吳律師信箱

過了試用期再以“不符合錄用條件”解聘員工違法

吳律師：

我與一家公司簽訂的為期兩年的勞動合同中約定試用期為3個月。試用期滿后，公司并沒有提出任何異議?？蛇^了一周，公司卻借口我經(jīng)試用證明不符合錄用條件決定將我解聘，并拒絕說明具體理由。請問：公司的做法對嗎？

讀者：李桂芳

李桂芳讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，公司與你就有關(guān)試用期限的約定違法。試用期是用人單位和求職者建立勞動關(guān)系后基于互相了解、雙向選擇而約定的考察期?！秳趧臃ā返诙粭l規(guī)定：“勞動法合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月?！薄秳趧雍贤ā返谑艞l也指出：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！薄蛾P(guān)于實(shí)行勞動合同制若干問題的通知》第三條同樣表明：“按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！倍闩c公司的勞動合同期限只有兩年，但約定的試用期卻是3個月，即超過了對應(yīng)規(guī)定。另一方面，用人單位因試用不合格解聘員工并非可以隨心所欲。雖然《勞動合同法》第三十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同，但該法第二十一條同樣指出：“用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。”《勞動部辦公廳對〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復(fù)函》中也明確表明：“對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。”正因?yàn)楣驹谠囉闷跐M前并未提出任何異議，直到一周后才借口你不符合錄用條件而決定將你解聘，甚至拒絕說明具體理由，決定了其行為與之相違。再一方面，如果公司固執(zhí)己見，必須承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)椤秳趧雍贤ā返诎耸邨l規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！?/p>

吳律師

公司分立能否用原來的規(guī)章制度處罰員工

吳律師：

一家公司的規(guī)章制度中明確規(guī)定員工不得以任何形式兼職或從事第二職業(yè)，否則，公司有權(quán)解除勞動合同。我與公司簽訂的勞動合同中也有同樣的內(nèi)容。半年前，公司分立，我被安排在新公司上班，我對此也沒有異議。一個月前，我鑒于自己的時間相對寬松，加之覺得下班后閑著無事，遂利用晚上的時間在一家單位兼職。新公司發(fā)現(xiàn)后，當(dāng)即對我進(jìn)行了警告，并要求我立即停止兼職行為。因我沒有遵從，公司于近日將我解聘。請問：在我利用工余時間兼職，并未影響新公司工作的情況下，新公司依據(jù)原有規(guī)章制度及勞動合同中的相關(guān)規(guī)定解除勞動合同是否違法？

讀者：王海燕

王海燕讀者：

公司的行為并無不當(dāng)。

一方面，原有規(guī)章制度及勞動合同中的相關(guān)規(guī)定對你照樣具有約束力。公司分立是指原有的一個公司分成兩個或兩個以上獨(dú)立公司的法律行為?！睹穹倓t》第六十七條第二款規(guī)定：“法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)?！薄秳趧雍贤ā返谌臈l也指出：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！奔垂痉至⒑螅粌H原有的一切債權(quán)債務(wù)依法由分立后的法人或者其他組織承擔(dān)，而且原有的財產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)等都轉(zhuǎn)移給分立后的企業(yè)。與之對應(yīng)，也意味著原有規(guī)章制度和勞動合同對勞動者同樣有效。本案新公司因?yàn)槌欣^了原公司的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，自然可以沿用原有規(guī)章制度和勞動合同對你進(jìn)行管理。另一方面，新公司有權(quán)將你解聘?！秳趧雍贤ā返谌艞l第（四）項(xiàng)規(guī)定，勞動者有“同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”情形時，用人單位可以解除勞動合同。即《勞動合同法》雖然允許雙重勞動關(guān)系的存在，但前提是不能對本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者雖然沒有對本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，但被用人單位禁止。如果用人單位反對，即使兼職勞動者是利用業(yè)余時間、沒有影響用人單位工作，用人單位同樣有權(quán)將其解聘。正因?yàn)樵镜囊?guī)章制度及其與你的勞動合同中，均明確規(guī)定員工不得以任何形式兼職或從事第二職業(yè)，而在你違反后，公司對你進(jìn)行了警告，并要求你立即停止兼職行為，而你拒不改正，新公司單方將你解聘無疑并不為過。

