域外調(diào)解制度新發(fā)展概述

齊樹潔/廈門大學(xué)法學(xué)院

在全球民事司法改革浪潮中，ADR（Alternative Dispute Resolution的簡稱，即訴訟外糾紛解決機(jī)制，調(diào)解是最重要的ADR方式）受到了普遍關(guān)注，并在不同程度上被納入各國司法改革的架構(gòu)之中。近年來，域外ADR制度的發(fā)展出現(xiàn)了法制化、電子化和職業(yè)化的趨勢(shì)，值得研究和借鑒。

一、調(diào)解的法制化進(jìn)程

立法的完善為各國ADR的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的法制基礎(chǔ)。1998年10月，美國頒布了世界上第一部《ADR法》，授權(quán)和鼓勵(lì)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)使用ADR方式解決糾紛。該法公布后，法院附設(shè)ADR在美國的立法和司法實(shí)踐中從“暴風(fēng)驟雨”式的激進(jìn)革命轉(zhuǎn)向了“和風(fēng)細(xì)雨”式的漸進(jìn)改革。2007年，日本實(shí)施《ADR促進(jìn)法》。該法作為日本實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一種過渡性戰(zhàn)略措施，有效地緩解了移植法與傳統(tǒng)社會(huì)間的不適與沖突。

放眼世界，各國和地區(qū)大多通過立法方式推進(jìn)調(diào)解制度的發(fā)展。進(jìn)入21世紀(jì)后，歐洲各國掀起調(diào)解立法的熱潮。與調(diào)解有關(guān)的立法活動(dòng)在歐盟各國方興未艾，引人注目。2003年，奧地利率先頒布了歐洲第一部《民事案件調(diào)解法》，該法被公認(rèn)為歐洲首部法典化的調(diào)解程序規(guī)則。

2008年5月，歐盟頒布了《關(guān)于民商事調(diào)解若干問題的2008/52號(hào)指令》（以下簡稱《指令》）?！吨噶睢穼?duì)各國糾紛解決的實(shí)踐及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的運(yùn)作產(chǎn)生了積極影響，引發(fā)了歐洲各國對(duì)調(diào)解實(shí)踐、立法、學(xué)術(shù)研究的討論。至2013年，大多數(shù)成員國相繼根據(jù)《指令》修改民商法、訴訟法中關(guān)于調(diào)解的規(guī)定，或者制定新的調(diào)解法。例如，2009年，匈牙利發(fā)布法令，修改2003年3月27日起施行的《調(diào)解法》；2010年12月，希臘頒布《調(diào)解法》；2012年7月，德國頒布《促進(jìn)調(diào)解及其他訴訟外沖突解決程序法》；2012年7月，西班牙頒布了第一部全國性的《調(diào)解法》；2013年4月，葡萄牙立法機(jī)關(guān)通過《調(diào)解法》；2016年1月1日，波蘭《促進(jìn)友好型糾紛解決法》正式實(shí)施。值得一提的是，俄羅斯過去沒有專門的調(diào)解立法，在歐盟各成員國調(diào)解立法熱潮的影響下，也于2011年1月施行了《調(diào)解法》。

此外，意大利議會(huì)于2009年頒布了第69號(hào)法律，將調(diào)解作為糾紛解決的選擇之一，同時(shí)授權(quán)意大利政府制定相關(guān)法令，以完善調(diào)解制度。2010年，意大利正式實(shí)施第28號(hào)法令。該法令引入了強(qiáng)制調(diào)解的規(guī)定，試圖進(jìn)一步擴(kuò)大調(diào)解的適用范圍。同年10月，意大利司法部頒布第180號(hào)命令，對(duì)調(diào)解組織、調(diào)解員資格以及強(qiáng)制調(diào)解費(fèi)用等規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。土耳其于2012年6月22日頒布《民事爭議調(diào)解法》。此后通過頒布《勞工法院法》（2018年1月1日起施行），確立了勞動(dòng)爭議的強(qiáng)制調(diào)解制度。2011年1月1日生效的瑞士《聯(lián)邦民事訴訟法》對(duì)民事程序中的調(diào)解制度予以統(tǒng)一規(guī)范，并鼓勵(lì)各州積極使用調(diào)解方式解決民事糾紛。

