互聯(lián)網(wǎng)屏蔽廣告行為性質(zhì)的認(rèn)定

毛倫超 李思佳 陳夢茹 李亞哲

嘉興學(xué)院南湖學(xué)院，浙江 嘉興 314000

男，嘉興學(xué)院南湖學(xué)院人文系，2016級法學(xué)專業(yè)本科；指導(dǎo)老師：郭萬明，嘉興學(xué)院南湖學(xué)院，法學(xué)博士。

一、問題的提出

2018年5月24日，原告湖南某光公司起訴，其以“免費(fèi)+廣告”的正常經(jīng)營模式被某公司旗下的“袋鼠遙控”打亂，即擅自利用自身技術(shù)對其的移動端和機(jī)頂盒端進(jìn)行了廣告屏蔽，涉嫌不正當(dāng)競爭，該案雖還未判決，卻引發(fā)了諸多學(xué)者的思考。在以往諸多的屏蔽廣告案件中，我國法院對于廣告屏蔽這一行為的態(tài)度較為統(tǒng)一，首先承認(rèn)廣告為經(jīng)營者盈利的主要方式之一，進(jìn)而認(rèn)定廣告行為構(gòu)成行業(yè)慣例，另一方為爭奪潛在的用戶而屏蔽廣告，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則，損害了視頻網(wǎng)站一方的短期或長期利益，屬于不正當(dāng)競爭行為。

2018年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》最大的創(chuàng)新之處在于不正當(dāng)競爭行為所損害的客體不僅僅包括經(jīng)營者合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)秩序，還新增了侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的內(nèi)容。那么從立法目的出發(fā)，既然新法已經(jīng)要求我們在界定不正當(dāng)競爭行為時要考慮消費(fèi)者的利益，過去的司法判例中以雙方經(jīng)營者為邏輯起點，商業(yè)道德和誠實信用原則作為判斷依據(jù)的界定方法是否片面？如何在新的《反不正當(dāng)競爭法》實施之后，重新界定屏蔽廣告這一行為的性質(zhì)？筆者將在下文將屏蔽廣告行為在新法的視角下進(jìn)行剖析。

二、傳統(tǒng)屏蔽廣告行為性質(zhì)的認(rèn)定方法及其不足

(一)傳統(tǒng)屏蔽廣告行為性質(zhì)的認(rèn)定方法

1.競爭關(guān)系的認(rèn)定

我國在立法上，雖未明確規(guī)定不正當(dāng)競爭的雙方需存在競爭關(guān)系，但為防止不正當(dāng)競爭概念擴(kuò)大化而導(dǎo)致相關(guān)主體的利益受到損失，故在實踐中，法院在界定不正當(dāng)競爭行為時往往將競爭關(guān)系作為適用反不正當(dāng)競爭法的前提[1]。在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競爭關(guān)系的認(rèn)定通常表現(xiàn)在同行業(yè)、同領(lǐng)域的經(jīng)營范圍內(nèi)，而在如今的多元化網(wǎng)絡(luò)市場中，諸多行業(yè)存在著交叉重疊、邊界模糊的特點，這使得競爭關(guān)系的認(rèn)定包括但不限于相同的經(jīng)營范圍。

2.一般條款的適用

法律具有滯后性，這一缺點在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的特點下暴露無遺，我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》在制定時就沒有考慮到各種新型的不正當(dāng)競爭類型，致使大量的不正當(dāng)競爭糾紛不能直接援引《反不正當(dāng)競爭法》的條款，最終導(dǎo)致了一般條款的適用[2]。而一般條款具有高度概括性，這一點是與法律的確定性的要求是相違背的，因此在適用上要十分慎重。最高院在《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》中明確了反不正當(dāng)競爭法中一般條款的適用條件要同時滿足以下三點：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。從現(xiàn)有的判決來看，首先，屏蔽廣告行為不屬于傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，符合第一個適用條件。其次，一方經(jīng)營者實施屏蔽廣告會導(dǎo)致另一方經(jīng)營者的用戶流失，從而利益受到損害。法院一般將“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式視為行業(yè)慣例，因此打破即違背了此原則。這也正是類似法律判決將此類屏蔽廣告的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的理由。