吳律師

我可以直接提起勞動仲裁嗎

吳律師：

兩年前，我到一家房地產(chǎn)開發(fā)公司工作，負(fù)責(zé)房屋的銷售。入職時，我除了與公司簽訂勞動合同外，還與公司簽訂了銷售房屋協(xié)議書，協(xié)議書中明確了售房的提成比例。日前，我因勞動合同到期而離職，我曾多次到公司要求清算所欠我的18萬元提成款，公司經(jīng)理卻以各種理由加以推脫，使我的合法權(quán)益受到侵害。

請問：我在離職之前并沒有與公司簽署仲裁協(xié)議，也沒有達(dá)成仲裁條款?，F(xiàn)在我可以直接提起勞動仲裁要求公司對我的提成款加以清算嗎？

讀者：邢謙順

邢謙順讀者：

你可以直接提起仲裁的。

我們知道，勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當(dāng)事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。在我國，勞動仲裁是勞動爭議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序。我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。”第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

在這里需要進(jìn)一步說明的是，勞動仲裁有別于一般的商事仲裁。商事仲裁一般是當(dāng)事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非司法機(jī)構(gòu)的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度。而勞動仲裁則不同，即使沒有簽訂相關(guān)協(xié)議，也可以直接提起仲裁，以此維護(hù)自身合法權(quán)益。

吳律師

后悔將孩子送養(yǎng)能否要求解除送養(yǎng)協(xié)議

吳律師：

我與宋某婚后于2009年生了個女孩子，2011年丈夫宋某因病去世。由于給丈夫治病導(dǎo)致負(fù)債累累，生活十分困難，我就把孩子送養(yǎng)給了江某，并簽訂有送養(yǎng)協(xié)議。最近，我的經(jīng)濟(jì)條件好轉(zhuǎn)，且非常想念孩子，很后悔自己當(dāng)初的送養(yǎng)行為。請問：我是否可以要求與江某解除送養(yǎng)協(xié)議要回孩子？

讀者：沈冬梅

沈冬梅讀者：

能否解除收養(yǎng)協(xié)議要具體情況具體分析。

我國《收養(yǎng)法》第二十五條規(guī)定：“收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前，不得解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除的除外，養(yǎng)子女年滿十周歲以上的，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的，送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系。送養(yǎng)人、收養(yǎng)人不能達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議的，可以向人民法院起訴。”據(jù)此，送養(yǎng)人若想要解除收養(yǎng)協(xié)議、接回被自己送養(yǎng)的孩子，有以下兩種方式：一種是協(xié)議解除，即同收養(yǎng)人協(xié)商，達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議；二是法定解除，即在協(xié)商不成的時候，看收養(yǎng)人是否有不履行撫養(yǎng)養(yǎng)子女義務(wù)的行為，是否有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益的行為。如果存在這兩種法定解除收養(yǎng)關(guān)系的事實(shí)，送養(yǎng)人就有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的收養(yǎng)關(guān)系。

如果你同收養(yǎng)人江某既協(xié)商不成，又不存在法定的解除收養(yǎng)的事實(shí)，那么收養(yǎng)協(xié)議就不能解除。如果存在法定的解除收養(yǎng)的事實(shí)，而江某又不同意解除，你可以向人民法院起訴，人民法院會依法判決解除收養(yǎng)關(guān)系的。另外，如果不是基于養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女的原因而導(dǎo)致解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母有權(quán)要求生父母適當(dāng)補(bǔ)償收養(yǎng)期間支出的生活費(fèi)和教育費(fèi)。

吳律師

戀愛期間的債權(quán)債務(wù)能否因結(jié)婚而消滅

吳律師：

我與婁某經(jīng)人介紹認(rèn)識并確定戀愛關(guān)系，2014年5月婁某因獨(dú)自購房向我借款6萬元，并出具了借條。2015年5月我們登記結(jié)婚，婚后生育一個孩子。2018年7月，我們雙方因感情不和，到民政局協(xié)議離婚。離婚后不久，我要求前夫婁某歸還婚前借我的6萬元，卻被他拒絕。婁某認(rèn)為，兩人曾是夫妻關(guān)系，夫妻之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。請問：我前夫的說法對嗎？

