ppp文旅項目發(fā)展的法律問題及對策
——以湖南省14個地州市為例

譚鈺寧

(湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411100)

一、文旅PPP的含義

旅游業(yè)是第三產(chǎn)業(yè)的一個重要組成部分，對拉動經(jīng)濟(jì)增長有重大意義。文化旅游是以“文化資源+自然風(fēng)光”為載體的特殊旅游產(chǎn)業(yè)，具有投資規(guī)模大、回收期長、管理密集度高和收益穩(wěn)定等屬性，與PPP模式相適應(yīng)。但是由于長期以來，PPP主要針對公共基礎(chǔ)設(shè)施項目，經(jīng)營性、收益性較大的文化旅游項目能否打包進(jìn)入PPP頗具爭議，政策不確定性抑制了社會資本的參與熱情，文旅PPP一直不溫不火。而在2018年，旅游部和財政部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在旅游領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》，此份指導(dǎo)意見明確了在旅游業(yè)推廣PPP模式的正當(dāng)性和必要性。就此拉開了“PPP+文化旅游”模式的序幕，也就是我們現(xiàn)在常說的PPP文旅項目。

二、湖南省文旅PPP發(fā)展的難點和原因

文旅PPP屬于新生事物，而湖南省地處我國中南部，在PPP推進(jìn)方面一直處于較為落后的狀態(tài)。盡管省政府一直大力提倡文旅PPP模式，一些地方對相關(guān)政策仍存在不懂、不熟、不會用的問題；一些地方簡單地將文旅PPP作為一種融資手段；個別地方甚至將PPP文旅項目作為解決政府債務(wù)的融資工具，違背了文旅PPP發(fā)展的初衷。

日前，為響應(yīng)國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于清理PPP項目的通知，近八成的PPP文旅項目已被暫停；部分項目被清理出庫，如湖南省懷化市沅陵縣二酉文化生態(tài)旅游綜合項目PPP項目、湖南省懷化市麻陽苗族自治縣長壽谷養(yǎng)老養(yǎng)生文化旅游、湖南省婁底市漣源應(yīng)急產(chǎn)業(yè)園PPP項目等；即使是尚未叫停的文旅項目，落地實施也十分困難。據(jù)調(diào)研分析，PPP文旅項目的發(fā)展難的原因主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)文旅PPP法律法規(guī)體系不健全

1.缺乏文旅PPP的專門法律，有關(guān)規(guī)定層級過低。一直以來，我國沒有一部統(tǒng)一的、高位階的法律來指導(dǎo)實踐，常用的都是由國務(wù)院、發(fā)改委和財政部出臺的規(guī)范性文件?；诜蓪蛹壿^低，這些文件有相當(dāng)部分的內(nèi)容缺乏可操作性。最近的《PPP條例》(征求意見稿)依然是內(nèi)容宏觀清晰而微觀模糊，較難操作。

2.現(xiàn)有文旅PPP的規(guī)范性文件在諸多領(lǐng)域存在立法空白，法律適用存在障礙。首先，所有規(guī)范性文件均未明確界定PPP和特許經(jīng)營概念的差別，在實際運用時無法厘清這兩種模式，影響法律的適用；其次，非招標(biāo)方式下合并招選項目的模式存在立法缺失，在具體實踐中爭議不斷，導(dǎo)致項目寸步難行；再次，民間自提補償立法缺失，第三方的利益難以平衡，阻礙項目的進(jìn)行；最后，未明確規(guī)定PPP文旅項目的資產(chǎn)權(quán)屬和付費機(jī)制，理論界和實務(wù)界爭議不斷。

3.文旅PPP立法體系龐雜，不同規(guī)則相互抵觸。一些地方政府和部門規(guī)章之間存在差別和沖突，一些文旅PPP有關(guān)的土地法律文件與現(xiàn)有土地法規(guī)相沖突，甚至國務(wù)院、發(fā)改委和財政部這三家部門所出臺的各種規(guī)章意見彼此之間都存在不同程度上的沖突。這不僅給實務(wù)界人士帶來諸多困惑，同時也降低了國家法律的權(quán)威性。

(二)文旅PPP的相關(guān)配套政策不完善

1.項目土地使用權(quán)的獲取途徑不明確。PPP文旅項目的土地使用權(quán)取得對于項目的開展實施具有重大意義，而PPP文旅土地使用權(quán)的獲得一般有三種途徑：出租、劃撥和出讓。在不同情況下，取得土地使用權(quán)的方法并不明確，給實際操作帶來很大困難。另外，如何高效配置相關(guān)土地資源也成一大難題。

2.政府采購法律不健全。PPP文旅項目的采購辦法主要依照《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》這兩部法律進(jìn)行，而兩部法律在適用范圍、規(guī)范主體、選擇投資者方式、監(jiān)督管理主體和法律責(zé)任等方面都有很大的不同，PPP文旅項目進(jìn)行采購時究竟應(yīng)該適用何種標(biāo)準(zhǔn)成為一大問題。

