有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議中實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定

□ 矯心怡

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

股權(quán)代持行為指行為人雖實(shí)際履行出資義務(wù)，但是卻以他人作為公司章程、股東名冊(cè)或其他工商登記材料記載的出資人的行為。履行出資義務(wù)的一方被稱為實(shí)際出資人，登記在股東名冊(cè)等資料上的一方被稱為名義股東。本文僅討論有限責(zé)任公司中的股權(quán)代持問題。

一、實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定問題概述

(一)立法情況概述

我國公司法及相關(guān)立法承認(rèn)了有限責(zé)任公司中股權(quán)代持協(xié)議的效力，并且就股權(quán)代持協(xié)議可能產(chǎn)生的法律糾紛也進(jìn)行了規(guī)定。在存在有效的股權(quán)代持協(xié)議的情況下，將履行對(duì)公司出資義務(wù)的法律責(zé)任歸屬于實(shí)際出資人，同時(shí)將履行出資義務(wù)作為實(shí)際出資人向名義股東主張投資權(quán)益的前提。此種立法似乎保證了實(shí)際出資人能夠依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議享有投資權(quán)益，但是在涉及到第三方，即公司和其他股東時(shí)，立法對(duì)實(shí)際出資人的股東權(quán)利進(jìn)行了很大的限制，如規(guī)定實(shí)際出資人成為顯名股東需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意；或直接規(guī)定實(shí)際出資人無權(quán)以股權(quán)代持協(xié)議為依據(jù)，直接向公司請(qǐng)求分配利潤或者行使其他股東權(quán)利。

可以看出立法中有一種傾向，即認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議僅在名義股東和實(shí)際出資人之間存在效力，對(duì)于認(rèn)定公司股東資格沒有影響，這是合同相對(duì)性的體現(xiàn)；在股權(quán)代持協(xié)議不能繼續(xù)有效時(shí)，原則上維持公司原有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，即由名義股東當(dāng)然地繼續(xù)保有股東資格，股權(quán)代持協(xié)議對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的約定無法使實(shí)際出資人取得股東資格。這一立法傾向很大程度上是出于對(duì)有限責(zé)任公司人合性的考慮。

(二)實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定的特殊性

1.實(shí)際出資人與股東資格聯(lián)系緊密

立法將股東身份完全歸屬于名義股東，不承認(rèn)實(shí)際出資人的股東身份，但是股權(quán)代持協(xié)議使實(shí)際出資人的股東資格認(rèn)定處于一種微妙的地位。公司法司法解釋三第24條承認(rèn)了實(shí)際出資人享有財(cái)產(chǎn)性投資權(quán)益的歸屬[1]，如從名義股東處收取股利、分紅的權(quán)利。這一規(guī)定將投資權(quán)益的歸屬與股東身份的歸屬割裂，名義股東參與公司管理，卻不能從管理公司的行為中得益，公司顯然不能期望其如其他股東一樣積極參與公司管理。

而名義股東這一積極性是由股權(quán)代持協(xié)議補(bǔ)全，實(shí)際出資人與名義股東之間約定由實(shí)際出資人支付報(bào)酬作為后者履行股東職務(wù)的對(duì)價(jià)，或者實(shí)際出資人直接參與公司管理，名義股東僅僅在公司掛名。實(shí)際出資人與名義股東如此緊密地聯(lián)系在一起，公司法在認(rèn)定股權(quán)歸屬時(shí)僅以登記形式作為判斷要件，顯然沒有充分考慮實(shí)際出資人身份的特殊性。

2.實(shí)際出資人不同于一般投資者

從公司法的角度看，股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是該人的名稱是否記載于股東名冊(cè)，以及是否在工商局登記備案，故股權(quán)歸屬于名義股東，在討論股權(quán)歸屬問題時(shí)，實(shí)際出資人與公司股東之外的任何一人沒有不同。但是在實(shí)際出資人要求顯名，即取得股東資格時(shí)，立法僅要求其他股東過半數(shù)同意，而有限責(zé)任公司股東在向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，除應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東還享有優(yōu)先購買權(quán)。法律沒有規(guī)定公司股東在實(shí)際出資人要求顯名時(shí)有權(quán)主張優(yōu)先購買，故在取得股權(quán)時(shí)，實(shí)際出資人似較股東之外的一般人更具有股東資格上的優(yōu)先性。因?yàn)閷?shí)際出資人履行了出資義務(wù)，故在取得股東資格時(shí)，其具有不同于一般投資者的特殊地位。

