對代孕合同法律效力的探析
——以邊沁功利主義為楔子

劉 密

瀘州市江陽區(qū)人民法院，四川 瀘州 646000

杰米里·邊沁是十九世紀(jì)英國著名法理學(xué)家、哲學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他是英國法律改革的先驅(qū)，并以功利主義的創(chuàng)立聞名于世。“讓最多的人實(shí)現(xiàn)最大的幸?！笔沁吳吖髁x的中心思想。但是許多真實(shí)案例讓我們對邊沁功利主義提出質(zhì)疑，正如邊沁所說“法律和哲學(xué)讓我們對熟悉的事變得陌生，讓確信的事變得動搖，喚醒永不停息的理性思考，探索路在何方?！睂τ诖?，有學(xué)者認(rèn)為它是壓迫窮人的手段，不利于保護(hù)弱勢群體，[1]它將女性視為生子工具，違背傳統(tǒng)道德，[2]代孕就是販賣人口。真的是這樣嗎？法律應(yīng)當(dāng)禁止代孕嗎？

一、代孕概述

(一)什么是代孕

《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》給代孕作出的定義為：“指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕的體內(nèi)，待生育后由妻子作為親生母親的身份撫養(yǎng)?！薄恫既R克法律詞典》解釋代孕為“是指為他人懷孕及生產(chǎn)的過程?！倍P者認(rèn)為代孕是指具有不孕癥的委托夫婦授權(quán)自愿且成年的具有生育經(jīng)歷的女性，通過人工輔助生殖技術(shù)，完成與該委托夫婦有或沒有遺傳聯(lián)系的胚胎的妊娠和分娩，并將孩子交由委托夫婦撫養(yǎng)的行為。

(二)代孕的特征

基于代孕的概念，筆者認(rèn)為代孕具有以下特征：一是委托夫婦須具有不孕癥，如果委托夫婦具有生育能力，則不是本文研究的代孕范圍；二是受委托方必須自愿，且是成年人，具有完全民事行為能力，具有生育經(jīng)歷；三是必須基于人工輔助生殖技術(shù)，如果涉及性交，則實(shí)為非法同居；四是孩子出生后代孕女性將孩子交由委托夫婦撫養(yǎng)。

(三)代孕的分類

根據(jù)代孕女性是否提供卵子，代孕分為妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕。妊娠代孕中受精卵來源于委托夫婦中的丈夫和妻子，代孕女性僅懷胎和分娩；傳統(tǒng)代孕中受精卵來源于委托夫婦的丈夫和代孕女性，即代孕女性既提供卵子又進(jìn)行懷胎分娩。有學(xué)者又將這兩種代孕稱為生殖型代孕和基因型代孕、局部代孕和完全代孕。此外，代孕還可以分為無償代孕和有償代孕。

二、對邊沁功利主義的質(zhì)疑

(一)應(yīng)當(dāng)犧牲少數(shù)保全多數(shù)？

1.海上食人案：法律如何面對道德挑戰(zhàn)？

1884年，“木犀草”號游船從南安普頓出發(fā)，船上有船長達(dá)德利、大副斯蒂芬斯、水手布魯克斯、以及年僅17歲的孤兒侍者帕克。當(dāng)船行駛至距好望角1300英里時，滔天巨浪沖垮了游船，四人逃上了救生艇。沒有淡水，兩瓶腌蘿卜干是他們的唯一食物，逃生后第8天他們彈盡糧絕，忍不住喝了海水，度日如年。熬到第19天，他們中有人建議抽簽決定殺死其中一人拯救其他三人，但未付諸實(shí)施，他們奄奄一息。終于在第24天，大副斯蒂芬斯按住小帕克的雙腿，船長達(dá)德利禱告后割破了小帕克的頸動脈，在獲救之前，三人以小帕克的尸體為食。水手布魯克斯事后聲稱對于殺死侍者帕克他既不同意也不反對。后來在船長達(dá)德利的日記中發(fā)現(xiàn)“7月29日，我們正在吃早餐，終于有船來了……”

