非法占用海域行為的刑法規(guī)制

裴兆斌， 吳亞茜

(大連海洋大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

我國是一個(gè)海洋資源豐富的國家，近年來隨著經(jīng)濟(jì)的快速增長，陸地資源利用趨于飽和，人們逐漸把目光放到了海洋資源的利用上。比如21世紀(jì)初期，廣東省土地面積僅為17.8萬平方公里，相當(dāng)于全國平均數(shù)的1/3，但廣東省海域面積卻有41.93萬平方公里。目前，該省已批準(zhǔn)的重大用海項(xiàng)目使用面積約90平方公里，其中填海25.02平方公里。圍海、填海等非法占用海域行為已成為許多國家發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、開采海洋資源的重要途徑，此過程勢(shì)必會(huì)引發(fā)海洋生態(tài)環(huán)境破壞、資源浪費(fèi)以及國家經(jīng)濟(jì)損失等一系列的不良影響。雖然我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)非法占用海域等行為進(jìn)行了懲戒，但并沒有從根源上遏制此種違法行為，近年來非法占用行為反倒頻頻發(fā)生，而造成這一局面的實(shí)質(zhì)在于刑事理論及司法實(shí)務(wù)并沒有意識(shí)到非法占用海域的巨大危害性，僅僅依靠行政法規(guī)進(jìn)行懲戒的力度顯然不足。

一、非法占用海域行為概述

(一)非法占用海域的認(rèn)定

《中華人民共和國海域使用管理法》第42條規(guī)定的未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，非法占用海域的或者進(jìn)行圍海、填?；顒?dòng)的，依照法律規(guī)定進(jìn)行處罰。但并不是說所有沒有得到批準(zhǔn)的擅自占用海域行為都屬于非法占用海域的范疇。上述條款針對(duì)的對(duì)象是指持續(xù)超過3個(gè)月以上的排他性用海行為。在《中華人民共和國海域使用管理法》頒布施行兩年后，國家海洋局制定了《臨時(shí)海域使用管理暫行辦法》，其中第2條明確規(guī)定了在中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海使用特定海域不足3個(gè)月的排他性用?；顒?dòng)，可以依法辦理臨時(shí)海域使用證。而對(duì)于未滿3個(gè)月的，針對(duì)的對(duì)象僅是“可能對(duì)國防安全、海上交通安全和其他用?；顒?dòng)造成重大影響的”，才有可能做出處罰決定。因此對(duì)于在行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)非法占用海域的行為，但是在行政處罰決定做出前，尚未取得海域使用權(quán)的行為人經(jīng)申請(qǐng)依法取得使用權(quán)的，以及明明是尚未取得許可的非法占用行為，但是行為人只為短暫營利性等私人目的而對(duì)海域進(jìn)行使用，由于尚未達(dá)到三個(gè)月的，均要認(rèn)定為未滿足應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的條件而不予追究責(zé)任。

(二)非法占用海域行為產(chǎn)生的原因

非法占用海域現(xiàn)象愈演愈烈，非法占用海域行為產(chǎn)生的原因多種多樣，主要原因有三，一是巨額經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，二是監(jiān)管部門的疏忽管理，三是執(zhí)法部門協(xié)調(diào)不當(dāng)。

隨著陸地資源的開發(fā)過剩，人類逐漸把目標(biāo)投入到了海洋上，不乏聽聞“XXX開發(fā)商填海造陸建造房屋”的消息，填海造陸行為盛起的很大一部分原因就是由于房地產(chǎn)行業(yè)巨額經(jīng)濟(jì)利益的刺激，現(xiàn)如今國家對(duì)土地資源的保護(hù)力度正在逐漸加大，想要申請(qǐng)一塊土地的使用權(quán)是要付出巨大代價(jià)的，這就導(dǎo)致很多開發(fā)商鋌而走險(xiǎn)進(jìn)行填海造陸行為，而這些行為根本沒有得到合理的規(guī)劃以及通過專業(yè)的評(píng)估就盲目的進(jìn)行，十分容易造成事故。有對(duì)經(jīng)濟(jì)追求的渴望是被允許的，但是以破壞海洋資源、生態(tài)環(huán)境等為代價(jià)則應(yīng)該被禁止，所以海洋管理部門要對(duì)非法占用海域行為進(jìn)行懲罰。

