公證參與信托途徑分析

馬文君

（南京市南京公證處，江蘇 南京 210005）

一、問題的提出

今年3月份，一則《5億貸款無(wú)法收回，渤海信托疑似遭遇‘蘿卜章’》的報(bào)道再次將蘿卜章帶入金融圈視野。

2017年10月13日，渤海國(guó)際信托股份有限公司與天津市濱奧航空設(shè)備有限公司簽訂了編號(hào)為《信托貸款合同》，約定渤海信托向?yàn)I奧航空發(fā)放信托貸款5億元。北京譽(yù)高航空設(shè)備有限公司與渤海信托簽訂了編《保證合同》，承擔(dān)連帶責(zé)任保證。渤海信托依約發(fā)放了貸款。貸款到期后，渤海信托與濱奧航空簽訂《信托貸款合同補(bǔ)充協(xié)議》。頤和黃金制品有限公司與渤海信托簽訂《保證合同》，承擔(dān)連帶責(zé)任保證。哈爾濱秋林集團(tuán)股份有限公司出具《擔(dān)保函》，承諾承擔(dān)連帶責(zé)任保證。貸款到期，濱奧航空未按約履行義務(wù)，保證人也未承擔(dān)保證責(zé)任。渤海信托向浙江省高級(jí)人民法院提起了訴訟。

秋林集團(tuán)2019年2月28日發(fā)布的《涉及訴訟的公告》指出，在公司收到的該案件訴訟材料中，有一份《擔(dān)保函》，函中落款擔(dān)保單位及公章加蓋單位顯示為本公司。經(jīng)認(rèn)真核查本公司印章使用登記，未發(fā)現(xiàn)有公司曾在此《擔(dān)保函》加蓋公章的記錄。另外，公司也未曾在過往的董事會(huì)及股東大會(huì)上審議或決策過此《擔(dān)保函》中所述事項(xiàng)。

4月份，又有一則《又見蘿卜章！某信托一產(chǎn)品4.5億未還》的報(bào)道，該報(bào)道援引了中國(guó)裁判文書網(wǎng)上上海國(guó)際信托有限公司與銘鼎（上海）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛（2017）滬民初6號(hào)和（2018）最高法民終814號(hào)判決書。

判決書顯示，2014年3月27日，上海信托與銘鼎地產(chǎn)簽訂《上海銘鼎貸款單一資金信托信托貸款合同》，約定銘鼎公司向上海信托申請(qǐng)貸款，總金額不超過8億元。此后，上海信托累計(jì)發(fā)放貸款7.77億元。2017年2月，雙方簽訂《信托貸款合同之補(bǔ)充協(xié)議3》，將貸款總期限延長(zhǎng)至52個(gè)月。2017年3月，銘鼎地產(chǎn)未按約定支付A類利息，構(gòu)成違約。上海信托停止發(fā)放貸款并宣布提前到期。

銘鼎地產(chǎn)兩審中均堅(jiān)持其股東長(zhǎng)沙市城市建設(shè)開發(fā)公司出具的《完工擔(dān)保函》和《資金支持函》為發(fā)放貸款的必要條件，上海信托在發(fā)放貸款過程中未盡到審查義務(wù)，在案涉貸款發(fā)放過程中存在違法違規(guī)行為，案涉刑事犯罪。最高人民法院認(rèn)為，提供《完工擔(dān)保函》、《資金支持函》并保證其真實(shí)性是銘鼎公司的義務(wù)，上海信托是在收到銘鼎公司提供的《完工擔(dān)保函》及《資金支持函》后發(fā)放的貸款，已盡到了形式上的審查義務(wù)。

該報(bào)道稱，長(zhǎng)沙城建方面向其證實(shí)，文件里的公章與其公章字體存在明顯區(qū)別，產(chǎn)品成立之前相關(guān)方亦與長(zhǎng)沙城建無(wú)任何接觸。上述材料均系偽造。

二、問題的分析

上述兩起備受媒體關(guān)注的事件，均存在偽造公章這個(gè)問題，也就是所謂的“蘿卜章”問題。這個(gè)問題在信托業(yè)屢見不鮮，嚴(yán)重影響了金融支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)的功能以及金融業(yè)自身的良性發(fā)展。一般來(lái)說(shuō)，公司的印章主要分為五種。公章，用于公司對(duì)外事務(wù)處理，工商，稅務(wù)，銀行等外部事務(wù)處理事需要加蓋；財(cái)務(wù)專用章，用于公司票據(jù)的出具，支票等在出具時(shí)需要加蓋，通常稱為銀行大印鑒；合同專用章，顧名思義，通常在公司簽訂合同時(shí)需要加蓋；法定代表人章：用于特定的用途，公司出具票據(jù)時(shí)也要加蓋此印章，通常稱為銀行小印鑒；發(fā)票專用章，在公司開具發(fā)票時(shí)需要加蓋。公司在對(duì)外簽訂合同、協(xié)議的時(shí)候，用的最多的就是公章、法定代表人章以及合同專用章。

