在于鄰接權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)并不會突破著作權(quán)傳統(tǒng)理論，二者能夠并存于著作權(quán)制度之下并獨立的發(fā)揮各自的保護作用。作為鄰接權(quán)制度范疇的網(wǎng)絡(luò)短視頻，要么是作者投入了資金，要么短視頻中包含了作者的表演。因此，對于此種類型的網(wǎng)絡(luò)短視頻應(yīng)當(dāng)進行分類討論。第一種是作者投入資金的網(wǎng)絡(luò)短視頻，在此情形之下由于短視頻達不到一定的創(chuàng)作高度，但是又投入了較多的資金，有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《著作權(quán)法》第42條所規(guī)定的錄音錄像制作者權(quán)，對于此種短視頻應(yīng)當(dāng)作為錄音制品進行保護。且不說在《著作權(quán)法》第三次修改中有提案建議取消錄像制品權(quán)這一鄰接權(quán)，單就錄音錄像制作者權(quán)的法定主體而言，其應(yīng)當(dāng)是取得了音像制品出版許可證或者音像制品制作許可證的音像出版單位或音像制作單位。因此，在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)短視頻的制作者為普通用戶的網(wǎng)絡(luò)時代，采用錄音錄像制作者權(quán)對其進行保護并不具備前提。第二種雖然與第一種一樣達不到一定的創(chuàng)作高度，但是包含了作者的表演。在網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺上，往往會出現(xiàn)技能展示、舞蹈表演等等以人的表演作為核心要素的短視頻。根據(jù)鄰接權(quán)制度中關(guān)于表演者權(quán)的相關(guān)定義，在具備了以表演者為主題以及表演的內(nèi)容為客體條件后，這類網(wǎng)絡(luò)短視頻無論是否具備相當(dāng)程度的創(chuàng)作高度都將產(chǎn)生表演者權(quán)，運用表演者權(quán)對其進行保護都是合情合理的。

四、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)短視頻迅猛發(fā)展，無論是現(xiàn)在，還是未來，我們對于網(wǎng)絡(luò)短視頻的保護不能僅限于著作權(quán)法的保護，應(yīng)當(dāng)積極探求更多的保護措施，從而對其進行更為有效的保護。作為傳播者的網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)短視頻傳播過程中，一些用戶往往是因為喜歡而將他人創(chuàng)作的作品進行轉(zhuǎn)發(fā)，并不具有本質(zhì)上的惡意。此時短視頻平臺應(yīng)當(dāng)積極履行相應(yīng)的告知和教育義務(wù)，比如在用戶注冊前在用戶須知中提前告知可能構(gòu)成侵權(quán)的一些行為或者制作出常見侵權(quán)行為指南用于用戶的自糾自查。同時，作為網(wǎng)絡(luò)短視頻傳播者的短視頻平臺應(yīng)當(dāng)積極開發(fā)相應(yīng)技術(shù)，努力建立一套能夠進行內(nèi)容識別的系統(tǒng)，在用戶上傳短視頻中最大限度地檢測出短視頻中可能包含的侵權(quán)內(nèi)容[9](P5-8)。最后，網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺不能一味地使用“通知—移除”規(guī)則作為侵權(quán)行為的擋箭牌，對于那些沒有盡到合理管理責(zé)任的短視頻平臺應(yīng)當(dāng)堅決追求其侵權(quán)責(zé)任。只有結(jié)合著作權(quán)法的保護以及不斷規(guī)范網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的運營，多措并舉，我們才能實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)短視屏更為切實有效的保護。