非法占用海域行為屢禁不止的另一原因就是執(zhí)法部門的監(jiān)管不力。有關(guān)執(zhí)法人員對(duì)法律知識(shí)的掌握不夠充分并缺少執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，而且由于海上執(zhí)法活動(dòng)增加了有關(guān)工作的開展難度，導(dǎo)致海上執(zhí)法力度大打折扣。

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法配合上協(xié)調(diào)不足也是非法占用海域行為屢禁不止的重要原因。首先，行政機(jī)關(guān)各自的職權(quán)都是有嚴(yán)格法律法規(guī)等明確進(jìn)行授權(quán)的，但涉及多個(gè)職能部門交叉管理時(shí)，在沒有明確授權(quán)的范圍內(nèi)自然也就無權(quán)進(jìn)行干預(yù)，包括監(jiān)管以及處罰等多個(gè)環(huán)節(jié)。其次，環(huán)保部門本身對(duì)環(huán)境污染問題的重視程度尚有欠缺，將明明屬于其自身管理的問題推脫給其他的行政機(jī)關(guān)，而其他行政機(jī)關(guān)本身就沒有管理的義務(wù)。同時(shí)，對(duì)非法填海問題的處理具有一定的專屬性，需要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來進(jìn)行處理，其行為所造成的環(huán)境污染物問題，如果環(huán)保部門不出面應(yīng)對(duì)，其他行政機(jī)關(guān)就算心有余也是力不足。

二、犯罪化的必要性與可行性

(一)犯罪化的必要性

刑法在我國乃至全世界的任何一個(gè)國家中，都是最為嚴(yán)苛的刑罰。目前，在我國刑法中對(duì)一行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷，必須要考慮的因素就是其社會(huì)危害性。非法圍海、填海等占用海域行為不僅會(huì)對(duì)海洋環(huán)境造成破壞，而且會(huì)對(duì)海洋生態(tài)的可持續(xù)性發(fā)展產(chǎn)生隱患。換言之，非法占用海域行為具有極大的社會(huì)危害性并且這種危害性正在不斷地?cái)U(kuò)大。

1.海洋生態(tài)系統(tǒng)的破壞

海洋的作用不僅在于為人類航行運(yùn)輸提供通道，更是一塊可以滿足人類對(duì)自然資源開采要求的“寶藏”，其中包含了海洋生物資源、非海洋生物資源以及海洋空間資源。每一種資源根據(jù)自身屬性的不同從而對(duì)生存環(huán)境的要求也是存在差異的。如果一旦打破這種平衡狀態(tài)就會(huì)使海洋的自然條件發(fā)生變化，從而會(huì)導(dǎo)致海洋資源的失衡，這種破壞性的舉措會(huì)對(duì)海洋資源的生長環(huán)境甚至整個(gè)海洋生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生巨大的影響。比如深圳灣經(jīng)歷了三次填海，內(nèi)伶仃紅樹林保護(hù)區(qū)至今已消失了一半，很多地方的紅樹林都已經(jīng)像福永、鹽田港的紅樹林因?yàn)樘詈Ｔ斓囟扛矞缌恕＜t樹林、珊瑚礁等海洋生物多數(shù)生長在淺海灘涂附近，而填?；顒?dòng)由于對(duì)地質(zhì)要求的特殊性也大多數(shù)在淺海灘涂處進(jìn)行，這種做法會(huì)導(dǎo)致此類生物的生存環(huán)境遭到破壞，其存活數(shù)量將會(huì)驟減，進(jìn)而對(duì)海洋生態(tài)系統(tǒng)的維持造成威脅，對(duì)社會(huì)生態(tài)環(huán)境造成破壞。

2.加劇海洋環(huán)境污染

受巨額利益支配的驅(qū)使，開發(fā)者對(duì)海域資源的開采并沒有進(jìn)行充分的商討與論證，而是直接采取了簡單粗放式，直接由海岸向海延伸、海灣截灣取直等進(jìn)行圍填，從而造成了海灣面積縮減等問題。而海灣面積的減少，將會(huì)影響海水的自凈能力，導(dǎo)致局部海域水質(zhì)惡化。廈門市自1950年就開始進(jìn)行填海造陸活動(dòng)，與早期的水動(dòng)力情況相比較，如今的廈門市灣東海域的納潮量降低了40%，海灣環(huán)境評(píng)價(jià)顯著下降。有關(guān)專家也曾表示填海、圍海乃是為了發(fā)展所做的“不得已而為之”行為，但此種做法會(huì)對(duì)近岸的海洋生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的影響。值得注意的是，根據(jù)目前科技水平的能力，尚無法準(zhǔn)確定量評(píng)估圍海、填海造成的損失程度，任意的圍海、填海等非法占用海域行為都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的。中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》中做出明確指示：“要堅(jiān)持點(diǎn)上開發(fā)、面上保護(hù)，控制海洋開發(fā)強(qiáng)度加強(qiáng)海洋環(huán)境治理、海域海島綜合整治、生態(tài)保護(hù)修復(fù)，有效保護(hù)重要、敏感和脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)。”可見，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自對(duì)海域進(jìn)行使用是與國家推崇的原則相違背的。

