民刑交叉案件中刑事違法與民事違法的判斷
——兼與刑事責(zé)任與民事責(zé)任實現(xiàn)之探討

鮑軍善

（430072 武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

一、問題的提出

民法與刑法的關(guān)系是刑法學(xué)中的一個重要問題，刑民交叉案件也是司法實踐中的難題。隨著法學(xué)理論與實踐的縱深化發(fā)展，許多刑法學(xué)理論與實踐問題早已不能在刑法學(xué)這一框架內(nèi)“閉門造車”，而要把視角投向?qū)I(yè)之外。刑民交叉案件的解決，涉及了以下基本問題：①刑法與民法的關(guān)系問題，此為這一問題解決的基礎(chǔ)，由此決定了刑事違法的判斷與民事違法判斷的關(guān)系為何；②實體問題上的解釋與判斷，在復(fù)雜的具體刑事、民事法律規(guī)范中如何具體操作的問題；③民事責(zé)任與刑事責(zé)任的實現(xiàn)，即“先民后刑”還是“先刑后民”的問題。

針對第一個問題，自然當(dāng)從民法與刑法各自的作用與地位出發(fā)進行討論；第二個問題相對復(fù)雜，原因在于，其一，民事“違法”判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，民法主要調(diào)整的是民事主體間的人身與財產(chǎn)法律關(guān)系，其中涉及的行為樣態(tài)多元，究竟哪些行為有可能進入刑法的評價視野，值得討論，需要深入民法體系進行討論，其二，刑法與民法在規(guī)范的組成上并不一一對應(yīng)，在解釋和判斷時，應(yīng)當(dāng)如何面對這一困難；第三個問題則涉及前兩個問題的綜合價值判斷及其得出的結(jié)論與現(xiàn)實司法實踐的沖突與協(xié)調(diào)。本文即從這三個角度展開討論。

二、刑事違法與民事違法

民法是調(diào)整平等民事主體之間人身與財產(chǎn)關(guān)系的法律，民法對平等主體之間民事法律關(guān)系的調(diào)整，除了設(shè)定規(guī)則之外，還規(guī)定了民事主體違反規(guī)則時的法律調(diào)整。因此民事法律規(guī)范依照其調(diào)整方式的不同可以分為調(diào)整性規(guī)范和保護性規(guī)范，后者是在民事主體違反前者時對其進行規(guī)制，產(chǎn)生民事法律責(zé)任的問題。刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律，犯罪是嚴(yán)重的違法，這是對“犯罪”的通行解釋，而結(jié)果是刑事法律責(zé)任。由此可見，刑法上的“犯罪”與民法上的“違法”、刑事法律責(zé)任和民事法律責(zé)任存在溝通的橋梁，討論刑法與民法的關(guān)系，關(guān)鍵在于“嚴(yán)重的違法”與“違法”的區(qū)分，把握這樣的區(qū)分需要立足于二者之間的定位。

刑法是一種補充法，其制裁手段具有嚴(yán)厲性與最后性。刑法沒有特定的、細(xì)分的調(diào)整范疇，其對社會生活各個領(lǐng)域的關(guān)系都進行調(diào)整，但是這種調(diào)整存在范圍上的限制。田宏杰教授指出，刑法謙抑性是現(xiàn)代刑法的基本品格，這表現(xiàn)在刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、經(jīng)濟法、民商法等前置法的規(guī)定為基礎(chǔ)，刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于行政法、經(jīng)濟法、民商法等所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就成了無源之水、無本之木。就刑法與民法的關(guān)系而言，首先由民法對違反調(diào)整性規(guī)范的行為進行規(guī)制，刑法是否發(fā)動，則取決于該違法行為對調(diào)整性法律關(guān)系及其法律秩序的侵犯程度[1]。