邊沁功利主義或許能為船長達(dá)德利和大副斯蒂芬斯提供辯護(hù)，畢竟他們是迫不得已，是為了多數(shù)人的幸福，他們是報紙宣稱的“高尚人”，他們有家庭、孩子、事業(yè)，而帕克是個孤兒，沒有牽掛，沒有航海經(jīng)驗(yàn)，因此應(yīng)當(dāng)法外容情、情有可原。但是如果我們是帕克，不禁會問：某些基本權(quán)利我有嗎？眾生平等嗎？謀殺不是謀殺嗎？即使征得我同意或通過正當(dāng)程序(抽簽)殺死我就是道德的嗎？案例中獲救的三人后來公開受審，法官認(rèn)為危急狀態(tài)不能為謀殺提供辯護(hù)，最終判決船長達(dá)德利和大副斯蒂芬斯死刑。

2.代孕違背公序良俗應(yīng)當(dāng)被法律禁止？

2001年2月20日衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年，為了防止經(jīng)濟(jì)利益對人類輔助生殖技術(shù)及精子庫技術(shù)的濫用，我國重新修訂了《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理準(zhǔn)則》、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，這些規(guī)定禁止使用任何形式存在的代孕技術(shù)。2006年，又出臺了《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》確立了社會公益原則、保護(hù)后代原則等多項(xiàng)基本原則，這些原則均能看出我國對代孕持否定態(tài)度。然而，2015年4月，衛(wèi)計委等部門專門制定《開展打擊代孕專項(xiàng)行動工作方案》，同年12月，全國人大常委會表決通過了《人口與計劃生育法修正案》，該修正案刪除了激烈爭議的“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕?！边@一立法上的轉(zhuǎn)變，不得不說是我國開始對代孕現(xiàn)象理性思考的開始。

公序良俗是指公共秩序和善良風(fēng)俗，是指公民在行為時既要遵守公共利益又要符合社會公德的標(biāo)準(zhǔn)。首先，何為公共利益？根據(jù)2015年中國人口協(xié)會公布的報告顯示，全國約1/8的育齡夫婦面臨生育問題。20年前，中國的不孕不育率僅為3%，而現(xiàn)在攀升到12.5%-15%，接近于發(fā)達(dá)國家的15%-20%。[3]據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，中國目前不孕不育癥患者近4000萬，且逐年增長，據(jù)分析，生育年齡婦女的15%-20%可能患有不孕不育癥，其中女方原因占50%，男方原因占30%，男女雙方原因占10%，未檢查出病因約占10%。[4]21世紀(jì)末，不孕不育癥將是僅次于癌癥與心腦血管病的第三大疾病，2010年第六次全國人口普查顯示，我國每年新增失獨(dú)家庭7.6萬個，至2010年至少已有200萬老年人因無子女而面臨巨大的養(yǎng)老、醫(yī)療、心理等方面困難，而到2050年這個數(shù)字可能突破1100萬。[5]從以上數(shù)據(jù)可以看出，即使在我國這一人口大國中，不孕不育患者以及失獨(dú)家庭數(shù)量也是極其龐大的，這一部分人的利益難道不能稱為“公共利益”？其次，何為善良風(fēng)俗？如果不孕不育夫婦通過委托身體條件良好、適合生育、自愿為委托人生育、與委托人沒有血緣關(guān)系等符合法律條件的人進(jìn)行代孕，試問，這種前提下的代孕為什么不符合善良風(fēng)俗？正常情況下的代孕，不僅不會破壞家庭穩(wěn)定，反而能夠解決不孕不育家庭子女問題，讓家庭變得更穩(wěn)定，減少拐賣兒童犯罪，緩解空巢老人問題等。因此代孕是否違背公序良俗不能以偏概全。公序良俗在不同地域、不同時代有不同含義，曾經(jīng)被人稱為美德傳頌的，現(xiàn)在可能被摒棄，代孕這一新的社會現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在被人們逐漸了解中得到認(rèn)同。[6]法律對道德具有最大的殺傷力，故而在清洗腐朽的舊道德時，無不舉起法律的大旗；法律對道德也具有最大的扶持力，故而在構(gòu)建新道德時，亦無不舉起法律的大旗。[7]社會倫理具有高度穩(wěn)定性，不易被新事物突破，傳統(tǒng)倫理觀念與現(xiàn)行法律價值沖突時，需要制度變革來引導(dǎo)。[8]2、功利主義放之四海皆準(zhǔn)嗎？