3.近岸海域物種多樣性遭到破壞

填海行為必然會(huì)帶來機(jī)械化的運(yùn)作，機(jī)器的攪動(dòng)導(dǎo)致了海底淤泥再次懸浮，造成水體懸浮物含量升高。水質(zhì)的下降改變海底沉積物的分布與組合，影響了海洋生物的棲息環(huán)境，導(dǎo)致大量魚類的生存環(huán)境遭到破壞，并影響海洋生物繁育，海洋資源的大量破壞對(duì)整個(gè)國家來講無疑是一種巨大的損失。

4.非法填海造陸產(chǎn)生的危害并不局限于對(duì)海洋的破壞，除此之外還可能造成人身傷亡的后果

在我國臨高縣曾發(fā)生了“吃人坑”案件，一女孩命喪于此，挖沙填海后的“吃人坑”就是造成孩子溺亡事故發(fā)生的主要原因。項(xiàng)目申請(qǐng)人以漁船出海作業(yè)回來后漁民需要休養(yǎng)場(chǎng)地為由進(jìn)行填海造陸，并聲稱這是一個(gè)公益項(xiàng)目，但該項(xiàng)目始終未得到有關(guān)部門的審批。申請(qǐng)人在尚未取得許可的情況下，擅自進(jìn)行啟動(dòng)，并受到過兩次繳納罰金的行政處罰，但是其并沒有止步于此而是繼續(xù)進(jìn)行，鎮(zhèn)政府曾出面制止過，但是由于缺少執(zhí)法權(quán)，所以效果并不盡如人意，最終導(dǎo)致女孩不慎失去生命。由此可見非法的對(duì)海域進(jìn)行使用所導(dǎo)致的危害正在不斷地?cái)U(kuò)大，從對(duì)環(huán)境和財(cái)產(chǎn)的破壞現(xiàn)在已經(jīng)上升到對(duì)人身的損害，如果不采用刑事手段加以處罰從根本上起到威懾作用，那么會(huì)有越來越多的違法者蔑視行政處罰的懲治。

綜上所述，不管以什么樣的方式非法占用海域都會(huì)對(duì)海洋以及周邊的自然資源造成無法彌補(bǔ)的損害。在這樣的情況下，僅僅依靠行政處罰的手段來進(jìn)行懲戒是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，將追責(zé)的范圍擴(kuò)充到刑事領(lǐng)域，用刑法中的措施對(duì)非法占用海域行為進(jìn)行制裁無疑是正確的做法，因此增設(shè)“非法占用海域罪”是非常必要的。