(三)學(xué)說概況

股權(quán)代持協(xié)議賦予實(shí)際出資人的這一位特殊地位，引起了學(xué)界對(duì)實(shí)際出資人身份性質(zhì)的爭議，結(jié)合國內(nèi)外多種不同的理論和法律規(guī)定，可以總結(jié)出以下幾種主要觀點(diǎn)。

1.實(shí)質(zhì)說

實(shí)質(zhì)說承認(rèn)實(shí)際出資人的股東地位，即實(shí)際上承擔(dān)了投資的經(jīng)濟(jì)成本的人應(yīng)當(dāng)享有投資權(quán)利，不考慮股東名冊(cè)等外在顯示的投資人為何。實(shí)際出資與否是判定有否擁有公司股東地位的準(zhǔn)則。

2.形式說

形式說與是實(shí)質(zhì)說相反，將商事登記公示作為股東資格認(rèn)定的依據(jù)，否認(rèn)實(shí)際出資人的股東地位[2]。我國立法傾向于形式說。

3.折中說

折中說，又稱有條件承認(rèn)說，主張應(yīng)視具體情況實(shí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)：在公司內(nèi)部關(guān)系中涉及實(shí)際出資人的股東資格認(rèn)定時(shí)采實(shí)質(zhì)說觀點(diǎn)；而在公司外部關(guān)系中，例如面對(duì)公司債權(quán)人時(shí)，根據(jù)商業(yè)外觀主義原則，采形式說觀點(diǎn)[3]。

本文認(rèn)為，實(shí)際出資人的身份具有特殊性，不宜單純從出資或登記的角度對(duì)其是否具有股東身份進(jìn)行認(rèn)定。實(shí)際出資人向公司主張顯名的法律依據(jù)是其通過股權(quán)代持協(xié)議實(shí)際履行了出資義務(wù)，故認(rèn)定實(shí)際出資人是否具有股東資格，應(yīng)當(dāng)把握股權(quán)代持關(guān)系的核心，以股權(quán)代持協(xié)議為立足點(diǎn)，厘清股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)和效力范圍，從而對(duì)實(shí)際出資人是否具有股東資格做出一個(gè)合理的解釋。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)

我國公司法承認(rèn)了股權(quán)代持協(xié)議的有效性，但是對(duì)于其具體的法律效果卻沒有明確規(guī)定，對(duì)于協(xié)議無效或解除后股權(quán)在名義股東與實(shí)際出資人之間的分配仍有許多爭議。學(xué)界寄希望于厘清代持協(xié)議的性質(zhì)，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)定填補(bǔ)立法中關(guān)于其法律效果規(guī)定的空缺。

(一)代理關(guān)系說

1.以隱名代理制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系

我國法律承認(rèn)了顯名代理和隱名代理的效力，其中顯名代理要求代理人以被代理的名義實(shí)施法律行為，與實(shí)際出資人希望隱藏真實(shí)身份的意愿相悖，而隱名代理則與股權(quán)代持協(xié)議有許多契合之處。隱名代理中，代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義，為被代理人之利益實(shí)施法律行為。若以隱名代理制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系，則實(shí)際出資人與名義股東之間成立代理關(guān)系，在不公開實(shí)際出資人身份的前提下，由名義股東代理實(shí)際出資人向公司履行出資義務(wù)以及行使股東權(quán)利。名義股東所取得的股權(quán)通過內(nèi)部的代理協(xié)議，歸屬于實(shí)際出資人，能夠滿足實(shí)際出資人通過創(chuàng)設(shè)股權(quán)代持協(xié)議取得股權(quán)的目的。

2.代理關(guān)系說的不合理之處

代理關(guān)系與股權(quán)代持關(guān)系之間仍然存在顯著區(qū)別。首先，隱名代理中，代理人只能在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)從事代理行為，然而商事行為紛繁復(fù)雜，期待被代理人提前預(yù)設(shè)可能發(fā)生的所有情況并逐一進(jìn)行授權(quán)顯然是不可能的，而沒有被代理人的完整、具體授權(quán)，代理人為履行股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)而實(shí)施的法律行為，可能因構(gòu)成無權(quán)代理而效力受到限制。