3.非公益必要不干擾原則

非公益必要不干擾原則實際是對上述一遍條款適用的補(bǔ)充和限制，其具體含義為：(1)非公益不干擾，一行為在沒有觸及公共利益底線情況下，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，即承認(rèn)該行為的合法性。(2)必要合理的干擾才合法，只有的確是從公共利益出發(fā)，干擾他人經(jīng)營方式的行為具有必要性，才合法[3]。社會公共利益與商業(yè)道德一樣，作為一個抽象而模糊的概念，具有不確定性。但是在某些情況下，一些判斷規(guī)則已經(jīng)成為司法判例的共識。如屏蔽懸浮窗、垃圾網(wǎng)頁、病毒廣告等行為認(rèn)為是基于公共利益的保護(hù)，而屏蔽一般的普通廣告則被認(rèn)為是不具備正當(dāng)性的。將類似屏蔽行為的性質(zhì)放在非公益必要不干擾原則下考量，只有其是從公共利益的角度出發(fā)，并且是在必要的范圍之內(nèi)，則其行為才具有正當(dāng)性。

(二)傳統(tǒng)屏蔽廣告行為性質(zhì)的認(rèn)定方法的不足之處

1.對一般條款適用條件的質(zhì)疑

首先，一般條款的適用需對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成實際損害。實際損害是指在現(xiàn)實中直接造成的損失，而預(yù)期損害為與實際損害相對應(yīng)的一組概念[4]。即實際損害是在現(xiàn)實中給競爭者造成了不可逆轉(zhuǎn)的損失，而預(yù)期損害則給競爭者一定挽回余地的損害，這在一定程度上反而可以促進(jìn)技術(shù)的革新與進(jìn)步，所以在這個角度上，屏蔽廣告行為不僅不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，還是一種可以市場優(yōu)化、技術(shù)創(chuàng)新的行為。其次，屏蔽廣告行為因違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性存在疑問。即廣告屏蔽案件中“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式是否構(gòu)成商業(yè)慣例，進(jìn)而符合公認(rèn)的商業(yè)道德從而受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)？那么是否所有的經(jīng)營模式均為商業(yè)道德呢？筆者認(rèn)為若是完全將行業(yè)內(nèi)部共同遵守的事實，定性為商業(yè)道德，過于絕對。因為哪怕是行業(yè)共同的實踐，也未必就符合合法的競爭秩序或者長遠(yuǎn)的發(fā)展利益。綜上，筆者認(rèn)為從一般條款的適用角度出發(fā)，界定屏蔽廣告行為的性質(zhì)，仍然存在較大的漏洞?；ヂ?lián)網(wǎng)的高速發(fā)展性意味著法院審屏蔽廣告行為等互聯(lián)網(wǎng)競爭行為時，應(yīng)該采取小心謹(jǐn)慎的態(tài)度，否則，片面的保護(hù)陳舊的經(jīng)營模式會導(dǎo)致技術(shù)更迭的延緩，反而不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

2.對非公益必要不干擾原則適用的質(zhì)疑

非公益必要不干擾原則進(jìn)一步在對不正當(dāng)競爭行為的不正當(dāng)性作出了具體化的闡述，即公益必要則正當(dāng)，這是相較于一般條款適用條件的創(chuàng)新之處，但仍然具備缺陷。首先，正如誠實信用原則一樣，非公益必要不干擾原則中的“公益”概念不明確。該原則創(chuàng)造的目的是為了解決在立法時一些術(shù)語的模糊問題，而這一原則中“公益”的模糊性讓這一問題重蹈覆轍[5]。對于公益的主體、客體、內(nèi)容和范圍都很模糊，這反倒加大了案件的疑難性，在另一個層面上使法官的自由裁量權(quán)過大，這也是與我國的法治理念是相違背的。其次，非公益必要不干擾原則從反面來說則為公益必要干擾原則，即為了公益必要即可干擾，為了公共利益的情況下干擾競爭活動無可厚非，我們先不討論“公益”這個十分模糊的詞語，“干擾”這個詞語也十分具有主觀色彩。筆者認(rèn)為，將如此一個十分帶有主觀意志的詞語視為法律評判的原則，有違《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨，與我國基本的政策、法治理念不相符。綜上，由于“公益”的含義不確定性以及“干擾”一詞的主觀色彩性，可能導(dǎo)致消費(fèi)者與經(jīng)營者利益考量不平衡等弊端，導(dǎo)致在實踐中創(chuàng)設(shè)出來的非公益必要不干擾原則能夠發(fā)揮出來的作用顯得十分渺小。