(二)犯罪化的可行性

日本是世界上對(duì)海域利用程度較高的國家之一，海域使用的相關(guān)立法范圍較為廣泛且立法內(nèi)容較為翔實(shí)。較早頒布的《公有水面填埋法》在政策層面規(guī)定了保護(hù)海洋環(huán)境及生態(tài)系統(tǒng)，對(duì)填海行為做出了限制性的規(guī)定，并在該法中明確對(duì)批準(zhǔn)海域使用條件做出了列舉性規(guī)定，例如符合國土的合理利用及環(huán)保和防災(zāi)的要求、申請(qǐng)者要有足夠的資力和信用、填埋所獲收益明顯超過可能造成的損害和損失等做出了細(xì)致性的規(guī)定[1]。日本在大規(guī)模對(duì)海洋進(jìn)行開發(fā)利用的同時(shí)，還十分注重對(duì)海域資源及海洋環(huán)境的保護(hù)，頒布了《水產(chǎn)資源保護(hù)法》《水質(zhì)污染防止法》《海洋污染及海上災(zāi)害防止法》以及《瀨戶內(nèi)海環(huán)境保護(hù)特別措施法》等法律法規(guī)；荷蘭對(duì)填海造陸行為也是制定了一系列的法律進(jìn)行規(guī)范，例如《岸線使用法》《港口和城市發(fā)展用地法》《投資促進(jìn)法》《自然政策計(jì)劃》等，這些立法規(guī)范存在的目的不外乎都是對(duì)填海造陸行為進(jìn)行有力制約，避免擅自使用海域從而對(duì)海域的生態(tài)系統(tǒng)、海洋環(huán)境等造成嚴(yán)重污染。荷蘭如今不斷推出退灘還水方案努力保留海域而不是一味地通過填海造陸追求經(jīng)濟(jì)利益的發(fā)展；在中國香港地區(qū)實(shí)施的《保護(hù)海港條例》中明確規(guī)定任何沒有危害性的填海行為都必須得到批準(zhǔn)，哪怕是公益性質(zhì)的也不例外。在沒有滿足必須的條件情況下，海港是作為一塊天然財(cái)產(chǎn)得到保護(hù)的，不能交給個(gè)人或者單位進(jìn)行填海活動(dòng)[2]。以上這些法律規(guī)定對(duì)我國內(nèi)陸地區(qū)是具有極大借鑒意義的。在我國內(nèi)陸地區(qū)對(duì)是否批準(zhǔn)海域使用的關(guān)鍵在于該項(xiàng)目自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)填海等非法占用海域行為擁有較大的自由裁量的權(quán)利，這就意味著對(duì)海域使用的許可并不是十分謹(jǐn)慎，直接導(dǎo)致在實(shí)踐中非法占用海域行為的大量存在。

上述幾個(gè)國家與地區(qū)通過大量的法律及其規(guī)范性文件的頒布，都表達(dá)出了一個(gè)共同目的，那就是要對(duì)海域使用權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限定與審慎判斷。由此可見，在對(duì)海域使用這個(gè)問題上都是十分關(guān)注的，對(duì)此我國將非法占用海域行為納入刑事范疇追究刑事責(zé)任，是符合國際立法趨勢(shì)的。

三、非法占用海域行為責(zé)任現(xiàn)狀分析

目前，我國的9大自然資源——土地、礦藏、森林、山嶺、草原、荒地、水流、灘涂和海洋，唯獨(dú)海洋沒有寫進(jìn)《憲法》[3]。在如今經(jīng)濟(jì)全球化的背景之下，海洋與土地、森林以及礦產(chǎn)資源一樣都是極其重要的自然資源，而在我國《刑法》妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，分別規(guī)定了非法占用農(nóng)地罪、非法采礦罪、盜伐森林罪等對(duì)破壞上述資源的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，唯獨(dú)缺少了對(duì)非法占用海域行為的規(guī)范。目前，對(duì)于非法占用海域和非法填海、圍海的行為僅依靠《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國海域使用管理法》作為依據(jù)，退還所占用的海域、恢復(fù)海域原狀、沒收違法所得以及罰款的行政處罰是鞭長莫及的。對(duì)于全國首例非法填海案的處理結(jié)果就是責(zé)令原告海達(dá)公司退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀，并處以人民幣51.318萬元罰款[4]，但非法填海行為給海洋生物資源帶來的破壞和海洋環(huán)境的污染是無法衡量的。需要我們進(jìn)行深思的是，上述的行政處罰是否真的可以達(dá)到保護(hù)海域免受損害的目的。

(一)我國法律法規(guī)規(guī)定的“沒收違法所得、罰款”在執(zhí)行中可能會(huì)出現(xiàn)無效的后果

在“海盾2012”專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)做出處罰決定80件，決定罰款16.5萬元，實(shí)際收繳罰款15.6萬元[5]。而現(xiàn)實(shí)中環(huán)渤海地域填海成本每畝即可達(dá)到15萬元至20萬元[6]。成本與罰款數(shù)額之間的差額足以表明行政處罰力度的不足，如果只是以罰款對(duì)違法者進(jìn)行懲罰，那么難免會(huì)使抱有“破罐破摔”心態(tài)者頂風(fēng)作案，即盡管海域使用者在尚未得到海域使用權(quán)的情況下非法使用海域而被海洋管理部門發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行查處，對(duì)違法者也未必會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重影響，但是對(duì)國家來講則造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)楹Ｓ虻乃袡?quán)是歸于國家的，在違法對(duì)海域使用之前是國家在對(duì)該片海域進(jìn)行維護(hù)與管理，自然是要花費(fèi)大量人力及財(cái)力，而違法者因擅自對(duì)海域進(jìn)行使用處以罰款的數(shù)額卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足于該海域的投資成本，導(dǎo)致非法占用海域行為層出不窮的發(fā)生沒有從本質(zhì)上得到遏制。因此，雖然法律規(guī)定了要對(duì)違法所得進(jìn)行沒收，但是在實(shí)踐中本身對(duì)于違法所得的界定就是模糊的，要想準(zhǔn)確計(jì)算出違法所得的數(shù)額也變得近乎不可能，再加上違法者事先轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為對(duì)財(cái)物的沒收進(jìn)行干擾，最終對(duì)于違法者遭受的懲罰可能很難填補(bǔ)海洋破壞的損失。