3.項目合同存在多重法律問題。PPP文旅項目的合同兼具民事和行政合同的雙重屬性，帶有公法屬性的合同運行更顯困難。如何解決在項目運行過程中原本就存在民事合同問題？如何解決社會資本和政府之間的存在的行政合同疑義？這些問題不但在理論界爭論不休，在實時操作中也難以抉擇。

(三)PPP文旅項目的實施存在多種風(fēng)險

1.政府承擔(dān)的風(fēng)險。一是地方政府審批風(fēng)險。由于政府缺乏對PPP文旅項目的實際管理經(jīng)驗及能力、前期的準(zhǔn)備不足，信息不對稱以及操作審批過程復(fù)雜等，會造成項目工期延長與成本的直接或間接提高；二是涉及征地拆遷風(fēng)險。用地征地拆遷工作一般由政府統(tǒng)一組織實施。由于征地拆遷原因造成工程進(jìn)度延誤、群眾阻工事件等，應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任；三是涉及工程規(guī)模、范圍、標(biāo)準(zhǔn)變化風(fēng)險。在PPP文旅項目采購后，因國家或地方標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，導(dǎo)致項目建設(shè)、維護(hù)成本增加的，因規(guī)劃或政府方原因?qū)е鹿こ桃?guī)模、工程建設(shè)范圍或投資范圍擴(kuò)大的風(fēng)險；四是配套基礎(chǔ)設(shè)施缺陷風(fēng)險；五是涉及法律、法規(guī)、政策變化風(fēng)險，包括因發(fā)生地方政府可控的法規(guī)、政策變更導(dǎo)致項目發(fā)生額外費用或工期延誤的風(fēng)險、因地方政府監(jiān)管體系不完善，造成現(xiàn)行審批、監(jiān)管程序無法適應(yīng)PPP文旅模式，導(dǎo)致本項目前期手續(xù)辦理時間過長，延誤開工時間或竣工時間的風(fēng)險；六是政府貪腐風(fēng)險，導(dǎo)致項目無法繼續(xù)。

2.項目公司承擔(dān)的風(fēng)險。一是融資風(fēng)險。包括不能及時融到資金的風(fēng)險和所得資金成本超過預(yù)期的風(fēng)險。如果不能及時獲得建設(shè)資金，項目就無法正常啟動和繼續(xù)進(jìn)行；而如果獲得的資金成本過高，則會導(dǎo)致項目的收益降低；二是設(shè)計風(fēng)險。指因設(shè)計不合理不專業(yè)等質(zhì)量原因或設(shè)計變更導(dǎo)致本項目投資增加或工期延長的風(fēng)險；三是采購風(fēng)險。由于原材料供應(yīng)不足或者不達(dá)標(biāo)導(dǎo)致的工程延期、質(zhì)量缺陷；購置的設(shè)備質(zhì)量會對項目運營成本產(chǎn)生影響；四是施工風(fēng)險。因建造施工技術(shù)不成熟、項目公司對項目的管控能力弱等因素極有可能導(dǎo)致項目不能按期完工、成本超支或出現(xiàn)質(zhì)量問題、安全問題；五是運營風(fēng)險。包括：投資能力不足、股權(quán)變動、環(huán)保風(fēng)險；六是移交風(fēng)險，指投資人在特許經(jīng)營期內(nèi)對項目維護(hù)更新不到位，移交的設(shè)備、資料、權(quán)利等不齊全，致使項目難以繼續(xù)正常運營的。

三、對策和建議

(一)完善PPP文旅項目制度體系

1.出臺法律層級高的上位法，整合相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，建立一套完善的文旅PPP法律體系。制定層級高的上位法能明確PPP文旅模式的基礎(chǔ)性規(guī)范，解決現(xiàn)有法律規(guī)定模糊的問題；整合相關(guān)規(guī)范性文件，可以幫助解決下位法互相抵觸的問題；而建立一套完善的法律體系，則有賴于在此框架下不斷填充部門規(guī)章和地方法規(guī)的形式來達(dá)成。

2.完善風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。一方面，政府對政治風(fēng)險法律變更等風(fēng)險的承受能力更強(qiáng)，因此需要設(shè)計政府在項目運行過程中更多地承擔(dān)風(fēng)險；另一方面，融資經(jīng)營等風(fēng)險與企業(yè)經(jīng)營活動直接相關(guān)，因此，社會資本也需要承擔(dān)一定的風(fēng)險。而我們要做的，是設(shè)計一個制度，合理地分配二者承擔(dān)的風(fēng)險，讓PPP文旅項目更加健康地發(fā)展。

