比較法視野下我國的案例指導(dǎo)制度
——論案例指導(dǎo)制度和司法判例制度

曹 可

河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211100

2010年我國最高人民法院和最高人民檢察院分別出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》，這一《規(guī)定》為我國的司法實踐提供了具體可行的方法，標(biāo)志著我國又一中國特色的判例制度——案例指導(dǎo)制度的建立①。從建立至今，案例指導(dǎo)制度取得了一些階段性的成果，但是也存在著諸多的弊端。今天筆者將案例指導(dǎo)制度和司法判例制度進(jìn)行比較，通過比較，更直觀的看到二者的優(yōu)勢和不足，加深對案例指導(dǎo)制度的學(xué)習(xí)。本文將主要從人民法院的視角來展開討論。

一、定義

在我國，案例指導(dǎo)制度是指地方各級人民法院將通過司法實踐所收集的、可作為研究對象的案例，由低級向高級層層遞交，并最終上報到最高人民法院，或者最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦，經(jīng)過分析、遴選、匯總、整理等步驟，最終確定出具有指導(dǎo)意義的案例，從而出臺用以指導(dǎo)我國的司法工作，為法官判案提供借鑒之處的具體案例制度。簡言之，案例指導(dǎo)制度就是由最高人民法院通過組織、分析、遴選、匯總等程序?qū)⒓瘸汕姨囟ㄉУ呐袥Q確立為“縱向的先例”的一種制度。

我國雖不適用判例法，但并不否認(rèn)典型案例的參考作用②。判例制度是指各級法院在審判案件時，選擇典型、制作良好的案例判決和裁定作為判例，為法官審案提供參考，且在適用法律以及裁量幅度上可以參照相關(guān)判例進(jìn)行的制度。這一制度中所涉及案例是法官在法無明文規(guī)定的情況下作出的開創(chuàng)性的判決，即“法官造法”，是裁判者在具體審判過程中的創(chuàng)造物，同時也是司法者實踐經(jīng)驗和法制歷史經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。

二、特點分析

(一)案例指導(dǎo)制度

1.素材提供主體廣泛，自下而上

以法院為例，案例指導(dǎo)制度中所選出的案例，主要是由各級法院將典型的、有權(quán)威性約束力、事實上約束力以及說服力的案例層層上報，直到最高人民法院。素材提供的主體為認(rèn)為自己轄區(qū)內(nèi)的某案例或某些案例符合指導(dǎo)制度中所規(guī)定要求的各級人民法院。與其他制度中的主體相比，案例指導(dǎo)制度的主體較為廣泛，而且遞進(jìn)程序自下而上。

2.遴選程序行政化

在我國，指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制與英美法系和大陸法系國家的判例機(jī)制存在很大的不同。在我國，首先要有專業(yè)人員組成案例指導(dǎo)工作委員會，負(fù)責(zé)遴選、分析等具體工作；其次，地方各級人民法院將典型案例上報至省級人民法院，由省級人民法院和最高人民法院的各個部門共同向案例指導(dǎo)工作委員會遞交自己認(rèn)為符合委員會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)性案例，當(dāng)然，社會人士也可以向案例指導(dǎo)工作委員會推薦緊接著案例指導(dǎo)工作委員會對所有的案例進(jìn)行匯總以及初步審查，在經(jīng)過專家分析和充分討論之后，將其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為指導(dǎo)性案例的文件梳理匯總，進(jìn)行審議。審議通過后，即公開發(fā)布。

與兩大法系國家的判例制度相比，我國的《規(guī)定》屬于行政性質(zhì)的遴選，排除在司法程序外。只有按照規(guī)范化的程序進(jìn)行后，經(jīng)過最高司法機(jī)關(guān)的審議通過，才能最終取得指導(dǎo)性案例資格，具有極強(qiáng)的行政色彩。與此同時，在案例指導(dǎo)制度實施前，最高院領(lǐng)導(dǎo)主張將法官的個人績效考核與指導(dǎo)性案例的背離與否相掛鉤，將司法審判與績效管理掛鉤，使得案例指導(dǎo)的實施與控制體現(xiàn)了強(qiáng)烈的行政色彩③。

(二)司法判例制度

1.來源于法院的判決，是法官創(chuàng)制法律的產(chǎn)物

司法判例制度主要是基于已經(jīng)生效的判決，將其中的經(jīng)典判例和基本原則作為指導(dǎo)，推進(jìn)司法審判的一套判決生成及運(yùn)行的規(guī)則體系④。在推理過程中進(jìn)行推理的模式分析和價值選擇，對判決理由和附帶意見進(jìn)行區(qū)分，通過排除的先例決定最先適用的先例，并說明各自接納和規(guī)避的理由，是典型的法官其權(quán)威性依附于法院體系的審級制度。