其次，隱名代理中，除非另有約定，第三人在和代理人簽訂合同時(shí)，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；若適用到股權(quán)代持協(xié)議中，則名義股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得股權(quán)時(shí)，公司或其他股東明知實(shí)際投資人存在的，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議直接在公司和實(shí)際出資人之間生效，實(shí)際出資人可以直接依據(jù)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議向公司主張顯名，完全規(guī)避了公司法對(duì)股東顯名需要經(jīng)過其他股東半數(shù)以上同意的限制條件，也可能規(guī)避掉股權(quán)代持協(xié)議中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的約定，不當(dāng)擴(kuò)大了實(shí)際出資人的權(quán)利。

(二)信托關(guān)系說

1.以信托制度構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)代持行為應(yīng)納入信托法制度。信托是委托人直接將自己的財(cái)產(chǎn)交由受托人代為管理的行為，受托人以自己的名義對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于信托當(dāng)事人的固有財(cái)產(chǎn)，最終的收益歸受益人所有。

信托模式具有一定的合理性。首先，股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，符合法律對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，“股權(quán)信托顧名思義就是信托財(cái)產(chǎn)設(shè)定為股權(quán)的一種信托模式，可以參照信托基本原理構(gòu)建其法律關(guān)系”[4]。其次，二者在行為方式上具有相似性，名義股東在實(shí)際出資人指示下行使股東權(quán)利，與信托關(guān)系中受托人按照委托人的意愿管理信托財(cái)產(chǎn)類似。

2.信托關(guān)系說的不合理之處

信托關(guān)系與股權(quán)代持關(guān)系亦存在很大的不同。首先，依據(jù)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，在信托期限內(nèi)，信托財(cái)產(chǎn)不能歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)，不可因受托人的個(gè)人債務(wù)而被強(qiáng)制執(zhí)行；而名義股東所持有的股權(quán)，在面對(duì)公司或股東的債權(quán)人時(shí)，可以適用善意取得制度，能夠被強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，信托期限屆滿是信托終止的條件之一，如果約定了信托期限并且該期限已經(jīng)屆滿，那么股權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬信托文件規(guī)定的人。如果沒有規(guī)定，則股權(quán)可歸屬于作為受益人的實(shí)際出資人或其繼承人。信托法的這一規(guī)定勢(shì)必與公司法對(duì)實(shí)際出資人取得股權(quán)的限制產(chǎn)生沖突。如將股權(quán)代持關(guān)系解釋為信托關(guān)系，在公司其他股東不同意實(shí)際出資人成為顯名股東的情況下，可能出現(xiàn)信托協(xié)議期限屆滿，而股權(quán)歸屬于名義股東(受托人)的情形，與信托法相悖。

再次，信托合同的存續(xù)以受益人的利益為要，當(dāng)委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時(shí)，委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)；但是在股權(quán)代持協(xié)議中，當(dāng)實(shí)際出資人無法繼續(xù)履行出資義務(wù)，依據(jù)合同的相對(duì)性原理，股權(quán)代持協(xié)議因合同一方當(dāng)事人死亡而終止。

最后，利用信托模式對(duì)股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行解釋不能滿足實(shí)際出資人訂立股權(quán)代持協(xié)議的目的。實(shí)際出資人訂立股權(quán)代持協(xié)議的目的多是隱藏真實(shí)身份，實(shí)踐中不乏實(shí)際出資人大量參加公司的日常管理。而信托合同一旦成立，委托人只享有信托財(cái)產(chǎn)的知情權(quán)與收益權(quán)，委托人想要自行管理信托財(cái)產(chǎn)的意愿受到很大限制。

三、股權(quán)代持協(xié)議相對(duì)性的突破

綜上所述，代理關(guān)系模式和信托關(guān)系模式都不能很好地對(duì)股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行解釋。既然在現(xiàn)有的法律體系中無法為股權(quán)代持協(xié)議找到合理的解釋方式，不妨從雙務(wù)合同的視角，對(duì)股權(quán)代持協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分析，以探究實(shí)際出資人的身份性質(zhì)。