(二)我國法律法規(guī)還規(guī)定了“責(zé)令退還非法占用海域，恢復(fù)海域原狀”的條款，但在實(shí)踐中操作起來卻是困難的

《中華人民共和國海域使用管理法》規(guī)定的“恢復(fù)海域原狀”與事實(shí)上的恢復(fù)海域原狀并不是同一個(gè)概念。法律上要求的是海域基本功能的原狀恢復(fù)，是海域大致形狀的恢復(fù)[7]。即只要退還擅自占用的海域面積，拆除在海域上的建筑等，使得從外觀上看起來已經(jīng)恢復(fù)到海域使用之前的樣子就視為恢復(fù)原狀。但是在《中華人民共和國海域使用管理法》中對(duì)恢復(fù)原則的要求并不應(yīng)該如此簡單，它要求不但要做到外表上的恢復(fù)，也要做到內(nèi)在的恢復(fù)。即要恢復(fù)到最初的海洋環(huán)境未受污染、海洋資源尚未減損、海洋生態(tài)系統(tǒng)沒有遭到破壞等一系列的立體要求，這些都需要有專門的鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行考量。但是在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對(duì)違法者做出恢復(fù)原狀的行政處罰后，違法者并沒有做到真正從實(shí)質(zhì)上對(duì)自己曾對(duì)海洋造成的破壞進(jìn)行彌補(bǔ)，只是不再占用該海域進(jìn)行活動(dòng)而已，這與《中華人民共和國海域使用管理法》的初衷是相違背的。同時(shí)，如果在對(duì)違法者做出“恢復(fù)海域原狀”的處罰決定后，違法者拒不履行，可以依法進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行階段。但是根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》的規(guī)定對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行可能造成難以彌補(bǔ)的損失，并且中止執(zhí)行在不損害公共利益的情況下，有關(guān)機(jī)關(guān)可視情況調(diào)整處罰決定。如行政機(jī)關(guān)查處了在某海域非法建設(shè)的一違章建筑，由于非法占用海域的認(rèn)定需要滿足“持續(xù)使用特定海域”的條件，所以就會(huì)出現(xiàn)因非法占用尚未滿足三個(gè)月而無法做出處罰決定的情況，只有在持續(xù)占用滿三個(gè)月才能進(jìn)行查處。但是在占用時(shí)間過長的情況下，因填海、圍海工程的復(fù)雜性等特點(diǎn)，工程一旦實(shí)施到一定程度對(duì)恢復(fù)行為本身可能還會(huì)對(duì)海洋的環(huán)境、資源等造成二次破壞的后果，此時(shí)就會(huì)認(rèn)定為是滿足了在客觀上無法恢復(fù)的情況，從而中止對(duì)“恢復(fù)海域原狀”的決定。

上述是行政法在立法領(lǐng)域存在的不足，而在執(zhí)法中也存在不可避免的困難。在一些海域使用金標(biāo)準(zhǔn)較高的地區(qū)，行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法占用海域行為后做出罰款的處罰決定，盡管按照使用金的低倍數(shù)進(jìn)行處罰，也會(huì)使罰款數(shù)額高達(dá)幾百萬甚至上千萬。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，在當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)確有困難的情況下，罰款可以延期或者分繳。如果當(dāng)事人以其經(jīng)濟(jì)能力不足以繳納罰款為由拒不繳齊罰款，將會(huì)造成案件久拖不結(jié)的后果。長此以往人們將會(huì)質(zhì)疑國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行力，將會(huì)有越來越多的未經(jīng)許可擅自占用海域者不懼處罰結(jié)果，頂風(fēng)作案，非法占用海域行為將屢禁不止。

有效的規(guī)避上述在行政立法及行政執(zhí)法的弊端的重要舉措就是將非法占用海域納入刑事范疇，規(guī)定非法占用海域行為的刑事責(zé)任。法律的存在不僅是不能放過每一個(gè)違法犯罪者要其接受制裁，也要考慮其在執(zhí)行中是否可以實(shí)現(xiàn)的問題。這一舉措不僅完善了懲罰體系，而且會(huì)緩解執(zhí)行難的問題。