讀者：郭 琪

郭琪讀者：

婁某的說法不對，他應(yīng)當(dāng)歸還6萬元欠款。

一般來說，實(shí)行夫妻法定財產(chǎn)制的，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而你們的情況并非如此。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)分為婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)，婚前財產(chǎn)對于夫妻雙方而言具有專屬性，歸屬于夫妻一方所有，而婚后財產(chǎn)具有共有性質(zhì)，由夫妻雙方共同享有，并且婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)均包括婚前債權(quán)債務(wù)和婚后的債權(quán)債務(wù)。本案的債權(quán)債務(wù)并非形成于你們結(jié)婚之后，而是在你們結(jié)婚之前就產(chǎn)生了。對于婁某而言系婚前債務(wù)，對你而言系婚前債權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(一)》第十九條規(guī)定：“婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外?！睋?jù)此，夫妻戀愛期間一方向?qū)Ψ剿鑲鶆?wù)不會因?yàn)榻Y(jié)婚和婚姻關(guān)系的延續(xù)而消滅，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在結(jié)婚后仍然存在，在雙方?jīng)]有其他約定的情況下，它仍是個人的婚前財產(chǎn)。故婁某應(yīng)當(dāng)向你歸還婚前所借的6萬元錢。服役時的舊傷復(fù)發(fā)還能享受工傷待遇嗎

吳律師

吳律師：

最近家里遇到一件麻煩事，想向您請教。我先生是一名退役工程兵。在部隊時，他積極要求上進(jìn)，什么搶險修路、開山搭橋的活都搶著干。當(dāng)時技術(shù)手段不夠完善，條件也艱苦，一些小意外也時有發(fā)生。后來，我先生在一次搶險中意外地被山石砸傷，當(dāng)時躺在床上兩個多月才逐漸能起身。以后，傷勢雖有所恢復(fù)，但卻落下了病根。當(dāng)時部隊按規(guī)定給他評定了傷殘等級。退伍時，組織上出于照顧，將他安排到了一家國有企業(yè)，分配的工作也算輕松。

但是這幾年，我先生所在單位的經(jīng)營狀況每況愈下，開始實(shí)行所謂的人員分流、減員增效?，F(xiàn)在廠里留下的大多是一些年齡偏大的老職工。去年下半年，因?yàn)闇p員，我先生的工作量明顯加重，他身體實(shí)在吃不消，沒半個月就病倒了，最后還住院了半個月，醫(yī)生講他是舊傷復(fù)發(fā)，要他出院后徹底休息3個月，并減輕工作強(qiáng)度。我們將此事向廠里反映，廠里雖同意他休息，但發(fā)工資時卻按病假的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。我先生是參軍時落下的殘疾，又是因?yàn)閱挝患又毓ぷ髁吭斐膳f傷復(fù)發(fā)，怎么能算病假呢？聽說傷殘軍人也能享受工傷待遇，請問：法律是怎么規(guī)定的？我們該怎樣和廠里談呢？

讀者：方女士

方女士讀者：

你所詢問的實(shí)際是原在軍隊服役期間，因公、因戰(zhàn)負(fù)傷致殘的傷殘軍人，在用人單位舊傷復(fù)發(fā)時能否享受何待遇的問題。保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)，而依法服兵役和參加民兵組織也是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)。

為了保障激勵軍人保衛(wèi)祖國、建設(shè)祖國的獻(xiàn)身精神，加強(qiáng)國防和軍隊建設(shè)，我們國家從1988年就頒布實(shí)施了《軍人撫恤優(yōu)待條例》，至今雖幾經(jīng)修改，但其關(guān)于對現(xiàn)役軍人、服現(xiàn)役或者退出現(xiàn)役的殘疾軍人以及復(fù)員軍人、退伍軍人烈士遺屬、因公犧牲軍人遺屬、病故軍人遺屬、現(xiàn)役軍人家屬實(shí)行撫恤優(yōu)待的精神是不變的，而其中《軍人撫恤優(yōu)待條例》對于由民政部門、人力資源和社會保障部門、衛(wèi)生部門會同軍隊有關(guān)部門認(rèn)定傷殘等級的殘疾軍人如何享受相關(guān)待遇也有明確規(guī)定。退伍后，殘疾軍人雖然成為一名普通勞動者，但其在用人單位工作難免發(fā)生舊傷復(fù)發(fā)的情況，這種后果是其為了國家利益受傷而形成的，不應(yīng)由其個人承擔(dān)。

而目前實(shí)施的《工傷保險條例》也明確規(guī)定職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的，視同工傷，按照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定享受除傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險待遇。你先生在服役期間因公負(fù)傷并已評定傷殘等級，其在退役后工作期間因舊傷復(fù)發(fā)需要進(jìn)行相關(guān)治療，相關(guān)醫(yī)院亦已出具醫(yī)療意見。因此，按上述規(guī)定你先生可以享受工傷醫(yī)療待遇，即暫停工作接受治療，在相應(yīng)醫(yī)療期內(nèi)享受停工留薪期待遇。現(xiàn)單位只按照病假標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資確有不當(dāng)。建議你們將相關(guān)傷殘證書及目前醫(yī)療部門出具的意見提交單位，說明具體情況，相信單位會依法給予你先生享受相關(guān)工傷待遇并對其妥善安排。

