罪刑法定視角下空白罪狀的改進(jìn)和發(fā)展

陳禹衡

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

空白罪狀在現(xiàn)行的司法適用過程中，扮演著舉足輕重的角色，通過在刑法典中引入空白罪狀的立法模式，可以從技術(shù)手段上有效降低立法成本，在精簡刑法典的同時保證刑法典的全面性，有助于中國司法體系的成熟和發(fā)展。

伴隨著空白罪狀這一概念的提出，空白罪狀與刑法中的罪刑法定原則存在著某種程度的緊張感，這種雙方間微妙的關(guān)系影響著空白罪狀在司法領(lǐng)域的實際適用，導(dǎo)致其在理論和實踐上都存在著一定的適用障礙[1]。但其實際上空白罪狀并非是罪刑法定原則的對立，而是補充與完善。

1 罪刑法定視角下空白罪狀的缺陷

1.1 空白罪狀與法定性要求的沖突

伴隨空白罪狀適用范圍的拓展，空白罪狀與法定性出現(xiàn)的沖突也越來越多，第一就是空白罪狀與法定性要求有沖突，其引用的法律條文錯綜復(fù)雜，“不由立法機(jī)關(guān)所決定，卻主要依賴或者說是完全依賴行政法規(guī)和部門、地方性規(guī)章的內(nèi)容，如此適用空白罪狀最終使行政機(jī)關(guān)變成刑事立法者，破壞罪刑法定的價值和精神?！盵2]如果先行的空白罪狀不作出相應(yīng)的改變，補充規(guī)范的范圍甚至可以引申到行業(yè)守則這一法律位階上，那么行業(yè)守則算不算“法”？在何種特殊的情況下可以算“法”？算“法”時使用的程度上由什么限制？這都將是值得探討和研究的問題。這些直接面臨的問題削弱了刑法的嚴(yán)肅性，進(jìn)而使得出罪和入罪標(biāo)準(zhǔn)不再穩(wěn)定，也可能造成人為擴(kuò)大定罪范圍的風(fēng)險，使罪刑法定原則產(chǎn)生偏移。刑法作為裁判規(guī)范與行為規(guī)范的結(jié)合，要保障群眾對于法律文件的預(yù)測可能性，空白罪狀的范圍和法律位階的跨層越大，將會導(dǎo)致一般人提前知曉案情的可預(yù)測性就越低，從而破壞罪刑法定原則的法定性[3]。

1.2 空白罪狀與明確性要求的沖突

除了空白罪狀的不穩(wěn)定性因素對法定性造成的危害，對于罪刑法定原則中的明確性的要求，空白罪狀也會造成一定程度上的挑戰(zhàn)。刑法中空白罪狀集中在分則中對于罪狀的描述，可以說罪狀的首要原則就是明確性。對明確性的定義有的學(xué)者認(rèn)為：“刑法明確性包括文字清晰、意思明確，只有這樣才可以顯示立法宗旨和刑罰范圍，保障公民對罪與非罪、此罪與彼罪以及對應(yīng)刑罰的預(yù)測可能性，使刑法充分發(fā)揮保障功能且確實安全?！盵4]除此以外，張明楷教授認(rèn)為：“判斷明確性應(yīng)依據(jù)有通常判斷力的人能否在具體場合判斷某行為是否以該法規(guī)為基準(zhǔn)來判斷。”[5]在國外相關(guān)領(lǐng)域的理論中，日本最高裁判所認(rèn)為，“判斷某個刑法法規(guī)是否因不明確而違反刑法第31條，要看有通常判斷力的一般人能否在具體場合判斷某行為是否依賴該法規(guī)來決定?！盵6]在意大利憲法法院的認(rèn)定中，“犯罪構(gòu)成的明確性并非完全依賴描述性罪狀，約定俗成的概念和客觀理解的社會價值理論亦可?！盵7]法律不可能是單一且固定的，現(xiàn)階段的法律條文所采用的形式只能是在詳盡的列舉式規(guī)范和簡略而模糊的規(guī)定中搖擺，空白罪狀就是后者的典型形式，將刑法的明確性要求引用到了刑法典自身之外。

空白罪狀的立法模式既然是法律模糊性語言使用技巧的運用方式之一，那么也因此成了影響刑法典明確性的誘因之一。如果單純是因為立法難度的簡易性而大幅度采用空白罪狀這種模糊式的語言技巧，隨之而來的便是公民對于法律理解確定性的降低。在現(xiàn)行的司法局面之下，大規(guī)模地使用空白罪狀無疑是加重群眾負(fù)擔(dān)和責(zé)任的行為，空白罪狀引用的越多，人民群眾所要了解的法律條文也就越多，刑法條文越不明確，人民群眾的行為預(yù)測力也就越弱，這將會導(dǎo)致人權(quán)和法治的沖突?？梢哉f，空白罪狀與明確性的沖突與拿捏會是立法機(jī)關(guān)在制定立法界限時的重要考量標(biāo)準(zhǔn)。