三、網(wǎng)絡(luò)屏蔽案件性質(zhì)認(rèn)定的新選擇

(一)屏蔽廣告行為背后的權(quán)利屬性

上文指出“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式可以形成公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)而受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)這一觀點仍有待商榷。但有一點不容置疑，經(jīng)營者一方有權(quán)自主選擇“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式這是在商法領(lǐng)域中，商事主體的自主經(jīng)營權(quán)。那作為競爭者的另一方，為何不能選擇在自己的網(wǎng)頁中增加屏蔽廣告的功能呢？筆者認(rèn)為，屏蔽廣告行為實則是另一方經(jīng)營者的一種自主經(jīng)營權(quán)。只要競爭方未惡意隱瞞屏蔽廣告功能的存在，經(jīng)營者仍然可以以多種形式的方法應(yīng)對，如與通過自身技術(shù)限制廣告屏蔽、告知消費(fèi)者關(guān)閉此項功能等?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是不斷的發(fā)展的，不能因為某種行為的消極因素就全盤否定其積極意義。屏蔽廣告行為能提升消費(fèi)者的用戶體驗，減少其享受成本，又能催促經(jīng)營者一方改善廣告的質(zhì)量以及加快對自身的技術(shù)革新。互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該鼓勵競爭，而不是限制競爭，經(jīng)營者一方在面對競爭者正常的競爭時，應(yīng)該調(diào)整自身的經(jīng)營策略與方案，以此在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的潮流得以生存，而不是動輒指望法律的保護(hù)。

(二)消費(fèi)者的自主選擇權(quán)

屏蔽廣告涉及三方復(fù)雜的利益關(guān)系，經(jīng)營者的“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式固然應(yīng)該得到保護(hù)，但如果直接否定競爭方屏蔽廣告的合理性，競爭方花費(fèi)巨大資源創(chuàng)造出來的軟件可能會造成毀滅性打擊。反之，若肯定屏蔽廣告行為存在之合理性，經(jīng)營者一方的預(yù)期可得利益雖然會受損，但卻不是生死存亡的時刻。在此種視角下，競爭方的利益更加值得保護(hù)。除上述兩種考量因素外，消費(fèi)者的自主選擇權(quán)也是一個十分重要的因素。競爭方開發(fā)出來的廣告屏蔽軟件，并不是直接針對經(jīng)營者“免費(fèi)+廣告”經(jīng)營模式，最終都是要投入到市場，由消費(fèi)者自主決定是否使用此項軟件或此種功能。消費(fèi)者的選擇權(quán)不僅決定著經(jīng)營者與競爭者直接的利益爭奪，而且是界定廣告屏蔽行為性質(zhì)中的決定性因素。消費(fèi)者的選擇權(quán)在我國早期的廣告屏蔽案件中沒有受到充分的保護(hù)，而在新《反不正當(dāng)競爭法》實施之際，在界定廣告屏蔽行為的性質(zhì)時，消費(fèi)者的選擇權(quán)應(yīng)該得到更多的考量。

四、結(jié)語

近年來互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的訴求已經(jīng)充分說明其內(nèi)在高度的競爭性，競爭伴隨是亂象叢生的互聯(lián)網(wǎng)競爭格局?！懊赓M(fèi)+廣告”的商業(yè)模式盛行，廣告屏蔽軟件隨之誕生。在新《反不正當(dāng)競爭法》頒布前，法院多以一般條款中的誠實信用原則、商業(yè)道德和非公益必要不干擾原則進(jìn)行規(guī)制，得出屏蔽廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但是其仍存在一定的缺陷性。在新《反不正當(dāng)競爭法》實施以后，保護(hù)消費(fèi)者利益和市場秩序作為其立法宗旨之一，那么在界定屏蔽廣告行為的性質(zhì)時要將其作為重要的考量因素，賦予消費(fèi)者足夠的選擇權(quán)，將屏蔽廣告這一行為交由市場秩序調(diào)整，而不是直接由法律來強(qiáng)制規(guī)制，以此推動技術(shù)的革新與發(fā)展。