2018年2月14日，公安部發(fā)布的關(guān)于《印章業(yè)治安管理?xiàng)l例（公開征求意見稿）》公開征求意見的公告，意見稿對(duì)印章作出了定義，印章包括公章和具有法律效力的個(gè)人名章。公章是指國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、社會(huì)組織、企業(yè)單位、事業(yè)單位、個(gè)體工商戶以及其他組織（以下簡(jiǎn)稱“單位或者機(jī)構(gòu)”）的法定名稱章，單位或者機(jī)構(gòu)冠以法定名稱的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)章、分支機(jī)構(gòu)章和合同、財(cái)務(wù)、發(fā)票、審驗(yàn)、報(bào)關(guān)等業(yè)務(wù)專用章。具有法律效力的個(gè)人名章是指單位或者機(jī)構(gòu)的法定代表人、經(jīng)營(yíng)者、主要負(fù)責(zé)人以及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等人員用于非因私事務(wù)的個(gè)人名章。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定，個(gè)人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)，給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定將公章與合同專用章并列使用，足以說(shuō)明公章與合同專用章在合同簽訂方面的效力是一樣的。

產(chǎn)生上述問題的一個(gè)重要原因就是缺乏有效的外部監(jiān)督。信托業(yè)務(wù)人員為了促成交易，存在道德風(fēng)險(xiǎn)問題，甚至鋌而走險(xiǎn)做一些違法犯罪的事情。金融是國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈，在虛擬經(jīng)濟(jì)存在泡沫，實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展受沖擊的情況下，更需要正本溯源，維護(hù)信托市場(chǎng)的健康、良性發(fā)展。因此，確保信托中公司的章的真實(shí)性就是一個(gè)十分重要的事情，迫切需要有具有公信力的第三方來(lái)證明，而這個(gè)證明又是基于調(diào)查基礎(chǔ)上而做出的。

三、參與途徑分析

公證處作為執(zhí)行國(guó)家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場(chǎng)規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營(yíng)利的事業(yè)法人，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，必須到市場(chǎng)中去，接受市場(chǎng)的考驗(yàn)，做到手把紅旗旗不濕，弄潮兒向濤頭立，積極參與信托事務(wù)，而不是局限于聲明、委托、繼承、招投標(biāo)、保全證據(jù)、遺囑等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。

繼承公證收費(fèi)偏高，長(zhǎng)期以來(lái)，飽受詬病，傳統(tǒng)的以證換證模式難以為繼。以證換證，申請(qǐng)人把所有能夠證明被繼承人死亡、繼承人與被繼承人的關(guān)系、財(cái)產(chǎn)等證明材料都準(zhǔn)備好，然后交一筆錢給公證處，公證員在辦公室審核材料、出公證書，繼承人再拿著公證書去房產(chǎn)管理部門變更產(chǎn)權(quán)。雖然，有些地方推出了綠色繼承、代辦產(chǎn)權(quán)證，但已難挽頹勢(shì)。

招投標(biāo)公證，放眼全國(guó)，已經(jīng)很少地方是主要業(yè)務(wù)，在政府力推放管服（簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)），不斷優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的大環(huán)境之下，投標(biāo)人的這筆成本很有可能被取消。

保全證據(jù)公證，有些地方淪為截圖打印、錄像等操作，沒有任何附加值服務(wù)，收費(fèi)卻不低。目前，一般訴訟案件中，法院對(duì)很多證據(jù)并不一定要原件，對(duì)于以當(dāng)事人錄制的音像也較寬松。此前做的較多的打假類購(gòu)物保全，隨著掃黑除惡運(yùn)動(dòng)的開展，政府部門、法院傾向于不再支持職業(yè)打假，情節(jié)惡劣的，甚至被多地公安機(jī)關(guān)當(dāng)做惡勢(shì)力打擊，進(jìn)行刑事處理。

遺囑公證，很多公證人員不愿意去做，耗時(shí)長(zhǎng)，收費(fèi)低。中華遺囑庫(kù)做得風(fēng)生水起，大有擠占公證處的趨勢(shì)。正在審議的民法典也取消了公證遺囑的最高效力。

所謂危機(jī)，有危險(xiǎn)，也就有機(jī)會(huì)；所謂門檻，跨過去了就是門，跨不過去就是檻。公證處必須發(fā)展新業(yè)務(wù)以支撐其永續(xù)發(fā)展。信托業(yè)務(wù)是一個(gè)切入口，做得好，信托乃至金融類公證將成為富礦。公證參與信托，最起碼有以下三種形式。