1.3 空白罪狀與禁止處罰不當(dāng)罰行為的沖突

禁止處罰不當(dāng)罰行為中，空白罪狀可能存在的風(fēng)險有兩方面：一是由刑事司法人員對補充規(guī)范進(jìn)行違法性評價，因其不熟悉行政法規(guī)的適用環(huán)境，加大了錯判的風(fēng)險。二是如果由行政法規(guī)來判定行為的違法性，在立法上存在風(fēng)險。因為實際適用范圍的不同，導(dǎo)致行為判斷的隨意性過大，同一行為在此地合法而在彼地卻又不合法，導(dǎo)致了補充規(guī)范的不均衡性[8]。

在空白罪狀中，以下幾種行為不可處罰：一是合法權(quán)利間的沖突行為，不適合將其當(dāng)作犯罪來處理。二是對于違反程序性規(guī)定的行為，要根據(jù)其身份的不同在定罪方面做出不同的選擇，若依據(jù)空白罪狀能夠判斷行為人具有一定的身份，那么此時由于其不行使職權(quán)而有可能因此獲罪，同理，對于一般的行為人，則不可以輕易地對其定罪。三是對于發(fā)生頻率較低的犯罪行為，由于其偶然性較大，也不適合作為違法行為的類型化描述，不存在進(jìn)行具體規(guī)制的基礎(chǔ)。在現(xiàn)有的法律格局之下，面對引用的空白罪狀，構(gòu)成犯罪與否是由刑法典本身確定還是由引用的法律、行政法規(guī)確定，目前為止還存在著一定的疑慮。空白罪狀與禁止處罰不當(dāng)罰的行為之間有著模糊區(qū)域，某些空白罪狀中引用的行為是否本身已經(jīng)是禁止處罰不當(dāng)罰的行為，需要司法工作者自己進(jìn)行判斷，正是因為這兩者之間沖突的存在，對于空白罪狀的處罰性依舊值得研究。

2 罪刑法定視角下空白罪狀的改進(jìn)路徑

空白罪狀廣泛地分布在刑法的各個領(lǐng)域之內(nèi)，這是現(xiàn)行刑法不可改變的既定事實。刑法知識的精確性體現(xiàn)在刑法思維方式的精確(包括精確的刑法概念、推理和判斷)、刑法原則的包容性和明確性、由刑法邏輯思維所主導(dǎo)的刑法規(guī)范體系的完整。[9]空白罪狀既然在現(xiàn)階段的刑事司法體系中仍然存在并且發(fā)揮著重要的作用，那么妄圖限制其使用或者突然將其廢止必然是不可行的措施，有鑒于此，將空白罪狀的使用不斷規(guī)范化，同時協(xié)調(diào)其引用的法律條文與刑法典本身的關(guān)系，努力減少其與罪刑法定原則的相關(guān)沖突。

2.1 將空白罪狀的引用范圍明確

對于空白罪狀在司法適用中出現(xiàn)的問題，首先需要解決的是對空白罪狀在刑事審判過程中的引用范圍進(jìn)行明確，除了刑法第96條所規(guī)定的內(nèi)容，其他類型的法律文件也應(yīng)該予以引用。如果狹義地將空白罪狀定性為法律和行政法規(guī)，就喪失了空白罪狀作為一項立法技術(shù)引入刑法中的立法初衷，為了能夠更加靈活簡便地使用空白罪狀作為刑事審判的參考，需要面對不同的案情和地域來對適用空白罪狀做出不同的選擇。除此以外，公民對于法律知情權(quán)的理解，某些學(xué)者認(rèn)為如果將空白罪狀的范圍擴(kuò)大到企事業(yè)單位的管理規(guī)定或者某些行業(yè)內(nèi)部的行業(yè)守則，則會影響公民的知情權(quán)，而且增加了公民對于其自身權(quán)利應(yīng)該知曉程度的負(fù)擔(dān)。筆者在這里認(rèn)為這是不夠成立的，對于行業(yè)守則和管理規(guī)定的引用僅僅是集中在某些小范圍的罪狀之中，這些罪狀其自身又帶著其對身份的要求，而并非是對一般行為主體，例如重大飛行事故罪面對的是特殊行為主體，引入行業(yè)守則和管理規(guī)定無可厚非，既然具有了一定的身份，那么需要對于其自身的行業(yè)守則和管理規(guī)定具有一定的了解也合情合理，并未加重行為人的負(fù)擔(dān)。所以以知情權(quán)和預(yù)知性來否定行業(yè)守則和管理規(guī)定納入空白罪狀的引用范圍是不合理的，其自身不足之處在于因其位階較低而導(dǎo)致立法語言和立法邏輯的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致司法適用過程中出現(xiàn)潛在的矛盾，即便如此，也不能將空白罪狀的范圍限制得過于狹隘，不能舍棄與案件相關(guān)的法律文件，應(yīng)該提高司法工作人員的審核要求和審核標(biāo)準(zhǔn)，明確空白罪狀的引用范圍以保障刑法條文的穩(wěn)定性。