(一)股權(quán)代持協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

股權(quán)代持合同作為名義股東與實(shí)際出資人合意達(dá)成的雙務(wù)合同，合同雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)。依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議，在股東的權(quán)利義務(wù)方面，實(shí)際出資人有出資的義務(wù)和取得投資收益的權(quán)利；在實(shí)際出資人不暴露身份的情況下，名義股東有代為行使股東管理權(quán)的權(quán)利和義務(wù)；在實(shí)際出資人直接介入公司的情況下，名義股東僅為掛名股東。

在實(shí)際出資人不暴露身份，由名義股東代為行使股東管理權(quán)的情況下，如實(shí)際出資人未向名義股東履行出資義務(wù)，而向名義股東主張取得投資權(quán)益時(shí)，名義股東有權(quán)主張同時(shí)履行抗辯權(quán)；當(dāng)實(shí)際出資人因可歸因于自身的原因陷入給付不能時(shí)，名義股東的對(duì)待給付義務(wù)消滅，名義股東不承擔(dān)將投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓給實(shí)際出資人的義務(wù)，同時(shí)其行使股東管理權(quán)也不再受實(shí)際出資人意愿的約束，名義股東取得了完整的股權(quán)。這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變化同時(shí)影響了公司和其他股東，使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)更加穩(wěn)定，因?yàn)樵诿x股東的對(duì)待給付義務(wù)消滅之前，名義股東可能因過半數(shù)股東同意實(shí)際出資人顯名而喪失股東地位。

實(shí)際出資人給付不能使得名義股東的身份性質(zhì)產(chǎn)生變化，說明股權(quán)代持協(xié)議的效力及于名義股東的股東資格，這一股東資格的認(rèn)定不僅僅是在名義股東與實(shí)際出資人的內(nèi)部關(guān)系中，同時(shí)也影響了公司和其他股東。所以我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，股權(quán)代持協(xié)議不同于一般合同，其合同效力能夠?qū)γx股東的股東身份產(chǎn)生影響，合同的相對(duì)性在一定程度上被突破。

(二)公司法對(duì)股權(quán)代持協(xié)議相對(duì)性的突破

《擔(dān)保法》第12條規(guī)定，公司債權(quán)人請(qǐng)求名義股東對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，名義股東在承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向?qū)嶋H出資人追償。我國法律體系中，對(duì)追償權(quán)的規(guī)定還有保證人承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人追償，共同擔(dān)保人的互相追償權(quán)，以及股權(quán)受讓人履行資本充實(shí)義務(wù)后向股權(quán)出讓人的追償權(quán)等。通過對(duì)上述權(quán)利的分析，可看出追償權(quán)是指因清償他人實(shí)質(zhì)上應(yīng)負(fù)擔(dān)之債務(wù)而為財(cái)產(chǎn)給付之人，得向他人請(qǐng)求償還的權(quán)利[5]。公司法司法解釋三規(guī)定名義股東履行出資義務(wù)后，因其履行了實(shí)際出資人實(shí)質(zhì)上應(yīng)負(fù)擔(dān)之債務(wù)，享有向?qū)嶋H出資人的追償權(quán)，而不是依據(jù)與實(shí)際出資人之間的協(xié)議，享有請(qǐng)求實(shí)際出資人補(bǔ)償其出資的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，說明立法認(rèn)為向公司履行出資義務(wù)的責(zé)任應(yīng)直接歸屬于實(shí)際出資人，而不是歸屬于名義股東，再經(jīng)由股權(quán)代持協(xié)議間接轉(zhuǎn)嫁給實(shí)際出資人。實(shí)際出資人依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議，對(duì)合同當(dāng)事人之外的第三人承擔(dān)了義務(wù)，實(shí)際上就是對(duì)股權(quán)代持協(xié)議相對(duì)性的突破。

四、公司法對(duì)實(shí)際出資人取得股東資格的限制不當(dāng)