(二)能否以功利主義估價代孕？

1.福特·平托案：生命可以標(biāo)價嗎？

福特·平托汽車是一款小型緊湊汽車，曾受到消費(fèi)者普遍喜愛。但該車的缺陷在于油箱裝在汽車尾部，只要發(fā)生追尾就會爆炸。福特公司早就知道該款汽車的缺陷，對于是否在汽車尾部裝上隔離板，公司曾專門開會討論。討論內(nèi)容為：如果安裝隔離板，該款汽車共計1250萬輛，每塊隔離板造價11美元，因此如果安裝隔離板公司需花費(fèi)13750萬美元；而不安裝隔離板，按照當(dāng)時因追尾爆炸事故數(shù)量和賠償標(biāo)準(zhǔn)衡估出的賠償額約為4950萬美元。因此福特公司沒有為平托汽車安裝隔離板?；蛟S福特公司從利益的角度決定不安裝隔離板是明知之舉，但是生命可以被標(biāo)價嗎？這一決定無疑是冰冷的。當(dāng)福特公司將公司討論內(nèi)容向法庭公開時，曾引起社會大眾的強(qiáng)烈指責(zé)，福特公司因此向社會公開道歉。

2.能否以功利主義衡量代孕？

禁止代孕帶來什么結(jié)果呢？我國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過1萬名，且逐年增加。[9]更多的人通過代孕黑市求得一子，而代價往往是幾十萬甚至不惜代價，有的更是被不法分子欺騙，人財兩空，讓不孕不育家庭蒙受了巨大經(jīng)濟(jì)壓力和精神痛苦，不孕不育患者為享天倫之樂損失慘重。法律禁止下代孕并未消失，反而助長了代孕黑市的發(fā)展，《紐約時報》曾報道“中國約有千家代孕服務(wù)公司，成規(guī)模的約有二三十家?！贝屑夹g(shù)是一把雙刃劍，如果代孕合法化，會創(chuàng)造巨大的價值，比如印度每年代孕產(chǎn)業(yè)高達(dá)23億美元。況且享受天倫之樂是每個人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，快樂對于每個人都是無價的，功利主義并不能衡量快樂。

(三)代孕可以市場化嗎？

1.加州冷凍銀行公司案：生殖力市場是一個機(jī)會均等的市場嗎？

美國加州冷凍銀行公司面向社會銷售精子，這些精子往往供不應(yīng)求，精子來源于社會捐獻(xiàn)，公司對捐獻(xiàn)的精子要求“出身名門”：具有大學(xué)以上學(xué)歷、身高183cm以上、金發(fā)、酒窩。捐贈者每次可獲得75美元，如果每周捐贈3次，每月最高可獲得900美元。被接受捐獻(xiàn)者不到申請者的5%。市場在社會中到底扮演什么角色？用冷凍銀行公司負(fù)責(zé)人的話說“如果顧客需要高中輟學(xué)者的精子，我們就給他高中輟學(xué)者的精子。”