2.2 增強空白罪狀的明確性

增強空白罪狀的明確性，有助于整個司法體系的穩(wěn)定。刑法的確定性是罪刑法定原則所代表的用立法權(quán)限制司法權(quán)的體現(xiàn)，并且其產(chǎn)生伊始就與模糊性針鋒相對[10]。貝卡利亞曾經(jīng)指出：“不幸者最兇狠的劊子手就是法律的捉摸不定性?！盵11]，德國刑法學(xué)家克勞斯·羅克辛曾說：“含糊的刑法無異于否定罪刑法定原則，并且同時否定刑法存在的價值?！盵12]在現(xiàn)行的空白罪狀的適用過程中，因為刑法規(guī)范的不明確，導(dǎo)致雖然有法律明文規(guī)定，卻依舊很難保障定罪量刑的精度，過于粗疏的立法增加了用法的難度，最終導(dǎo)致刑罰權(quán)的錯位與濫用[13]?？瞻鬃餇畹牟幻鞔_并非其自身出現(xiàn)的問題，而是在大歷史環(huán)境下存在的固有頑疾，空白罪狀的自身形式并非不明確，相反卻指明了補充規(guī)范的引用范圍，但在實際的司法適用過程中，參照的法律法規(guī)、規(guī)章制度范圍卻被擴(kuò)大，以逃避商檢罪的規(guī)定為例，其涉及的補充規(guī)范是刑法有關(guān)內(nèi)容、進(jìn)出口商檢法以及相關(guān)的法律規(guī)定，體現(xiàn)了空白罪狀的不明確性。

增強空白罪狀的明確性。首先，如果沖突雙方一方明確，另一方相對抽象，則采用一方為基點；若雙方都有明確具體的規(guī)定，或者都較為抽象時，需參照刑法的立法精神與基本原則[14]。其次，為了同時保證空白罪狀的彈性與構(gòu)成要件的明確性，可以通過司法解釋的方法來緩解沖突的尖銳性[15]，需要對構(gòu)成要件中的不明確內(nèi)容以立法解釋的方法進(jìn)行協(xié)調(diào)，在確保刑法獨立定罪量刑的前提下，協(xié)調(diào)其他類型的法律文件來為刑法的適用服務(wù)。最后，需要增強立法水平，補充規(guī)范的法律文件。水平參差不齊會導(dǎo)致審判失衡，若引用的法律文件自身不明確，那么對于其引用必然遭到質(zhì)疑。提高補充規(guī)范的立法水平不僅要求形式上與刑法條文契合，更要求精神內(nèi)核與刑法條文匹配。

2.3 建立補充規(guī)范與刑法條文配合時的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)

在刑事審判的過程中，不可避免地會需要雙方進(jìn)行配合，考慮到現(xiàn)行的司法工作者的業(yè)務(wù)水平，要求刑事司法的工作人員對于空白罪狀所引用的五花八門的法條通盤掌握并且了然于胸顯然是不現(xiàn)實的，那么對于在刑事司法過程中遇見的需要對其他類型、位階、專業(yè)的法律文件進(jìn)行參考時，就需要有一套準(zhǔn)則來加以適用或者建立專門的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)以加深兩方的溝通和交流。協(xié)調(diào)準(zhǔn)則應(yīng)由全國人大或全國人大常委會進(jìn)行選擇，因為全國人大以及全國人大常委會的法定地位最高，由其出面制定的協(xié)調(diào)規(guī)則必然可以克服地域、民族、部門等因素，最終適用于各個部門，也可以防止法律效力不足的狀況的發(fā)生。同時，需要考慮的便是協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的存在可以有效防止刑法與非刑法文件之間的沖突，刑法和其他法律文件之間的制定主體并不相同，因而導(dǎo)致其解決問題的方式并不相同，甚至存在性質(zhì)上的根本區(qū)別，從而導(dǎo)致刑法的立法初衷會因為補充規(guī)范的銜接脫節(jié)而被曲解和改變，這是立法者所不愿意看見的現(xiàn)象。建立相應(yīng)的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，在涉及刑法條文中空白罪狀的修改與設(shè)定時，由該機(jī)構(gòu)將涉及機(jī)關(guān)的意見整理匯總并提交建議給立法機(jī)關(guān)參考，最終拿出各方都滿意的方案。此機(jī)構(gòu)的設(shè)立初衷就在于刑法中空白罪狀的立法模式就是刑法部門與非刑法部門動態(tài)與靜態(tài)相平衡的立法關(guān)系，體現(xiàn)了刑事立法專業(yè)化。

