能源投資項目“盡調”是重中之重

◎ 文 《法人》特約撰稿 尚鑫

（作者系中國長江三峽集團有限公司法律事務部副處長）

能源公司通過股權收購或增資擴股方式在短時間內實現業(yè)績增長和股東回報，是運營良好的體現。入股標的公司之后，新老股東可以發(fā)揮各自優(yōu)勢，將標的公司建設成為治理規(guī)范、管理先進、業(yè)績優(yōu)良的專業(yè)公司，從而獲得理想的股東回報。但是，并非所有的能源公司均屬于資產優(yōu)良、風險可控且具有投資價值的公司。因此，為了減小投資失誤、防控投資風險，投資決策之前的法律盡職調查工作便顯得尤為重要。

全面有效的盡職調查是制定并購計劃、談判策略、協議安排的依據所在，也是降低風險的有效手段。筆者站在收購主體的角度，從法律盡職調查的組織、主要內容、發(fā)現的問題以及處理措施等方面進行分析，對改善法律盡職調查工作提出一些粗淺建議。

一、法律盡職調查組織工作

自收購項目立項啟動至投資交易完成，收購公司法律機構工作主要包含：（1）組織選聘了項目律師事務所，并協助其他業(yè)務小組選聘了相應中介機構；（2）組織與律師事務所、財務顧問、會計師事務所、資產評估機構等中介簽訂了《保密協議》，審核與各中介所簽《委托服務合同》；（3）參與項目整體盡職調查方案制定，組織法律盡職調查清單，組織律所對目標公司總部及其關聯公司進行現場法律盡職調查，組織起草、討論并最終完成《法律盡職調查報告》；（4）組織起草《增資擴股協議》或《股權轉讓協議》；（5）參與目標公司章程、董事會議事規(guī)則、監(jiān)事會議事規(guī)則等公司治理制度的談判和法律審核。

除上述工作之外，法律小組還應與公司內部參與本投資并購項目的其他小組密切配合，確保法律盡調與財務盡調、技術盡調無縫銜接，共同服務于整個投資并購工作；將法律盡調揭示的風險與資產評估機構充分反映，保證對目標公司的估值科學合理；將其他業(yè)務盡調發(fā)現的問題在合同談判中充分吸收，保證財務、技術團隊發(fā)現的風險及其處置措施能夠與對方達成一致，并在合同中予以落實，從而為投資并購后續(xù)公司管理運營打下良好基礎。

二、法律盡職調查主要內容

收購公司對目標公司法律盡調主要內容包括：

(一)目標公司的基本情況

1.主體資格：營業(yè)執(zhí)照及其他證件資料等。

2.歷史變更：公司名稱及地址、注冊資本、股東、董事、法定代表人等有無變更，公司設立及歷次變更注冊資本的驗資報告、評估報告。

3.公司完整的組織結構圖，包括公司各股東及公司所投資企業(yè)包括公司。

4.公司治理結構，如股東會、董事會、監(jiān)事會等機構設置情況，及股東代持股和高管層持股等情況。

5.關聯方：包括但不限于控股股東、控股子公司、實際控制人等。

（二）目標公司的主要財產狀況

1.固定資產及權屬證書，包括土地使用權、房產、車輛、設備等。

2.無形資產及權屬證書，包括專利、商標、著作權、特許經營權等。

3.目標公司特定建設項目（如：已建成或在建、籌建的電廠項目）的全部項目審批文件。

4.上述資產租賃和許可情況。

5.上述資產是否存在租賃、抵押、質押等情況；是否有處于海關監(jiān)管期內的設備；是否存在查封、凍結情形。

（三）目標公司的人力資源（內部控制）

1.部門架構及人員安排。

2.人力資源管理制度及合同，如公司規(guī)章、勞動合同、保密協議、競業(yè)禁止協議、知識產權協議等。

3.董事、總經理及關鍵人員等的簡歷、薪酬等情況。

4.員工的整體工資結構、年齡結構等。

5.目標公司為員工繳納社會保險和住房公積金等情況的說明。

6.員工的休假、保險、獎勵、退休等安排。

（四）目標公司的經營業(yè)務

1.同行業(yè)現狀與分析。

2.主要競爭對手基本信息。

3.業(yè)務情況、商業(yè)模式、收入構成等方面的說明，包括對主營業(yè)務、業(yè)務流程、合作方類型、上下游行業(yè)情況的說明。

4.業(yè)務經營所需的全部政府批準、許可、授權、同意、執(zhí)照或登記備案文件 （如電力業(yè)務許可證、水電站大壩安全注冊登記證、取水許可證、對外承包工程資格證書等）。

