公證參與信托途徑分析

馬文君

（南京市南京公證處，江蘇 南京 210005）

一、問題的提出

今年3月份，一則《5億貸款無法收回，渤海信托疑似遭遇‘蘿卜章’》的報道再次將蘿卜章帶入金融圈視野。

2017年10月13日，渤海國際信托股份有限公司與天津市濱奧航空設備有限公司簽訂了編號為《信托貸款合同》，約定渤海信托向濱奧航空發(fā)放信托貸款5億元。北京譽高航空設備有限公司與渤海信托簽訂了編《保證合同》，承擔連帶責任保證。渤海信托依約發(fā)放了貸款。貸款到期后，渤海信托與濱奧航空簽訂《信托貸款合同補充協(xié)議》。頤和黃金制品有限公司與渤海信托簽訂《保證合同》，承擔連帶責任保證。哈爾濱秋林集團股份有限公司出具《擔保函》，承諾承擔連帶責任保證。貸款到期，濱奧航空未按約履行義務，保證人也未承擔保證責任。渤海信托向浙江省高級人民法院提起了訴訟。

秋林集團2019年2月28日發(fā)布的《涉及訴訟的公告》指出，在公司收到的該案件訴訟材料中，有一份《擔保函》，函中落款擔保單位及公章加蓋單位顯示為本公司。經認真核查本公司印章使用登記，未發(fā)現有公司曾在此《擔保函》加蓋公章的記錄。另外，公司也未曾在過往的董事會及股東大會上審議或決策過此《擔保函》中所述事項。

4月份，又有一則《又見蘿卜章！某信托一產品4.5億未還》的報道，該報道援引了中國裁判文書網上上海國際信托有限公司與銘鼎（上海）房地產開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛（2017）滬民初6號和（2018）最高法民終814號判決書。

判決書顯示，2014年3月27日，上海信托與銘鼎地產簽訂《上海銘鼎貸款單一資金信托信托貸款合同》，約定銘鼎公司向上海信托申請貸款，總金額不超過8億元。此后，上海信托累計發(fā)放貸款7.77億元。2017年2月，雙方簽訂《信托貸款合同之補充協(xié)議3》，將貸款總期限延長至52個月。2017年3月，銘鼎地產未按約定支付A類利息，構成違約。上海信托停止發(fā)放貸款并宣布提前到期。

銘鼎地產兩審中均堅持其股東長沙市城市建設開發(fā)公司出具的《完工擔保函》和《資金支持函》為發(fā)放貸款的必要條件，上海信托在發(fā)放貸款過程中未盡到審查義務，在案涉貸款發(fā)放過程中存在違法違規(guī)行為，案涉刑事犯罪。最高人民法院認為，提供《完工擔保函》、《資金支持函》并保證其真實性是銘鼎公司的義務，上海信托是在收到銘鼎公司提供的《完工擔保函》及《資金支持函》后發(fā)放的貸款，已盡到了形式上的審查義務。

該報道稱，長沙城建方面向其證實，文件里的公章與其公章字體存在明顯區(qū)別，產品成立之前相關方亦與長沙城建無任何接觸。上述材料均系偽造。

二、問題的分析

上述兩起備受媒體關注的事件，均存在偽造公章這個問題，也就是所謂的“蘿卜章”問題。這個問題在信托業(yè)屢見不鮮，嚴重影響了金融支持實體經濟的功能以及金融業(yè)自身的良性發(fā)展。一般來說，公司的印章主要分為五種。公章，用于公司對外事務處理，工商，稅務，銀行等外部事務處理事需要加蓋；財務專用章，用于公司票據的出具，支票等在出具時需要加蓋，通常稱為銀行大印鑒；合同專用章，顧名思義，通常在公司簽訂合同時需要加蓋；法定代表人章：用于特定的用途，公司出具票據時也要加蓋此印章，通常稱為銀行小印鑒；發(fā)票專用章，在公司開具發(fā)票時需要加蓋。公司在對外簽訂合同、協(xié)議的時候，用的最多的就是公章、法定代表人章以及合同專用章。