南非、澳大利亞等國的調(diào)解法制化成果同樣不可忽視。面對(duì)差強(qiáng)人意的離婚訴訟狀況，南非立法機(jī)關(guān)于1987年通過了《離婚糾紛調(diào)解法》。在該法頒布之前，家事糾紛的處理機(jī)制中未有法院附設(shè)調(diào)解制度，調(diào)解服務(wù)主要由私人機(jī)構(gòu)提供。1991年，立法機(jī)關(guān)通過了《特定民事案件速裁與調(diào)解法》，首次將調(diào)解制度正式引入普通治安法院，且專門構(gòu)建了一個(gè)被稱為“速裁法院”（Short Process Court）的新法院體制。原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有權(quán)組織調(diào)解。澳大利亞已經(jīng)成為僅次于美國的調(diào)解大國，其數(shù)量巨大、種類繁多的調(diào)解立法，既規(guī)定了法院強(qiáng)制調(diào)解，也規(guī)定了當(dāng)事人自愿調(diào)解。2011年8月1日生效的《民事糾紛解決法》回應(yīng)了社會(huì)對(duì)于調(diào)解服務(wù)的需求。

總體而言，調(diào)解的法制化具有現(xiàn)實(shí)需求，并取得了顯著成效。以意大利為例，2012年，全國未決民事案件多達(dá)600萬件，訴訟拖延嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，2013年至2018年的經(jīng)濟(jì)增長預(yù)期從0.7%降至0.5%。意大利2010年第28號(hào)法令第5條引入了強(qiáng)制調(diào)解制度，該法律于2012年被宣布因違憲而撤銷，2013年予以恢復(fù)。意大利司法部公布的數(shù)據(jù)表明，近年來調(diào)解案件的數(shù)量大幅度增加，有效緩解了法院的審判壓力。

二、調(diào)解的電子化運(yùn)作

在電子化時(shí)代（E-age），網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在糾紛解決中發(fā)揮著日益重要的作用。糾紛解決服務(wù)的提供者開始尋求利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改進(jìn)糾紛解決方式。在線糾紛解決機(jī)制（Online Dispute Resolution，簡稱ODR）是ADR移至網(wǎng)絡(luò)空間的電子化產(chǎn)物，主要形式包括在線協(xié)商、在線調(diào)解和在線仲裁。ODR通常被用于解決因科技而產(chǎn)生的新類型糾紛，如域名糾紛、數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋Ｃ芘c安全引發(fā)的糾紛、提供IT服務(wù)引發(fā)的糾紛、因違法使用歌曲或視頻而引發(fā)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛以及電子商務(wù)糾紛等。ODR同樣可被用于調(diào)解網(wǎng)絡(luò)范圍以外發(fā)生的糾紛，它可以產(chǎn)生與傳統(tǒng)ADR同樣的效果。在當(dāng)事人之間的地理位置相距遙遠(yuǎn)，或當(dāng)事人自我感覺在線交流更有自信的情況下，ODR是一種非常有效的調(diào)解模式。在美國、加拿大和歐洲各國，存在大量有關(guān)ODR程序立法的小規(guī)模試點(diǎn)項(xiàng)目。其中，美國律師協(xié)會(huì)的電子商務(wù)和ADR部門（ABAeADR）的職責(zé)即是處理與ODR有關(guān)的法律問題。2001年跨國運(yùn)作的歐洲法院外糾紛解決網(wǎng)站（EEJ-Net）正式建立，其目的是在法院之外利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決跨國消費(fèi)者糾紛。該網(wǎng)站尤其適合解決電子商務(wù)糾紛。許多國際組織、消費(fèi)者組織、ADR服務(wù)提供者以及貿(mào)易組織也提出了許多有關(guān)ODR的建議，如經(jīng)合組織（OECD）、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）、國際商會(huì)（ICC）等。