2.有償代孕有何不可？

英國《代孕協(xié)議法》是世界上最早規(guī)定代孕的法律，該法的主要內(nèi)容為禁止商業(yè)代孕。目前即使允許代孕的國家也限定非商業(yè)性。但無償代孕的志愿者實(shí)在少有。代孕母親在10月懷胎的過程中不但要忍受孕前期的劇烈嘔吐、孕中期生理變化、孕晚期步履蹣跚，而且要擔(dān)心自身及胎兒健康，分娩的劇烈疼痛、甚至付出生命代價。因此筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將代孕視為公益，應(yīng)當(dāng)允許代孕為一定數(shù)額限度內(nèi)的有償行為。此外，應(yīng)當(dāng)為代孕者及其家人購買人身保險，設(shè)定利他合同，保護(hù)代孕者及其家人的合法權(quán)益。同時代孕者可以獲得代孕榮譽(yù)、就業(yè)安排、稅收優(yōu)惠等資格，享有向委托者因代孕造成的疾病等損害賠償權(quán)。

三、代孕合同是否應(yīng)被賦予法律效力？

(一)“baby-M”代孕案：世界首例確認(rèn)代孕合同效力案

1985年，美國新澤西的斯特恩因妻子伊麗莎白不能生育，遂與懷特簽訂了代孕合同，約定通過人工受精由懷特代斯特恩夫婦生子。但孩子出生后懷特拒絕交由斯特恩夫婦撫養(yǎng)，由此展開糾紛。一審法院基于雙方簽訂合同完全出于自愿，因此判令合同有效。懷特不服判決，上訴至新澤西最高法院，最高法院認(rèn)為代孕合同違法，將一審判決予以改判，同意高等法院斯特恩享有監(jiān)護(hù)權(quán)的同時，懷特也獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。理由是“依據(jù)本合同，母親在知道自己與孩子間情感聯(lián)系有多強(qiáng)烈以前，就作出了不可撤銷的承諾，但這并非真正自愿的知情決策，因?yàn)樵诤⒆映錾八鞒龅娜魏螞Q定，從最重要的意義上說，都是不知情的?！薄斑@是在販賣嬰兒，或者至少是，販賣了母親擁有自己孩子的權(quán)利，不管參與者的動機(jī)有多高尚，最終還是牟利的動機(jī)占了主要地位，并從根本上主導(dǎo)了交易?！毙聺晌髯罡叻ㄔ赫J(rèn)為在此案中，雙方談判力不對稱、信息不對稱，因此代孕合同不可能有多大的自由。

(二)我國系列確認(rèn)代孕合同效力案

筆者以“代孕”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到從2012年至2019年3月4日有關(guān)代孕民事生效判決書共57份，其中2012年2份，占比3.5%；2013年3份，占比5.2%；2014年5份，占比8.7%；2015年11份，占比19.2%；2016年15份，26.3%；2017年8份，占比14%；2018年13份，占比22.8%。按照不同法律關(guān)系分類，其中關(guān)于確認(rèn)代孕合同效力共14份生效判決。從這些案例可以看出，各地方人民法院，無論是一審還是二審，均認(rèn)為代孕違背社會公序良俗，不符合中國倫理道德，違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，從而判定代孕合同無效。