吳律師

司機(jī)負(fù)事故全部責(zé)任為什么沒有承擔(dān)受害人全部損失

吳律師：

2018年7月8日晚上9時許，張某到縣城參加朋友的婚宴后騎電動車回家，在騎行到一段比較窄的鄉(xiāng)村公路上時，靠右側(cè)騎行的張某突然遇到與其相向而行的一輛轎車迎面駛來，張某緊急避讓，結(jié)果電動車撞到了路邊的行道樹上，連人帶車摔倒在地。

轎車駕駛?cè)撕硤缶髮埬乘歪t(yī)院救治，醫(yī)生診斷為張某右股骨骨折，住院治療10天。因張某右下肢活動障礙，后經(jīng)過鑒定，構(gòu)成十級傷殘。交警部門認(rèn)定，轎車駕駛?cè)撕绸{駛與準(zhǔn)駕隨車型不符車輛在道路上行駛，對道路情況觀察不夠，未確保在道路上安全行駛是事故發(fā)生的主要原因，胡某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故的全部責(zé)任。張某在道路上正常行駛，沒有違反交通安全法規(guī)的行為，對事故的發(fā)生無責(zé)任。

張某和胡某在對賠償問題協(xié)商中，胡某只同意賠償張某70%的損失，因?yàn)楹痴J(rèn)為是路邊的行道樹倒在路邊他才不得不開到左側(cè)借道行駛（胡某用手機(jī)拍下了行道樹倒在公路上的照片），張某另外的損失應(yīng)當(dāng)找公路或樹木的管理人賠償。在協(xié)商賠償無果的情況下，張某訴訟到法院，要求被告胡某賠償醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、誤工費(fèi)、精神損害撫慰金、電動車損失等80000余元。法院審理后，判決被告胡某賠償醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、誤工費(fèi)、精神損害撫慰金、電動車的損失等各項(xiàng)損失的的70%，即56000元。

讀者：馬國泰

馬國泰讀者：

這是一起道理交通事故侵權(quán)糾紛案件。就通常情況而言，公安交警部門出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書對事故責(zé)任的劃分認(rèn)定以及對民事賠償問題往往起到“一錘定音”的作用，即全部責(zé)任全部賠償，部分責(zé)任部分賠償。在本案涉及的交通事故中，交警部門雖然認(rèn)定被告承擔(dān)事故的全部責(zé)任，法院為什么沒有判決被告承擔(dān)全部責(zé)任呢？

首先，交通事故責(zé)任認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)處理交通事故作出行政決定的依據(jù)，其使用的歸責(zé)原則與民事侵權(quán)的歸責(zé)原則并不完全相同。其次，在道路交通事故侵權(quán)糾紛案件中，交通事故責(zé)任認(rèn)定書僅僅是認(rèn)定民事侵權(quán)的一個證據(jù)，法院不僅應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)本身的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查認(rèn)定，還要將該證據(jù)與其他證據(jù)的關(guān)系放在一起進(jìn)行審查，以審查其該證據(jù)證明的事實(shí)是否達(dá)到了高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，只有在達(dá)到了高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下該證據(jù)才能夠被采信。而在本案中，該交通事故責(zé)任認(rèn)定書本身存在矛盾，既然是認(rèn)為胡某的行為是事故發(fā)生的“主要原因”，那就一定要有“次要原因”，但認(rèn)定書中并未列出。另外，被告胡某提供的在事故現(xiàn)場拍攝的照片，可以證明事故發(fā)生之時有倒下的樹木在公路上影響通行，且該證據(jù)也與交通事故責(zé)任認(rèn)定書未列出的“次要責(zé)任”是相吻合的。

綜上，法院認(rèn)定胡某在該起道理交通事故侵權(quán)糾紛案件中承擔(dān)主要責(zé)任，承擔(dān)原告損失70%的賠償責(zé)任的判決是有事實(shí)和法律依據(jù)的。張某另外的30%的損失可以找公路管理部門賠償，公路管理部門在不能證明自己沒有過錯的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對張某的民事賠償責(zé)任。

吳律師