3.明確管理機(jī)構(gòu)職責(zé)，或是建立專門的文旅PPP管理機(jī)構(gòu)。目前是國務(wù)院、發(fā)改委和財政部三家共同管理有關(guān)項目，而PPP文旅改革要做的就是把這三家的職權(quán)集中于一家，便于管理。筆者認(rèn)為，財政部門更多地會同相關(guān)部門管理，助推文旅項目落地。

4.協(xié)調(diào)好各方參與者的利益。在PPP文旅項目中，政府的主要任務(wù)是監(jiān)管，保證公共利益的同時應(yīng)該確保社會資本能夠得到合理收益。這就需要制定規(guī)則，保證在簽訂合同擁有合理的收益分配方案，拉動社會資本的積極性。同時，也要建立基于成本的調(diào)價機(jī)制，否則項目極有可能因為成本變動的原因陷入困境。另外，政府在稅費方面也應(yīng)該給予相應(yīng)優(yōu)惠。

5.完善項目投資退出機(jī)制。目前的PPP文旅項目基本只注重項目進(jìn)入的前期論證，但文旅項目周期長，客觀情況變化性大，一個項目很有可能隨著時間的變化不再適合應(yīng)用PPP模式。建立項目的退出機(jī)制有利于充分配置資源，改善社會資本方的積極性。

(二)拓寬文旅PPP融資渠道

1.設(shè)立PPP文旅項目發(fā)展基金。PPP基金從金融工具的性質(zhì)上來說屬于私募基金，而結(jié)構(gòu)化和杠桿效應(yīng)是私募基金的最大特點。結(jié)構(gòu)化保證了投資人的風(fēng)險相對可控，杠桿效應(yīng)則使基金中的參與人能進(jìn)一步發(fā)展其他投資人，擴(kuò)大投資規(guī)模。這樣，通過基金的方式在一定程度上保證了文旅項目的融資。

2.加大債權(quán)與股權(quán)融資。在項目公司層面，承擔(dān)運營任務(wù)的社會資本方、承擔(dān)管理職能的政府方和其他投資人都應(yīng)該持有一定比例的公司股權(quán)，保證各方的積極性；此外，社會資本牽頭方應(yīng)該依托自己的信用，對項目融資向金融機(jī)構(gòu)提供連帶責(zé)任擔(dān)保。

3.鼓勵抵押貸款融資。抵押貸款通常以股權(quán)進(jìn)行擔(dān)保、以預(yù)期收益質(zhì)押貸款。項目公司可以用土地使用權(quán)作為抵押，但要嚴(yán)格限制抵押權(quán)限，即PPP文旅項目的土地使用權(quán)僅能用于項目融資抵押。

(三)構(gòu)建文旅PPP信息平臺

1.指導(dǎo)各地方人民政府搭建平臺。目前能查到詳細(xì)PPP文旅項目信息的僅有國家ppp項目庫。應(yīng)該盡快在各縣市以上的人民政府組建信息平臺，公開地方項目，便于項目的監(jiān)督管理和完善。

2.做好信息采集，及時發(fā)布信息。各部門應(yīng)及時將PPP文旅項目發(fā)展?fàn)顩r錄入信息平臺，讓每一個公眾都能及時獲知項目的發(fā)展情況，提高社會資本參與的積極性，讓大家主動來參與項目。

3.做好數(shù)據(jù)分析。充分利用大數(shù)據(jù)，對平臺信息進(jìn)行實時監(jiān)控和分析，提供有價值的信息，從而發(fā)掘PPP文旅項目發(fā)展的缺點和不足，為進(jìn)一步完善ppp項目法律體系提供強(qiáng)有力的數(shù)據(jù)支持。

(四)加強(qiáng)PPP文旅項目的人才培訓(xùn)

1.加強(qiáng)對政府監(jiān)管部門工作人員的專業(yè)知識培訓(xùn)。政府應(yīng)該多多召開會議，普及PPP文旅項目的理論知識；或是邀請專家智囊團(tuán)進(jìn)行授課，為政府工作人員在實踐中遇到的困難答疑解惑。

2.加強(qiáng)高校人才培養(yǎng)。一方面，在法學(xué)、管理學(xué)、建筑學(xué)等學(xué)科開設(shè)PPP文旅的選修課，培養(yǎng)有志于從事此方面工作的專業(yè)人才；另一方面，在各高校設(shè)立PPP中心，為文旅PPP的發(fā)展儲備一批智囊團(tuán)。

3.鼓勵咨詢機(jī)構(gòu)的發(fā)展，加強(qiáng)咨詢機(jī)構(gòu)與政府、高校的溝通交流。咨詢機(jī)構(gòu)通常是有項目經(jīng)驗的專門律所，有一定的法律基礎(chǔ)，在項目運作的第一線，擁有豐富的實踐經(jīng)驗。加強(qiáng)咨詢機(jī)構(gòu)與政府的交流能夠提高政府的契約精神，加強(qiáng)咨詢機(jī)構(gòu)與高效的溝通能夠用實踐推動PPP文旅項目法學(xué)理論的發(fā)展。