民法典時代我國商事立法體例的選擇

張嘉彥

華中師范大學，湖北 武漢 430079

自清末修律至今，對于商事立法體例的探索和爭論已逾百年。商法，作為基本法律部門中與民法聯(lián)系最密切者，其立法體例很大程度上受到民法的影響和牽制?！睹穹倓t》開啟了民法典時代，為商法體例的選擇進一步限定、指向。

目前學界的爭論中，我國商法體例大致有四種選擇：一如瑞士，實行完全意義上的民商合一；二如法國、德國，實行完全意義上的民商分立；三是制定一部民法典，并另行制定商事單行法；四是制定民法典和一部總綱性的商事通則，對具體商事法律制度和關(guān)系則以單行法規(guī)范。①筆者認為，當下我國應(yīng)當堅持民商合一，制定商事通則以總領(lǐng)商事單行法，以保證民商事立法的協(xié)調(diào)。

一、堅持民商合一的立場

(一)基于歷史的選擇

以1927年南京國民政府成立為分界，在此之前中國采民商分立制，此后采民商合一制②。從時間跨度上看，自1929年《民國民法典》至今已近百年，期間我國從未背離民商合一體例；其次，國民政府在百年前轉(zhuǎn)變體例，是因社會思想的進步和強化自身統(tǒng)治權(quán)威的政治考量，減少了全盤繼承外國立法例的盲目，更全面地借鑒了蘇俄、瑞士等國的做法，具備了更強的自主性，較清末采民商分立更為謹慎、科學，更符合我國實際需求。

新中國改革開放后，我們?nèi)赃x擇了民商合一：如86年《民法通則》將民商事主體和法律行為統(tǒng)一規(guī)定、99年《合同法》將民商事合同統(tǒng)一調(diào)整?！睹穹倓t》又延續(xù)了上述做法。審視實踐成果，我國民商合一制總體上是比較成功的，這至少在事實上印證了民商合一體例的價值；同時，若繼續(xù)沿用這一體例，就立法成本而言也較為經(jīng)濟。

(二)基于商法特點和中國現(xiàn)狀的結(jié)合

商法不同于民法，其個性大于共性，難以通過嚴謹周延的邏輯體系將其規(guī)范囊括起來，且商法所調(diào)整的社會關(guān)系變化迅速，相比“法律邏輯與概念體系”，它的生命力更在于“對營利性的商業(yè)模式和商業(yè)交易的鼓勵、保障與規(guī)制”。③

對應(yīng)到我國，近三十年的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)讓新的生產(chǎn)消費形態(tài)層出不窮，且變化極快，難以提取公因式，這與高度要求內(nèi)容穩(wěn)定、邏輯周延的法典幾乎水火不容。若當前將商事規(guī)范法典化，必將加重法律的滯后性，進而限制經(jīng)濟發(fā)展、科技和制度的創(chuàng)新。

總之，我國目前不宜放棄民商合一的體例，商事規(guī)范只能在民商合一的框架下布局。

二、制定商事通則的優(yōu)勢、可行性和要點

選擇商法體例的猶豫主要源于對控制法律滯后性和統(tǒng)一商事單行法的平衡。面臨本就存在沖突的需求，總是難以萬全，只能謹慎地追求邊際效益。在可預(yù)見的未來，最佳的平衡必是制定一部規(guī)范商主體、商行為等基本事項的商事通則以統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，使之體系嚴密又不似法典一般僵硬。這不僅能夠匹配我國抽象概括式的立法技術(shù)，又可以簡化規(guī)則、避免重復(fù)立法、減少準用現(xiàn)象；同時能適應(yīng)我國商法學的教育模式及成果，立法層面的統(tǒng)一也有助于商法理論的進一步發(fā)展，促進未來立法的成熟。

從可行性上看，國際上確無成功模式可供借鑒。但我國曾在民法規(guī)范尚不充足的情況下制定了《民法通則》，為商事通則提供了經(jīng)驗。以當前立法實踐看，我國對商事活動的調(diào)控已有相當經(jīng)驗，民法總則也已頒布，商事通則的邊界得以明確，此時制定商事通則至少應(yīng)比86年制定《民法通則》更有把握。

但在制定商事通則時，應(yīng)把握以下幾點：首先，注意商事通則在編纂邏輯上的特殊性。在制定商事通則時，不能為“潘德克吞式”框架所困，避免在體系上鉆牛角尖，重要的是把握解決問題的現(xiàn)實需求及商法相對于民法的特殊之處。其次，需要特別注意商事通則與民法——尤其是《民法總則》之間的協(xié)調(diào)與銜接。民法和商法至今沒有精確的界線④，也更容易產(chǎn)生沖突、競合。商法，較民法而言是特別法。在民商合一的大背景下，商事通則應(yīng)擺正位置：作商法系統(tǒng)中單行法的統(tǒng)領(lǐng)、作私法系統(tǒng)中對民法的補充。雖然制定商事通則難免導致其與民法規(guī)范的交叉重復(fù)，但這畢竟只是立法技術(shù)層面的問題，同商事單行法之間的法條疊加、沖突相比，前者是相對可接受的。這也更體現(xiàn)了商事通則是妥協(xié)的產(chǎn)物。最后，需要注意穩(wěn)定性和靈活性的統(tǒng)一，如果不能在立法技術(shù)層面良好地平衡這兩者，商事通則也就失去了“妥協(xié)”的意義，脫離了其初衷。

[ 注 釋 ]

①任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論<商事通則>的制定[J].現(xiàn)代法學，2004(1).

②聶衛(wèi)鋒.中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學說爭論[J].政法論壇，2014(1).

③劉凱湘.剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考[J].環(huán)球法學評論，2016(6).

④王利明.我國民法典重大疑難問題之研究[M].法律出版社，2016：101.