2018年2月14日，公安部發(fā)布的關于《印章業(yè)治安管理條例（公開征求意見稿）》公開征求意見的公告，意見稿對印章作出了定義，印章包括公章和具有法律效力的個人名章。公章是指國家機關、人民團體、社會組織、企業(yè)單位、事業(yè)單位、個體工商戶以及其他組織（以下簡稱“單位或者機構”）的法定名稱章，單位或者機構冠以法定名稱的內設機構章、分支機構章和合同、財務、發(fā)票、審驗、報關等業(yè)務專用章。具有法律效力的個人名章是指單位或者機構的法定代表人、經營者、主要負責人以及財務負責人等人員用于非因私事務的個人名章。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定，個人借用單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。上述規(guī)定將公章與合同專用章并列使用，足以說明公章與合同專用章在合同簽訂方面的效力是一樣的。

產生上述問題的一個重要原因就是缺乏有效的外部監(jiān)督。信托業(yè)務人員為了促成交易，存在道德風險問題，甚至鋌而走險做一些違法犯罪的事情。金融是國民經濟命脈，在虛擬經濟存在泡沫，實體經濟發(fā)展受沖擊的情況下，更需要正本溯源，維護信托市場的健康、良性發(fā)展。因此，確保信托中公司的章的真實性就是一個十分重要的事情，迫切需要有具有公信力的第三方來證明，而這個證明又是基于調查基礎上而做出的。

三、參與途徑分析

公證處作為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人，是社會主義市場經濟中的專業(yè)法律服務機構，必須到市場中去，接受市場的考驗，做到手把紅旗旗不濕，弄潮兒向濤頭立，積極參與信托事務，而不是局限于聲明、委托、繼承、招投標、保全證據、遺囑等傳統(tǒng)業(yè)務。

繼承公證收費偏高，長期以來，飽受詬病，傳統(tǒng)的以證換證模式難以為繼。以證換證，申請人把所有能夠證明被繼承人死亡、繼承人與被繼承人的關系、財產等證明材料都準備好，然后交一筆錢給公證處，公證員在辦公室審核材料、出公證書，繼承人再拿著公證書去房產管理部門變更產權。雖然，有些地方推出了綠色繼承、代辦產權證，但已難挽頹勢。

招投標公證，放眼全國，已經很少地方是主要業(yè)務，在政府力推放管服（簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務），不斷優(yōu)化營商環(huán)境的大環(huán)境之下，投標人的這筆成本很有可能被取消。

保全證據公證，有些地方淪為截圖打印、錄像等操作，沒有任何附加值服務，收費卻不低。目前，一般訴訟案件中，法院對很多證據并不一定要原件，對于以當事人錄制的音像也較寬松。此前做的較多的打假類購物保全，隨著掃黑除惡運動的開展，政府部門、法院傾向于不再支持職業(yè)打假，情節(jié)惡劣的，甚至被多地公安機關當做惡勢力打擊，進行刑事處理。

遺囑公證，很多公證人員不愿意去做，耗時長，收費低。中華遺囑庫做得風生水起，大有擠占公證處的趨勢。正在審議的民法典也取消了公證遺囑的最高效力。

所謂危機，有危險，也就有機會；所謂門檻，跨過去了就是門，跨不過去就是檻。公證處必須發(fā)展新業(yè)務以支撐其永續(xù)發(fā)展。信托業(yè)務是一個切入口，做得好，信托乃至金融類公證將成為富礦。公證參與信托，最起碼有以下三種形式。