四、非法占用海域行為“入刑”的立法完善

為了達(dá)成促進(jìn)非法占用海域行為納入刑事范疇的目的，加大對(duì)非法占用海域行為的處罰力度，提出以下建議。

(一)追究非法占用海域的刑事責(zé)任

目前在我國對(duì)于自然資源的保護(hù)大多數(shù)都規(guī)定了可以追究刑事責(zé)任，比如《中華人民共和國土地管理法》第73條規(guī)定了對(duì)買賣或者其他方式轉(zhuǎn)讓土地的，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任；《中華人民共和國森林法》第39條規(guī)定了盜伐、濫伐森林或者其他林木，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任；《中華人民共和國漁業(yè)法》第38條規(guī)定了非法捕魚行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，在刑事立法中，需要意識(shí)到海洋資源的稀缺性，海域的通航安全、生態(tài)調(diào)解功能等價(jià)值。為加強(qiáng)對(duì)海域管理的力度，建議在《中華人民共和國海域使用管理法》中增加刑事責(zé)任條款，例如第42條可以修改為未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，非法占用海域的，責(zé)令退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金5倍以上15倍以下的罰款；對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，進(jìn)行圍海、填海活動(dòng)的，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金10倍以上20倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。在《刑法》分則妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，對(duì)非法占用海域、違法圍填海等嚴(yán)重破壞海域資源和海域管理秩序的行為設(shè)定刑事責(zé)任，設(shè)立“非法占用海域罪”。

(二)非法占用海域罪的構(gòu)成要件

非法占用海域罪是指違反有關(guān)海域管理的法律法規(guī)，在未獲取批準(zhǔn)或者采用欺騙方式獲批準(zhǔn)后擅自使用海域，從而造成嚴(yán)重后果的行為。

1.犯罪客體

目前，我國刑法理論界通說認(rèn)為犯罪客體是指我國刑法保護(hù)的被犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系[8]。我國對(duì)海域使用是采取嚴(yán)格審批制度，無論是單位還是個(gè)人使用海域，都只有在行政機(jī)關(guān)對(duì)海域使用申請(qǐng)進(jìn)行批準(zhǔn)后，申請(qǐng)者才具備海域使用資格，所以本罪的客體是指海域管理制度。

2．犯罪客觀方面

非法占用海域罪的客觀方面表現(xiàn)為違反海域使用管理法規(guī)，非法占用海域、改變被占用海域用途，數(shù)量較大，造成嚴(yán)重海域損害的行為?！胺欠ㄕ加煤Ｓ颉笔侵冈谏形慈〉眯姓块T審核批準(zhǔn)的情況下擅自對(duì)海域進(jìn)行使用，或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)后占用海域。“改變被占用海域用途”是指行為人將行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的海域使用目的擅自改作他用。包括具體的行為方式與情節(jié)要件兩個(gè)方面。一是行為方式。在《中華人民共和國海域管理法》中對(duì)非法占用海域行為的認(rèn)定是沒有取得批準(zhǔn)而擅自使用海域的行為，這樣的規(guī)定是相對(duì)籠統(tǒng)的。在考慮到刑事制裁的嚴(yán)厲性，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為方式做出細(xì)致的規(guī)定：(1)自始沒有為海域使用而向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行申請(qǐng)而直接占用海域；(2)行為人對(duì)其資質(zhì)等與申請(qǐng)相關(guān)的其他關(guān)鍵信息做了虛假證明，通過欺騙手段騙取了行政機(jī)關(guān)的許可；(3)申請(qǐng)批準(zhǔn)時(shí)并沒有虛假意圖，但事后由于其他原因擅自改變了海域的實(shí)際使用方式；(4)采用破壞性的方式對(duì)海域進(jìn)行占用。如使用不合理的工具、方案等對(duì)海域的通航條件、生態(tài)系統(tǒng)以及海洋環(huán)境等造成嚴(yán)重的破壞。二是情節(jié)要件。并不是說所有非法占用海域行為均需要納入刑法規(guī)制的范疇，針對(duì)尚未造成嚴(yán)重后果的行為仍僅以行政處罰進(jìn)行追究即可，只有在達(dá)到一定嚴(yán)重程度的時(shí)候，才考慮刑法的適用。對(duì)此，要判斷一行為是否構(gòu)成非法占用海域罪要結(jié)合行為人的主觀惡性程度、對(duì)海域造成破壞的嚴(yán)重程度等綜合進(jìn)行判斷，建議用刑法對(duì)非法占用海域行為進(jìn)行規(guī)制的目的只是更有效地打擊嚴(yán)重的危害行為，而不是要用刑罰取代行政處罰的目的，所以要謹(jǐn)慎地選擇適用。