范永升[4] 教授認(rèn)為硬皮病分為陽虛寒凝，肺脾不足，絡(luò)脈痹阻三型，①陽虛寒凝：病因腎陽虧虛，復(fù)感寒邪凝滯經(jīng)絡(luò)肌腠，②肺脾不足：是因肺氣不足，水谷精微物質(zhì)不能經(jīng)宣發(fā)以潤澤肌膚，從而出現(xiàn)皮膚失潤硬化之癥，③絡(luò)脈痹阻：皮膚的榮潤離不開氣血的濡養(yǎng)，若瘀血阻于脈絡(luò)，皮膚失于濡養(yǎng)則硬化萎縮。

2.體現(xiàn)了“遵循先例”的原則

本制度主要是各級法院將其管轄范圍內(nèi)的典型的具有代表性的案例作為指引，遵循著先前案例的指導(dǎo)原則和裁判規(guī)則，為之后的審判活動提供思路和借鑒標(biāo)準(zhǔn)，因而體現(xiàn)了“遵循先例”的原則。

三、案例指導(dǎo)制度當(dāng)前存在的不足

(一)案例指導(dǎo)工作進(jìn)展緩慢，效率較低

最高人民法院、檢察院的案例指導(dǎo)辦公室中工作人員數(shù)量較少，而全國范圍內(nèi)的各級法院和檢察院數(shù)量眾多、典型案例多種多樣。處室配備的工作人員顯然力不從心，案例的篩選、分析、匯總等程序繁雜、參與工作的人員較少等多種因素結(jié)合，造成了效率低下、發(fā)布案例較少的嚴(yán)重后果。截至目前，我國指導(dǎo)性案例庫中顯示最高人民法院指導(dǎo)性案例發(fā)布10批共計52個指導(dǎo)性案例，然而我國地大物博、人口眾多，案例類型多樣、數(shù)不勝數(shù)，這些指導(dǎo)性案例的覆蓋面較狹窄，迫切的現(xiàn)實需求與案例發(fā)布之間“供需嚴(yán)重不平衡”，對沒有覆蓋到的案件類型不易起到杜絕“同案不同判”的初衷，不利于司法實踐的開展。

(二)案例指導(dǎo)制度難以發(fā)揮其作用

在適用指導(dǎo)性案例的過程中，首先要準(zhǔn)確把握指導(dǎo)性案例中的信息，即“裁判要點”所歸納的內(nèi)容，其次是要切實把握準(zhǔn)“爭議焦點”即法律問題類似的案件⑤。然而當(dāng)前我國，一方面“案多人少”的現(xiàn)象成為基層法院司法的新常態(tài)⑥。法官較少，各個管轄范圍內(nèi)的案件數(shù)量繁多，法官人數(shù)與工作量的不匹配造成其的公務(wù)繁忙且很少有時間學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例并進(jìn)行具體分析，考慮如何援引的問題，甚至有些法官對于指導(dǎo)性案例不知情。另一方面，我國目前并沒有審判人員集體學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例的規(guī)定或者制度，法官個人的理解較為片面，效果遠(yuǎn)不如通過案例指導(dǎo)辦公室的工作人員以及法學(xué)類專家集思廣益后的匯總解釋更加直觀和易于理解與接受。故而當(dāng)前我國的案例指導(dǎo)制度難以發(fā)揮作用，不免讓人覺得“雷聲大雨點小”。

四、案例指導(dǎo)制度與司法判決制度的關(guān)系

(一)聯(lián)系

二者都是生效的判決對審判活動產(chǎn)生影響，從而便利司法審判的制度。

在案例指導(dǎo)制度中，地方各級上報典型性的、社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則或者其他具有代表性的案例，案例指導(dǎo)委員會對其內(nèi)容進(jìn)行編輯、審核和發(fā)布等，從而引導(dǎo)接下來司法實踐中的審判活動。在司法判決制度中，主要是各級人民法院參照之前的典型的案例，將指導(dǎo)性案例作為判例理由進(jìn)行引述，為審判活動提供思路和依據(jù)，指導(dǎo)審判活動。因此二者的作用大體相同，即都是已經(jīng)生效的判決對審判活動產(chǎn)生影響，從而提高審判的質(zhì)量和效率⑦。

(二)區(qū)別

1.產(chǎn)生的條件不同

2.判例制度是法源，而案例指導(dǎo)制度不是

法的淵源是指具有法律效力的表現(xiàn)形式，在當(dāng)代中國，正式法的淵源主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律法規(guī)以及我國締結(jié)或參加的國際條約和協(xié)定等；非正式法的淵源，包括習(xí)慣、政策、判例等。因此判例制度是法源，而案例指導(dǎo)制度不是法源。