在線仲裁是ODR最正式的表現(xiàn)類型，但由于當(dāng)事人參與程序的自由度和對(duì)程序的控制力較低，在線仲裁在各國（地區(qū)）的實(shí)踐中并不如在線調(diào)解普及。基于調(diào)解的自身優(yōu)勢(shì)，在線調(diào)解的發(fā)展較為迅速。在線調(diào)解是調(diào)解移至網(wǎng)絡(luò)空間的電子化產(chǎn)物，并成為在線糾紛解決機(jī)制的重要形式。在線調(diào)解是指在第三人的協(xié)助下，當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與第三人之間利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)所打造的網(wǎng)絡(luò)糾紛解決環(huán)境，在未會(huì)面的情形下，利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行的解決糾紛的信息傳輸、交流、溝通，最終達(dá)成協(xié)議并解決糾紛。在線調(diào)解的運(yùn)作與服務(wù)取決于調(diào)解服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量、質(zhì)量與程序規(guī)則。近年來，在線調(diào)解平臺(tái)試圖通過創(chuàng)立強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則，保證調(diào)解協(xié)議的順利執(zhí)行。在線調(diào)解發(fā)展的突出代表是比利時(shí)政府于2011年4月創(chuàng)建的Belmed調(diào)解（Belgian Mediation）平臺(tái)，其為ODR的實(shí)踐開辟了新的道路。當(dāng)在線調(diào)解申請(qǐng)?zhí)峤缓螅脚_(tái)會(huì)自動(dòng)將糾紛轉(zhuǎn)至有執(zhí)業(yè)資質(zhì)的調(diào)解組織，以節(jié)省當(dāng)事人尋求適宜的調(diào)解組織的時(shí)間與費(fèi)用。除比利時(shí)外，歐盟其他國家的民眾也可以通過Belmed平臺(tái)獲得在線調(diào)解服務(wù)。截至2013年年底，已有20家各類調(diào)解服務(wù)組織與Belmed平臺(tái)簽訂合作協(xié)議。Belmed平臺(tái)要求與之合作的調(diào)解服務(wù)組織必須遵守《關(guān)于消費(fèi)糾紛的庭外解決責(zé)任機(jī)構(gòu)的1998/257/EC建議》、《關(guān)于非司法機(jī)構(gòu)涉及消費(fèi)者糾紛處理的原則的2001/310/EC建議》的最低保證，即庭外消費(fèi)糾紛解決程序必須遵守下列原則：獨(dú)立、有效、法定、抗辯、代理、公平和透明度等。此外，西班牙《調(diào)解法》創(chuàng)造性地將“在線調(diào)解”融入小額糾紛簡易調(diào)解程序中。

三、調(diào)解的職業(yè)化發(fā)展

“職業(yè)化”是指擁有和運(yùn)用獨(dú)特的知識(shí)、技能、方法、思維模式和語言文字等的同質(zhì)化群體，專門從事某類工作，通過向社會(huì)提供特定的產(chǎn)品來參與社會(huì)資源和利益分配的發(fā)展趨勢(shì)。在ADR的發(fā)展進(jìn)程中，有關(guān)糾紛解決的技能逐漸發(fā)展成為專門的職業(yè)技能。

近年來，受國家鼓勵(lì)與市場調(diào)節(jié)的影響，政府和社會(huì)資金匯集、優(yōu)秀人力資源聚合，糾紛解決的資源向調(diào)解制度的配置份額較以往明顯增多。各國和地區(qū)的調(diào)解職業(yè)化呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢(shì)，各類調(diào)解組織和培訓(xùn)機(jī)構(gòu)層出不窮，調(diào)解員數(shù)量增多且素質(zhì)明顯提高。其中，調(diào)解員資格評(píng)審制度的發(fā)展成為調(diào)解職業(yè)化的重要助力。例如，南非于2010年3月5日在斯泰倫博斯大學(xué)商學(xué)院的非洲爭端解決中心成立了“國際爭端解決從業(yè)者委員會(huì)”，旨在對(duì)解決爭端的從業(yè)者進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)定并發(fā)布國家認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定對(duì)象包括調(diào)解員、仲裁員、培訓(xùn)員以及課程評(píng)估員等。該委員會(huì)有權(quán)頒布國家注冊(cè)的附屬服務(wù)提供者證、經(jīng)認(rèn)可的爭端解決從業(yè)者證、培訓(xùn)員證、課程評(píng)估員證。德國2012年《調(diào)解法》以立法的形式界定了調(diào)解員的法律地位，并明確規(guī)定了調(diào)解員的培訓(xùn)與反饋機(jī)制。