3．犯罪主體

本罪的主體包括自然人和單位。自然人是指一般主體，即年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人。單位犯罪的，是指單位的負(fù)責(zé)人或者其他具有主管職能的人員，為本單位謀取利益而實(shí)施的非法占用海域行為。對(duì)構(gòu)成非法占用海域罪的單位，應(yīng)當(dāng)按照刑法總則的規(guī)定，即對(duì)單位直接負(fù)責(zé)人員處以人身刑或者財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)單位處以罰金。

4．犯罪主觀方面

非法占用海域罪的主觀上為故意，即行為人明知道自己尚未得到海域使用權(quán)而擅自對(duì)海域進(jìn)行使用或者知道自己的行為已經(jīng)超出批準(zhǔn)許可的范圍，但是仍然希望或者放任這種行為的發(fā)生。至于行為人是否具有要從中謀取利益的目的則在所不問，它并不影響非法占用海域罪的認(rèn)定。

五、非法占用海域刑事制裁的政策建議

(一)制定相關(guān)的司法解釋

通過對(duì)非法占用海域行為嚴(yán)重危害性的分析，建議增設(shè)非法占用海域罪。在定罪方面，如果增設(shè)非法占用海域罪暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該根據(jù)非法占用海域行為不同的危害程度，分別適用重大安全事故罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等相關(guān)罪名。比如非法填海造成他人的人身傷亡等，與在陸地上的違章建筑導(dǎo)致他人人身受到損害有異曲同工之處，而在陸地上的違章建筑行為本身也不構(gòu)成犯罪只給予行政處罰，而造成他人人身傷亡的后果在司法實(shí)踐中多以重大責(zé)任事故罪論處，故建議因非法圍填海等占用海域行為造成他人人身傷亡損害的，要對(duì)該行為的直接負(fù)責(zé)人或者主管人員以重大責(zé)任事故罪追究其刑事責(zé)任；因非法占用海域?qū)Ｑ蟮耐ê街刃虻裙舶踩斐蓢?yán)重破壞的，可以危害公共安全罪追究刑事責(zé)任；因非法占用海域行為從而對(duì)海洋環(huán)境造成嚴(yán)重污染的，以環(huán)境污染罪追究其刑事責(zé)任；在量刑方面，應(yīng)根據(jù)行為的性質(zhì)、情節(jié)不同等因素決定使用相應(yīng)的刑罰、刑期以及罰金刑的適用和限度[9]。針對(duì)上述關(guān)于定罪量刑的問題的解釋將成為法院對(duì)非法占用海域刑事案件審理的統(tǒng)一依據(jù)。

(二)完善行政與刑事的銜接問題

為了從源頭上打擊非法占用海域的行為單靠行政或者刑事方面都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的，為了解決這一問題就需要注重行政與刑事執(zhí)法上相互銜接的問題，各機(jī)關(guān)之間要各自發(fā)揮各自的職責(zé)爭(zhēng)取做到一加一大于二的效果。落實(shí)到實(shí)踐中，就需要明確程序性規(guī)定、完善配套的制度以及推進(jìn)執(zhí)法信息共享。

1.明確程序性規(guī)定與執(zhí)法機(jī)關(guān)相互配合

對(duì)于海監(jiān)等行政機(jī)關(guān)移送給刑事司法機(jī)關(guān)的案件從什么樣的案件符合移送標(biāo)準(zhǔn)、移送的程序性事項(xiàng)，包括移送的期限要求、證據(jù)認(rèn)定問題以及司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的接收等這些所有涉及案件移送的相關(guān)的問題都必須做出明確的規(guī)定，這樣做的目的是要保證行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在對(duì)案件移送問題上的有效性。在刑事犯罪方面如果想要指控一行為涉嫌犯罪，對(duì)證據(jù)的要求是要高于民事以及行政的。所以海監(jiān)部門在發(fā)現(xiàn)非法占用海域行為可能會(huì)被認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)該對(duì)案件涉及的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行收集與保全，隨案件一并移送到司法機(jī)關(guān)，不能忽略任何證據(jù)的存在。但是想要確定行政違法與刑事犯罪之間的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)是需要在不斷實(shí)踐中才能摸索出來的，此時(shí)可以從執(zhí)法的角度來進(jìn)行考慮，比如在海監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一非法占用海域行為情節(jié)嚴(yán)重可能要移送刑事司法機(jī)關(guān)時(shí)，可以邀請(qǐng)公安機(jī)關(guān)人員加入一同開展調(diào)查工作，由雙方共同協(xié)商來認(rèn)定該行為是否構(gòu)成犯罪。如果認(rèn)為不具備犯罪構(gòu)成要件，那么就仍然由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，如果認(rèn)為構(gòu)成犯罪則需要移送給刑事司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查處，只有互相配合才能提高兩機(jī)關(guān)的辦案效率。