第一種形式，簽名（印鑒）屬實(shí)公證，證明有法律意義的文書上的簽署形式，未對(duì)文書本身的真實(shí)性、合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性證明?！蛾P(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體印章管理的規(guī)定》要求，國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體必須建立健全印章管理制度，加強(qiáng)用印管理，嚴(yán)格審批手續(xù)。未經(jīng)本單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，不得擅自使用單位印章。《民辦非企業(yè)單位印章管理規(guī)定》要求，民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)建立健全印章使用管理制度，印章應(yīng)當(dāng)有專人保管。對(duì)違反規(guī)定使用印章造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究保管人或責(zé)任人的行政責(zé)任或法律責(zé)任。在文件上加蓋公司印鑒、法定代表人名章應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的審批手續(xù)。針對(duì)具體經(jīng)辦人員，可要求提供公司與其簽訂的勞動(dòng)合同、社保機(jī)構(gòu)出具的一定期限內(nèi)（建議半年內(nèi)）公司為其繳納的社會(huì)保險(xiǎn)的證明，確認(rèn)其為公司員工?！蛾P(guān)于第三批取消中央指定地方實(shí)施行政許可事項(xiàng)的決定》指出，公安機(jī)關(guān)要加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，建立統(tǒng)一的公章治安管理信息系統(tǒng)，逐步實(shí)現(xiàn)公章刻制網(wǎng)上備案、信息采集及公眾查詢。據(jù)公安部通報(bào)，已經(jīng)順利實(shí)現(xiàn)全國(guó)印章數(shù)據(jù)信息聯(lián)網(wǎng)。公安部按照“統(tǒng)一要求、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一系統(tǒng)”原則，開展部省兩級(jí)印章治安管理信息系統(tǒng)建設(shè)、全國(guó)數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)工作。公證人員可以在全國(guó)已開通的查詢網(wǎng)站上查詢備案的基本信息，鑒別印章真?zhèn)?。要到?guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢?cè)摴镜幕A(chǔ)情況。要到企業(yè)正式營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，當(dāng)場(chǎng)查驗(yàn)其工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照原件，確定其執(zhí)照合法有效。涉及法定代表人的，需出具法定代表人身份證明書，同時(shí)查驗(yàn)該法定代表人身份證原件。要確保記錄重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)場(chǎng)所人員等盡量拍照、錄視頻。應(yīng)當(dāng)輔助使用人臉識(shí)別系統(tǒng)，確認(rèn)持有居民身份證的人與居民身份證上的人為同一人。在眾多證據(jù)作證下以及內(nèi)心確信后，確認(rèn)印鑒、名章屬實(shí)并出具公證書。

第二種形式，出具法律意見書。公證處作為專業(yè)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以提供新型、綜合性公證法律服務(wù)，可以解答法律咨詢，承擔(dān)公證顧問事務(wù)，出具法律意見書、調(diào)解等，可以代擬法律文書，這些業(yè)務(wù)完全可以適用信托業(yè)務(wù)之中。公證處介入信托之后，會(huì)對(duì)項(xiàng)目作出調(diào)查、研究，在綜合分析信托項(xiàng)目基本情況之后，對(duì)信托項(xiàng)目交易結(jié)構(gòu)提出相關(guān)意見和建議方案，對(duì)信托項(xiàng)目的合規(guī)性作出判斷并發(fā)表法律意見，為信托利害關(guān)系人提供法律支持。

第三種形式，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證。對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行?！蛾P(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》明確指出，公證機(jī)構(gòu)可以對(duì)符合《公證法》第37條規(guī)定的各類授信合同，借款合同、委托貸款合同、信托貸款合同等各類貸款合同等債權(quán)文書賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。強(qiáng)制執(zhí)行公證做得比較好的上海市多次發(fā)文支持。2018年1月12日印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮公證職能作用服務(wù)金融風(fēng)險(xiǎn)防控的實(shí)施意見》指出，公證機(jī)構(gòu)可以對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)中簽署的借款合同、委托貸款合同、信托貸款合同等各類貸款合同債權(quán)文書辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證。12月18日印發(fā)的《關(guān)于為中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù)的實(shí)施意見》指出，進(jìn)一步推動(dòng)公證行業(yè)為銀行、信托、證券、保險(xiǎn)、保理、融資租賃、金融衍生品交易等業(yè)務(wù)提供公證法律服務(wù)。

四、總結(jié)

《增廣賢文》講，常將有日思無(wú)日，莫待無(wú)時(shí)思有時(shí)，我理解是一種居安思危的憂患意識(shí)。憂患意識(shí)是人類生存的重要智慧，居安思危是歷史昭示的一條重要經(jīng)驗(yàn)。正如習(xí)近平總書記所說(shuō)，我們必須增強(qiáng)憂患意識(shí)，做到居安思危，懂就是懂，不懂就是不懂；懂了就努力創(chuàng)造條件去做，不懂的就要抓緊學(xué)習(xí)研究弄懂，來(lái)不得半點(diǎn)含糊。公證行業(yè)應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)憂患意識(shí)，做到居安思危，抓緊學(xué)習(xí)研究弄懂信托乃至金融業(yè)，努力創(chuàng)造條件去提供更豐富的金融公證服務(wù)，讓公證行業(yè)走上更加輝煌的康莊大道。