調(diào)解是一種與調(diào)解人經(jīng)驗(yàn)、能力、知識(shí)（包括法律知識(shí)及其他必要的專門知識(shí)）乃至人格魅力密切相關(guān)的實(shí)踐活動(dòng)，因此，調(diào)解員的培訓(xùn)是影響調(diào)解職業(yè)化的重要因素。各國十分重視培養(yǎng)調(diào)解人才，許多社會(huì)機(jī)構(gòu)和大學(xué)均設(shè)立了調(diào)解員培訓(xùn)課程。例如，2012年，莫斯科大學(xué)、莫斯科國立法律大學(xué)與莫斯科調(diào)解中心合作設(shè)立了調(diào)解培訓(xùn)班，調(diào)解教育逐漸成為社會(huì)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的商業(yè)增長點(diǎn)。在培訓(xùn)教育方面，大陸法系國家比較關(guān)注跨學(xué)科教育與部門法理論，普通法系國家則更注重實(shí)務(wù)的技能訓(xùn)練。法國大多數(shù)調(diào)解員都有扎實(shí)的法律或人文科學(xué)背景；美國則在法律診所教育中日益重視對(duì)學(xué)生的調(diào)解技能培訓(xùn)；南非在法學(xué)教育中對(duì)法科學(xué)生進(jìn)行集中式調(diào)解職業(yè)培訓(xùn)，其調(diào)解員的專業(yè)性獲得了國際認(rèn)可。此外，南非的調(diào)解培訓(xùn)人員也在發(fā)展中國家受到廣泛的歡迎，尤其是培訓(xùn)商業(yè)和雇傭領(lǐng)域的調(diào)解員的人員。

在對(duì)待調(diào)整職業(yè)化的態(tài)度方面，各國和地區(qū)可分為三種類型：一是以匈牙利和葡萄牙為代表的許可模式，要求調(diào)解員需經(jīng)過官方許可注冊(cè)后方可執(zhí)業(yè)；二是以奧地利為代表的激勵(lì)模式，允許任何人充當(dāng)調(diào)解員，但對(duì)當(dāng)事人有利的一些規(guī)定，如保密性條款和時(shí)效條款等只有在調(diào)解由注冊(cè)的調(diào)解員主持時(shí)才能適用；三是以英國、美國為代表的市場模式，該模式排斥公權(quán)力對(duì)調(diào)解職業(yè)化的干涉，相信自治市場的參與主體做出的理性選擇行為。

從允許調(diào)解作為一種糾紛解決方式使用，到鼓勵(lì)調(diào)解的普遍使用，再到現(xiàn)階段的采取有條件的強(qiáng)制利用方式推動(dòng)調(diào)解的運(yùn)用與發(fā)展，各國對(duì)調(diào)解所持的態(tài)度發(fā)生了明顯改變?？偨Y(jié)域外調(diào)解制度的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以看出如下幾個(gè)發(fā)展趨勢(shì)：一是調(diào)解制度的正當(dāng)性和法律地位不斷提高；二是調(diào)解制度的應(yīng)用范圍及功能不斷擴(kuò)大；三是調(diào)解的發(fā)展格局和形式呈現(xiàn)多元性及多樣化；四是調(diào)解的法制化和規(guī)范化，即國家通過立法鼓勵(lì)、促進(jìn)和保障調(diào)解制度的運(yùn)行，同時(shí)予以必要的規(guī)制。實(shí)踐證明，ADR的發(fā)展與司法改革的互動(dòng)，有助于促使法院承擔(dān)起促進(jìn)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督ADR的職能，并促進(jìn)傳統(tǒng)訴訟文化的轉(zhuǎn)變。域外調(diào)解法制化、電子化及職業(yè)化的有益經(jīng)驗(yàn)，以及在激勵(lì)與保障調(diào)解制度發(fā)展方面的成功做法，均可為我國調(diào)解制度的轉(zhuǎn)型提供了可資借鑒的參考樣本。