2.4 以立法解釋的方式明確補充規(guī)范的沖突規(guī)則

對于空白罪狀的適用，其內(nèi)核性的問題便是如何在位階參差不齊、類型錯綜復(fù)雜的法律文件之間選擇合適的使用規(guī)范?，F(xiàn)行的沖突規(guī)范沒有明確的形式加以認(rèn)定，而是一種司法實踐，包括法律優(yōu)先于法規(guī)、法規(guī)優(yōu)先于規(guī)章、變通性法律文件優(yōu)先于普遍性法律文件等。刑法的立法解釋作為一種較為合理的立法手段，可以有效地搭建溝通規(guī)范與事實的橋梁。采用立法解釋這一方式對刑法中空白罪狀的位階沖突的適用規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，可以提高該規(guī)則在現(xiàn)實運用中的法律效力，面對可能引發(fā)的沖突，用立法解釋來進(jìn)行規(guī)定無疑提高了執(zhí)行的效率。由立法解釋來統(tǒng)一的規(guī)范，一是發(fā)揮法律的預(yù)測性和前瞻性功能，將法律規(guī)定的應(yīng)有之義與不斷發(fā)展的社會事實相結(jié)合，通過對經(jīng)驗事實的不斷總結(jié)和歸納，最終適用更多情況下的沖突，幫助法律與社會生活保持一致。二是立法解釋無論是法律效力還是制定機(jī)關(guān)層級都高，這對于沖突原則的廣泛使用是大有裨益的，沖突原則的適用，除了自身的合理性需求之外，無疑是需要面對各地區(qū)、各民族、各機(jī)關(guān)之間的法律效力高低的爭奪。法條沖突的背面同時也是制定機(jī)關(guān)之間的沖突和角力，若以立法解釋這一形式來規(guī)定沖突的適用原則，就是以最高立法機(jī)關(guān)的公信力來為適用原則的推行進(jìn)行背書，這對于沖突原則的適用有著深遠(yuǎn)的意義。

3 空白罪狀的未來展望

空白罪狀已經(jīng)與刑法的發(fā)展緊密地結(jié)合在了一起，刑法要與時俱進(jìn)，同時也必須附帶著空白罪狀的發(fā)展不斷與時俱進(jìn)?？瞻鬃餇畹陌l(fā)展，需要的是類型化的規(guī)范，通過實踐和理論的劃分，將空白罪狀的類型進(jìn)行準(zhǔn)確的劃分，對于不同類型的空白罪狀的效力進(jìn)行不同的規(guī)定，對于不同類型的空白罪狀的適用采用不同的規(guī)則，對于空白罪狀作用范圍的不同采用特定的規(guī)范，對于空白罪狀內(nèi)部之間的沖突總結(jié)出合理的適用原則，這些都是空白罪狀在發(fā)展過程中不可避免要面對的問題?？瞻鬃餇畲嬖诘谋旧硪约捌溥m用的規(guī)則，就是我國現(xiàn)行刑法的一種具體的制度構(gòu)造，這種構(gòu)造的水平體現(xiàn)了我國立法技術(shù)的水平，對于空白罪狀的構(gòu)建，不僅僅需要根據(jù)其歷史上的立法初衷來不斷改進(jìn)其在司法適用過程中的適用規(guī)范，解決現(xiàn)存的各種類型的問題，也要對于未來的發(fā)展報以相應(yīng)的期許。空白罪狀絕對不是可以消逝在刑法發(fā)展史上并且最終被取代的應(yīng)時之舉，反而是其具體構(gòu)建需要不斷結(jié)合實際進(jìn)行理論創(chuàng)新。刑法不是真空的，刑法需要與外界保持交流，空白罪狀就是刑法保持與外界相對穩(wěn)定的窗口，窗口的存在給刑法帶來不穩(wěn)定的同時也帶來了刑法發(fā)展的深層次活力，這種活力的存在，將會是刑法發(fā)展的動力之一。