(三)代孕合同應(yīng)一律判定無效？

從前文數(shù)據(jù)可以看出，我國代孕糾紛數(shù)量整體呈快速增長趨勢，雖然我國目前尚未出臺專門針對代孕的法律，但對于代孕糾紛已經(jīng)是人民法院不可回避的審判內(nèi)容。代孕糾紛涉及的案件范圍越來越廣泛，不僅包括物權(quán)糾紛、債權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛，還包括婚姻家庭糾紛、繼承糾紛等，許多案件名為代孕糾紛實(shí)為其他法律性質(zhì)糾紛，或者名為其他法律性質(zhì)糾紛實(shí)為代孕糾紛，紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系給人民法院正確審理此類案件提出了更高的要求。目前學(xué)術(shù)界對代孕合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力展開了激烈的爭論。部分學(xué)者認(rèn)為代孕合同不應(yīng)當(dāng)具有法律效力：比如梁慧星教授認(rèn)為代孕協(xié)議違背公序良俗，不應(yīng)當(dāng)賦予其任何法律效力；葛飛健認(rèn)為代孕合同有損人格尊嚴(yán)，將人視為物故代孕合同自始無效；劉長秋認(rèn)為代孕本身不具有合法基礎(chǔ)，因此代孕不應(yīng)當(dāng)被賦予法律效力。而另有一些學(xué)者認(rèn)為代孕合同應(yīng)當(dāng)賦予一定的法律效力，如余艷清認(rèn)為有效代孕合同應(yīng)限定于完全代孕；吳國平認(rèn)為代孕合同有效，但親子關(guān)系認(rèn)定不能依據(jù)代孕合同；楊彪認(rèn)為親子關(guān)系可以依據(jù)代孕合同執(zhí)行；肖林華認(rèn)為代孕合同效力應(yīng)視不同情況認(rèn)定；認(rèn)為代孕合同有效的學(xué)者還認(rèn)為，代孕合同實(shí)際上是承攬合同，承攬人是為他人生育子女的代理母親，標(biāo)的物是嬰兒，或者標(biāo)的是代孕行為，代理母親的主要義務(wù)是孕育嬰兒以及嬰兒出生后將其交由求孕夫婦撫養(yǎng)，或代孕合同屬于委托合同或者租賃合同。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)賦予代孕合同一定的法律效力，無論代孕合同屬于有名合同還是無名合同，都不影響對其效力的認(rèn)定。不能因?yàn)榇泻贤贿m用合同法就將其歸于無效。根據(jù)調(diào)整對象的不同可將合同分為物權(quán)契約、債權(quán)契約、人身權(quán)契約，我國合同法調(diào)整的是財產(chǎn)法律關(guān)系，因此人身權(quán)契約不應(yīng)當(dāng)適用于合同法，但代孕合同可以依照民法總則加以裁判。法律禁止代孕并沒有起到維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定的作用，反而許多家庭由于代孕違法而選擇起訴離婚，而涉及代孕離婚案件人民法院判離比例占該類案件總數(shù)的71.4%，并不利于家庭和諧穩(wěn)定。

不孕不育患者不具有生育能力不代表其不具有生育權(quán)利。代孕能使不孕不育者實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)對部分代孕在制度層面予以肯定，表現(xiàn)法律對不孕不育者享有生育權(quán)的承認(rèn)和尊重。而最重要的是國家正面回應(yīng)代孕，出臺詳細(xì)的有關(guān)代孕的法律法規(guī)對代孕加以規(guī)范，規(guī)定簽訂代孕合同的形式要件和必須包含的內(nèi)容，具體包括規(guī)定代孕合同委托雙方的主體資格、委托代孕雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，有償代孕的報酬數(shù)額限度、實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的資格、明確代孕管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)、代孕監(jiān)護(hù)權(quán)和法定父母認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，代孕類型范圍等來減少因代孕合同產(chǎn)生的糾紛以及糾紛產(chǎn)生后及時有效解決。

四、結(jié)語

羅馬五大法學(xué)家之一烏爾比安說：“人們恰如其分地稱我們的法律工作者為布道者，因?yàn)槲覀兏派屏己凸揭灾抡x；區(qū)別合法與非法，明辨正行與非行，以賞之獎勵、罰之危懼促人向善?！辟x予代孕合同法律效力成為越來越多不孕者和失獨(dú)家庭的強(qiáng)烈愿望，如果國家通過制定相關(guān)法律在一定限度內(nèi)賦予代孕合同法律效力、明確代孕合同雙方權(quán)利義務(wù)，不但能夠減少因代孕合同產(chǎn)生的糾紛，保護(hù)代孕雙方合法權(quán)益，打擊非法代孕，而且能更促進(jìn)法律公平、向善。