第一種形式，簽名（印鑒）屬實公證，證明有法律意義的文書上的簽署形式，未對文書本身的真實性、合法性進行實質性證明。《關于國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》要求，國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位、社會團體必須建立健全印章管理制度，加強用印管理，嚴格審批手續(xù)。未經本單位領導批準，不得擅自使用單位印章?！睹褶k非企業(yè)單位印章管理規(guī)定》要求，民辦非企業(yè)單位應當建立健全印章使用管理制度，印章應當有專人保管。對違反規(guī)定使用印章造成嚴重后果的，應當追究保管人或責任人的行政責任或法律責任。在文件上加蓋公司印鑒、法定代表人名章應當有嚴格的審批手續(xù)。針對具體經辦人員，可要求提供公司與其簽訂的勞動合同、社保機構出具的一定期限內（建議半年內）公司為其繳納的社會保險的證明，確認其為公司員工。《關于第三批取消中央指定地方實施行政許可事項的決定》指出，公安機關要加強事中事后監(jiān)管，建立統(tǒng)一的公章治安管理信息系統(tǒng)，逐步實現公章刻制網上備案、信息采集及公眾查詢。據公安部通報，已經順利實現全國印章數據信息聯(lián)網。公安部按照“統(tǒng)一要求、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一系統(tǒng)”原則，開展部省兩級印章治安管理信息系統(tǒng)建設、全國數據聯(lián)網工作。公證人員可以在全國已開通的查詢網站上查詢備案的基本信息，鑒別印章真?zhèn)?。要到國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢該公司的基礎情況。要到企業(yè)正式營業(yè)場所，當場查驗其工商營業(yè)執(zhí)照原件，確定其執(zhí)照合法有效。涉及法定代表人的，需出具法定代表人身份證明書，同時查驗該法定代表人身份證原件。要確保記錄重要時間節(jié)點，對場所人員等盡量拍照、錄視頻。應當輔助使用人臉識別系統(tǒng)，確認持有居民身份證的人與居民身份證上的人為同一人。在眾多證據作證下以及內心確信后，確認印鑒、名章屬實并出具公證書。

第二種形式，出具法律意見書。公證處作為專業(yè)的法律服務機構，可以提供新型、綜合性公證法律服務，可以解答法律咨詢，承擔公證顧問事務，出具法律意見書、調解等，可以代擬法律文書，這些業(yè)務完全可以適用信托業(yè)務之中。公證處介入信托之后，會對項目作出調查、研究，在綜合分析信托項目基本情況之后，對信托項目交易結構提出相關意見和建議方案，對信托項目的合規(guī)性作出判斷并發(fā)表法律意見，為信托利害關系人提供法律支持。

第三種形式，具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證。對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》明確指出，公證機構可以對符合《公證法》第37條規(guī)定的各類授信合同，借款合同、委托貸款合同、信托貸款合同等各類貸款合同等債權文書賦予強制執(zhí)行效力。強制執(zhí)行公證做得比較好的上海市多次發(fā)文支持。2018年1月12日印發(fā)的《關于充分發(fā)揮公證職能作用服務金融風險防控的實施意見》指出，公證機構可以對金融機構運營中簽署的借款合同、委托貸款合同、信托貸款合同等各類貸款合同債權文書辦理賦予強制執(zhí)行效力公證。12月18日印發(fā)的《關于為中國（上海）自由貿易試驗區(qū)建設提供優(yōu)質高效法律服務的實施意見》指出，進一步推動公證行業(yè)為銀行、信托、證券、保險、保理、融資租賃、金融衍生品交易等業(yè)務提供公證法律服務。

四、總結

《增廣賢文》講，常將有日思無日，莫待無時思有時，我理解是一種居安思危的憂患意識。憂患意識是人類生存的重要智慧，居安思危是歷史昭示的一條重要經驗。正如習近平總書記所說，我們必須增強憂患意識，做到居安思危，懂就是懂，不懂就是不懂；懂了就努力創(chuàng)造條件去做，不懂的就要抓緊學習研究弄懂，來不得半點含糊。公證行業(yè)應當增強憂患意識，做到居安思危，抓緊學習研究弄懂信托乃至金融業(yè)，努力創(chuàng)造條件去提供更豐富的金融公證服務，讓公證行業(yè)走上更加輝煌的康莊大道。