綜上所述，股權(quán)代持協(xié)議具有特殊性，在認(rèn)定實(shí)際出資人股東資格時(shí)，其相對(duì)性應(yīng)當(dāng)被突破。而公司法司法解釋三第24條忽視了股權(quán)代持協(xié)議這一特性，在實(shí)際出資人向公司主張顯名、取得股東資格時(shí)，嚴(yán)守形式說，不當(dāng)限制了實(shí)際出資人的合法權(quán)益。

首先，公司法司法解釋三第24條第三款是基于有限責(zé)任公司對(duì)人合性的較高要求而制定的，然而人合性是是人為為有限責(zé)任公司添加的屬性，并不是所有的有限責(zé)任公司都具有此特點(diǎn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有限責(zé)任公司的資合性也已逐漸成為有限責(zé)任公司維持經(jīng)營的重要基礎(chǔ)。股東如實(shí)履行出資義務(wù)是公司持續(xù)經(jīng)營的重要保障，因名義股東僅僅享有股東名義，沒有實(shí)際承擔(dān)過出資義務(wù)，實(shí)際出資人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和出資意愿較名義股東更有保證。如雙方解除股權(quán)代持協(xié)議并就何方具有股東資格產(chǎn)生爭議，公司實(shí)際上是在名義股東與實(shí)際出資人之間進(jìn)行選擇。名義股東排除實(shí)際出資人而享有完整的股東資格，法律沒有要求其需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)以上同意，舉重以明輕，經(jīng)濟(jì)實(shí)力更有保障的實(shí)際出資人請(qǐng)求成為公司股東時(shí)，亦不應(yīng)受該條件限制。否則對(duì)于那些較為強(qiáng)調(diào)資合性的公司來說，則與公司、實(shí)際出資人利益相悖，較難真正保障公司利益。

其次，公司法通過過半數(shù)股東同意的限制條件，忽視了實(shí)際出資人身份的特殊性，將其放在與一般投資人相同的法律地位之上。若實(shí)際出資人的顯名請(qǐng)求沒有得到公司同意，股權(quán)代持協(xié)議的效力并不受公司決議的影響，將回到之前投資權(quán)益與股東資格歸屬分裂的狀態(tài)，股權(quán)仍然由名義股東持有，這可能對(duì)實(shí)際出資人享有投資權(quán)益造成不利影響。而實(shí)際出資人雖然履行了出資義務(wù)，卻因?yàn)榍啡睂?duì)股權(quán)的所有權(quán)，不能充分發(fā)揮其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的經(jīng)濟(jì)效益。由此可見，公司法沒有對(duì)實(shí)際出資人履行出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利進(jìn)行合理保障，亦沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑。

五、結(jié)論

立法對(duì)實(shí)際出資人股東資格的限制是有限責(zé)任公司人合性與與出資者權(quán)益的博弈，應(yīng)當(dāng)如何平衡二者之間的沖突，本文認(rèn)為可以通過突破股權(quán)代持協(xié)議的相對(duì)性進(jìn)行解答。

實(shí)際出資人的特殊地位是由股權(quán)代持協(xié)議賦予的，而將協(xié)議的效力限制在實(shí)際出資人和名義股東之間，與股權(quán)代持協(xié)議的特殊性相悖，有輕視實(shí)際出資人權(quán)利之嫌。故股權(quán)代持協(xié)議的相對(duì)性應(yīng)當(dāng)予以突破，允許名義股東與實(shí)際出資人在股權(quán)代持協(xié)議中對(duì)股權(quán)歸屬進(jìn)行明確的約定，并承認(rèn)這一約定對(duì)公司和其他股東的效力。同時(shí)，考慮到有限責(zé)任公司的人合性，應(yīng)當(dāng)允許公司事先通過公司章程排除股權(quán)代持協(xié)議中對(duì)股權(quán)歸屬的約定的適用。

股權(quán)代持協(xié)議在實(shí)踐中的運(yùn)用情況極為復(fù)雜，承認(rèn)協(xié)議對(duì)公司和其他股東的效力，由合同雙方當(dāng)事人依據(jù)意思自治約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并由公司章程對(duì)這種意思自治加以限制，能夠更好得發(fā)揮股權(quán)代持協(xié)議的作用，有效解決股權(quán)代持協(xié)議引起的糾紛，合理確定股權(quán)歸屬。