（五）目標公司的財務及債權、債務調查

1.近3年的財務報表。

2.近3年的財務預算及執(zhí)行情況，及最新的籌資安排。

3.尚在履行的借貸、債券或其他債務融資安排的全部文件和協議。

4.為第三方的義務和/或負債提供的所有擔保及相關協議或文件。

5.“應收賬款”、“其他應收款”和“應付賬款”、“其他應付款”的明細。

6.自設立以來發(fā)生過的重大資產（包括股權）收購、出售、合并、分立、對外投資等重大資產變動情況的相關協議、資產評估報告。

7.自設立以來已發(fā)生或潛在的重大投資、兼并收購、風險或虧損事項（如有）的說明。

（六）重大合同

重大的采購協議、銷售協議、投資協議、建設工程合同等。

（七）環(huán)境保護

公司經營活動和已/擬投資項目是否涉及廢水、廢氣及其他污染物排放許可等。

（八）稅務狀況

1.適用的稅種和稅率。

2.享有稅收優(yōu)惠待遇的證明文件（如有）。

3.目標公司自設立至今有無欠稅、欠費的報告或說明。

4.目標公司享受或獲得政府財政補貼、政策性扶持撥款、優(yōu)惠貸款的證明文件（如有）。

（九）訴訟（仲裁）或處罰

1.目標公司作為原告（申請人）的案件：當事人、案由、標的、審級、判決（仲裁）結果等資料。

2.目標公司作為被告（被申請人）的案件：當事人、案由、標的、審級、判決（仲裁）結果等資料。

3.行政處罰：處罰單位、原因、處罰結果等資料。

4.公司董事、監(jiān)事、總經理等核心管理層是否涉訟或被處罰等。

圖說：某新能源公司增資過程中存在的法律瑕疵及解決措施

三、法律盡職調查發(fā)現問題處理

經過詳盡的法律盡職調查，盡調報告需要對目標公司及其下屬公司是否合法設立并有效存續(xù)作出判斷；對目標公司及其下屬公司產權是否清晰、公司人員管理是否規(guī)范、運營整體是否合法合規(guī)作出判斷；對是否存在重大影響或可能阻礙擬定交易的重大法律風險作出判斷。

同時，若發(fā)現目標公司及其下屬公司所運營或在建的項目存在重大瑕疵和影響目標公司持續(xù)經營的重大法律問題，應提出相應建議，例如：評估、判斷項目整體法律風險，向決策層提出是否繼續(xù)推進的建議；盡調結果作為確定交易價格、調整幅度考量因素；合理、合法地調整收購計劃、交易結構或交易完成時間的現實依據；為合理安排協議中陳述與保證、賠償、交割條件等風險防御條款奠定基礎。

四、法律盡職調查工作的建議

（一）關于法律盡調工作安排

由于盡職調查除目標公司總部外，還可能涉及其分、子公司，并且財務、法律、評估等各業(yè)務小組都要進行盡調，盡調時間緊、任務重。為了避免不同業(yè)務小組問相同問題給目標公司帶來額外負擔，盡調清單宜將不同業(yè)務面相同的問題消化合并（注明各中介共需幾份），統一發(fā)給目標公司。

（二）關于法律盡調清單

法律盡調清單，除本文第二部分法律盡調主要內容外，還應結合目標公司行業(yè)特性，例如新能源公司應增加對發(fā)電許可證、大壩安全注冊登記、取水許可證和庫區(qū)土地房產等方面的盡職調查。

（三）關于法律盡調發(fā)現問題

經過法律盡職調查，對于目標公司在經營管理中存在的一些問題，例如能源公司已投產電站無證房產、未決訴訟和欠繳稅款等問題，法律團隊應及時與資產評估機構進行溝通，在評估作價中予以充分考慮，對無證房產可考慮其前期成本費用而不按市場價評估，將未決訴訟和欠繳稅款在評估總價中予以扣除；對于移民搬遷、工商登記及證照辦理、工程建設、保證責任和內部管理中的瑕疵，在與目標公司合同談判過程中，對上述問題進行說明，督促公司妥善處理，以最大程度維護收購公司合法權益。

同時，如果盡調中發(fā)現目標公司所簽借款合同和保證合同有特殊約定，在實施本次股權交易前，目標公司須事先征得貸款人的同意。如果未征得同意，目標公司將構成違約，從而可能面臨貸款人要求目標公司提前還款并承擔違約責任，進而將損害目標公司利益。為確保交易順利進行，法律團隊應及時反映，要求目標公司提前完成征得貸款人同意的程序，避免造成借款合同下的違約。

（四）關于基于法律盡職調查的合同談判

對于盡職調查發(fā)現的特定問題應在合同談判中有針對性地解決，例如能源公司的電價機制、運營模式、電費回收等問題，能否確保政策延續(xù)性。對于法律盡調揭示的風險，可分情況在合同談判時予以妥善處理，具備條件的可要求原股東督促目標公司在合同簽訂前予以解決；尚不能解決的，可要求老股東或目標公司書面承諾在合同簽訂后的一段時間內予以解決，若超過約定時間未能解決的，原股東應給予賠償。正式談判的核心問題通常集中在交易完成的前置條件（如取得審批或許可等）、賣方的陳述和保證、競業(yè)禁止、交易價款支付方式、企業(yè)經營情況預測、交割事項、擔保事項等。合同簽署要注意生效條件，避免因無法獲取政府審批或行政許可而導致協議無效或不能履行的情形發(fā)生。

（五）后期整合

出于后期整合的需要，除了在合同文本公司治理結構條款中確保其公司利益外，還可增加目標公司經營發(fā)展的條款內容。本條款用意一是為了保證收購主體所持股份以后能夠具有良好流動性，并根據實際情況能夠適時增減股份，可明確：未來在政策允許下共同努力推進公司進入資本市場，并服務于國家能源結構調整戰(zhàn)略。二是使收購主體存量電站上網電價、電費回收等方面得到與目標公司同樣的政策。三是如果目標公司原股東并未完全出售股份，保證目標公司原股東可以一如既往地支持公司，保證經營水平和盈利能力。

標的股權交割并非收購的終點，而是后期整合的起點。法律層面的后期整合是促使并購完成后的目標公司遵守法律法規(guī)，制定科學合理的治理結構、章程和其他治理文件，并有效實施，使投資并購協議中的相關安排得到有效落實。