3.判例制度是法官法，而案例指導(dǎo)制度是法院法

在判例制度中，法官為了自己的判例能成為其他法官采用的先例，一般會在審理過程中，盡可能的表達(dá)自己的觀點，從而在凸顯自身價值的同時，為其他法官提供審判的思路和先例。這一制度主要是對糾紛做出的合理裁判，受制于法官，因此是法官法。在案例指導(dǎo)制度中，主要是法院對典型案例進(jìn)行篩選和上報，體現(xiàn)的是案例所在的法院的主要法律觀點和意見，因而主要是法院法⑧。

五、案例指導(dǎo)制度的作用

司法案例從實踐中來，到實踐中去。案例指導(dǎo)制度通過對典型司法案例的分析與整合，作用于司法審判，協(xié)調(diào)法院之間、法院內(nèi)部審判機(jī)構(gòu)之間和審判組織之間對法律的理解和適用，確保相同或類似情形案件作出基本相同的裁判，促進(jìn)法律適用統(tǒng)一，對我國的法制建設(shè)和社會公平公正極大的促進(jìn)作用。主要體現(xiàn)為：

(一)提供裁判規(guī)則

優(yōu)秀指導(dǎo)案例所形成的隱形裁判規(guī)則，本質(zhì)上是在法律規(guī)范體系內(nèi)對成文法的細(xì)則化，也是對法律的重新發(fā)現(xiàn)，富有效率且具有中國特色，順應(yīng)時代的發(fā)展趨勢，能夠及時滿足社會發(fā)展過程中多變的司法需求，有助于實現(xiàn)規(guī)則之治。同時案例指導(dǎo)制度要求法官在面臨相同或類似情形問題時應(yīng)當(dāng)作出基本相同的裁判，并實質(zhì)性地公開裁判理由。這對于限制個別法官專橫妄為、避免暗箱操作、預(yù)防司法腐敗具有重要意義，能夠有效確保法官正確、規(guī)范行使審判權(quán)。另一方面也使得使法官心態(tài)更加開放，并將帶來司法理念、裁判方法的深刻變化，促使法官從效率優(yōu)先向質(zhì)量優(yōu)先轉(zhuǎn)變，更加追求專業(yè)、精細(xì)的司法“工匠精神”。案例的廣泛運(yùn)用也會促使法官始終保持學(xué)習(xí)狀態(tài)，不斷更新知識結(jié)構(gòu)，注重運(yùn)用規(guī)范的思維方式和解釋方法，注重裁判充分說理，真正實現(xiàn)“訴辯”“庭審”“裁判”相一致。

(二)積累司法智慧

這一制度強(qiáng)化最高檢和最高法案例指導(dǎo)工作人員的力量，是法官、當(dāng)事人、律師甚至各方面專家、學(xué)者司法智慧的共同結(jié)晶，其以司法案例為載體，能夠更好地積累與傳承，使對法律的理解和適用可以跟隨時代，并向著更精細(xì)、更準(zhǔn)確的方向發(fā)展，也保證了法官以后在面臨相同或類似情形案件審理時，可以有據(jù)可循、為我所用，既避免了重復(fù)勞動，又保證了審判質(zhì)量。

在案例指導(dǎo)制度語境下，通過糾紛解決形成裁判規(guī)則，通過個案裁判匯集糾紛樣態(tài)、總結(jié)司法經(jīng)驗、提出立法建議，為法律條款賦予生命力，保證法律制定和修改的實證基礎(chǔ)。這一制度的發(fā)展還需要時代的完善，作為法科學(xué)子，我們要深刻認(rèn)識到自己身上所肩負(fù)的使命感，不斷學(xué)習(xí)專業(yè)知識，完善自身發(fā)展，以扎實的專業(yè)儲備和良好的個人素質(zhì)來為案例指導(dǎo)制度以及中國的法治發(fā)展貢獻(xiàn)自己的力量。

[ 注 釋 ]

①安琪.我國案例指導(dǎo)制度的規(guī)范構(gòu)建與制度適用[J].青年科學(xué)：教師版，2003，34(8).

②甘肅省高級人民法院研究室，詹王鎮(zhèn).完善我國案例指導(dǎo)制度的對策[N].甘肅日報，2019-02-27(009).

③秦宗文.案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景[J].法制與社會，2012(1).

④陳興良.案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察[J].法學(xué)評論，2012(3).

⑤羅昆.積極完善類案指導(dǎo)制度 促進(jìn)民商事案件裁判統(tǒng)一[N].人民法院報，2018-11-28(007).

⑥湯文平.中國特色判例制度之系統(tǒng)發(fā)動[J].法學(xué)家，2018(06)：49-65+192-193.

⑦張志銘.司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)[J].清華法學(xué)，Vol.7，No.6(2013).

⑧王洪季.案例指導(dǎo)制度的反思與探索[EB/OL].http： // www. chinalawedu. com/ news/ 16900 /176 /2008/11 /109案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景wy46763541501211180028325-0.htm，2008-11-12.