2.完善配套制度

僅有法律規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要對(duì)實(shí)踐執(zhí)行配備完善的制度。比如建立信息聯(lián)絡(luò)員，在海監(jiān)部門等行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件有移送刑事司法機(jī)關(guān)可能的時(shí)候，先由信息聯(lián)絡(luò)員將案件報(bào)告司法機(jī)關(guān)，簡化案件審批時(shí)間以及提高移送案件的效率。除此之外還要加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制，保證案件移送準(zhǔn)確無誤。

3.建立信息共享機(jī)制

信息共享制度內(nèi)容包括數(shù)據(jù)平臺(tái)共享、案件備案共享以及技術(shù)資源共享三方面。數(shù)據(jù)共享是指海監(jiān)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在處理案件過程中各自擁有自己處理案件的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行數(shù)據(jù)共享有助于避免信息孤島現(xiàn)象，使得行政、司法機(jī)關(guān)在案件處理過程中及時(shí)查閱相關(guān)數(shù)據(jù)便于工作的展開。案件共享是指海監(jiān)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)打通存在彼此之間的職業(yè)壁壘，形成共同協(xié)作的工作機(jī)制。比如行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)定期向司法機(jī)關(guān)通報(bào)案件移送的情況，司法機(jī)關(guān)則向行政機(jī)關(guān)通知案件的最終審判結(jié)果。技術(shù)共享是由于海上環(huán)境的特殊性，要想對(duì)非法占用海域行為造成的危害結(jié)果進(jìn)行認(rèn)定，需要具有專門的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)出面進(jìn)行鑒定，如果由兩個(gè)機(jī)關(guān)分別派人進(jìn)行鑒定則會(huì)造成司法資源浪費(fèi)與時(shí)間過長的后果，為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，保證鑒定數(shù)據(jù)的可信度及權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)實(shí)施技術(shù)資源共享。即信息資料統(tǒng)一管理，信息錄制予以公開。信息共享機(jī)制的設(shè)立一方面便于刑事司法機(jī)關(guān)及時(shí)掌握具體案件的情況以及對(duì)非法占用海域罪認(rèn)定、量刑在法律上判斷的適時(shí)性。另一方面有利于加強(qiáng)執(zhí)法的透明性，彰顯法律的權(quán)威性。

六、結(jié)語

對(duì)海域資源的使用目的是拓寬人類生存空間、提升自然資源利用率以及加速經(jīng)濟(jì)增長的一條快速通道，但是隨著未經(jīng)合理規(guī)劃允許的擅自對(duì)海域進(jìn)行使用所出現(xiàn)的負(fù)面影響也正在不斷增大，對(duì)此我國行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都采取了積極的態(tài)度進(jìn)行回應(yīng)。目前，在我國現(xiàn)有的立法規(guī)范下，通過對(duì)上述非法占用海域危害性分析可知，僅靠行政機(jī)關(guān)的力量來對(duì)非法占用海域行為進(jìn)行處罰已顯得捉襟見肘。同時(shí)，由于海洋環(huán)境的特殊性，側(cè)重于陸地資源保護(hù)的傳統(tǒng)立法并不能完全地適用對(duì)海洋資源的保護(hù)。鑒于此，在現(xiàn)有的刑事立法體系基礎(chǔ)上，根據(jù)實(shí)踐中遇見的執(zhí)法困難，應(yīng)通過立法的不斷完善與現(xiàn)行刑法的實(shí)質(zhì)解釋為路徑，對(duì)非法占用海域行為提出適當(dāng)性建議，并對(duì)非法占用海域行為做出妥善處理，在法治保障下使海洋生態(tài)系統(tǒng)能夠長期維持穩(wěn)定狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)人類對(duì)海洋資源的可持續(xù)利用。