所以，遵循田宏杰教授提出的“前置法定性，刑事法定量”的定罪機制，在“定性”也即刑事違法性的判斷中，應(yīng)當(dāng)與民事違法性的判斷一致，刑事法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)以民事法律責(zé)任為前提。法制，或者說“法秩序”的統(tǒng)一，在于合法與違法行為判斷上的統(tǒng)一，前置法劃定第一道違法界限，即合法行為與違法行為之分界，刑法對于違法性的判斷，是在這條界限之后，根據(jù)行為的性質(zhì)、對法秩序侵犯的程度進行第二道違法界限的劃定，其補充法的地位暗含了其在違法性判斷上與前置法的必然統(tǒng)一。毋庸置疑，任何法律都有其相對獨立性，刑法也一樣，但是刑法的獨立性在于“量”上的獨立，它決定了多大程度的前置法的違法，能夠構(gòu)成犯罪，或者前置法對違法行為的調(diào)整已經(jīng)無需刑法調(diào)整。

三、民事違法的判斷及其展開

正如前文所討論的，刑法在“定性”上應(yīng)當(dāng)與前置法一致，具有刑事違法性的行為首先必須具有相應(yīng)的前置法的違法性。民事違法的判斷既包括一般意義上的民事違約行為，也包括民事侵權(quán)行為，在這兩類行為的分界中，究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷它們有達(dá)到“嚴(yán)重的違法”的可能性，從而進入刑法的調(diào)整范圍？再者，與行政違法與行政犯罪的界分不同，行政犯罪行為在“質(zhì)”上基本與行政違法行為相對應(yīng)，但在民事違法的范疇內(nèi)，由于民法調(diào)整范圍的廣泛性，這一問題更加復(fù)雜。筆者仍在一般意義上使用“民事違法”這一術(shù)語，并且嘗試從民事法律規(guī)范的配置及相應(yīng)民事責(zé)任的角度上，探討本文語境下民事違法性的判斷。

（一）民法基本原則、民事法律事實體系及其規(guī)范配置

在民法上，平等原則是民法的基礎(chǔ)性原則，是民法存在的根基；私法自治原則是民法最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)；民法通過公平原則糾正違背私法自治原則的不公平安排，謀求當(dāng)事人之間利益的衡平。此外，誠實信用原則和公序良俗原則對私法自治原則以限制，二者是為謀求個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的平衡。[2]

與民法基本原則相對應(yīng)，派生了不同類型的民法規(guī)范。王軼教授將民法中的利益關(guān)系分為非交易背景下的利益關(guān)系與交易背景下的利益關(guān)系。對非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系進行調(diào)整的是民法中的簡單規(guī)范，目的在于回應(yīng)事件或事實行為引起的法律效果。[3]刑法調(diào)整的是人的行為，因此其相應(yīng)的前置法也應(yīng)關(guān)注事實行為引起的法律效果。

而調(diào)整交易關(guān)系背景下民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系以及民事主體利益與公共利益之間關(guān)系的法律規(guī)范，就是復(fù)雜規(guī)范，其核心在于民事行為的效力。民事行為的核心在于當(dāng)事人的意思自治，民事行為滿足了行為人具有相應(yīng)的行為能力、當(dāng)事人意思表示真實、不違反法律或行政法規(guī)三個要件自能生效。此種情況下的民事行為效力不存在欠缺。在不滿足前述三個要件的場合，則為效力欠缺的民事行為。效力欠缺的民事行為，其法律效果在民法上可作絕對無效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分。在這三種情形下，相應(yīng)的民事行為是否具有違法性，需要進行相應(yīng)的判斷與確認(rèn)。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)及在民事法律事實體系下的具體判斷

民法上有一項實體論證規(guī)則——沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不能對民事主體的權(quán)利進行限制，這也回應(yīng)了民法基本原則之間的相互關(guān)系，意思自治原則是最重要的原則。在意思自治的范疇下，行為人可以做出對自己不利的選擇，但不能做出對別人不利的選擇，同時，對自己不利的選擇，須符合起碼的倫理要求。由此，這一原則的限制在于公序良俗原則，一旦行為人的意思自治與國家利益、社會公共利益、起碼的倫理要求相沖突，那么，就可以對權(quán)利進行限制。

回到公序良俗原則上來，我們可以使其更加具體化。所謂公序，一般限制為經(jīng)由法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。良俗，即特定社會所尊重的起碼的倫理要求。其發(fā)揮著填補法律漏洞的功效，包含了自由裁量的因素，一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到當(dāng)時立法未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序，有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時，可以通過公序良俗原則否定該行為。由此看來，民事違法的判斷不是明晰的，甚至是“開放性”的規(guī)范，需要法官的嚴(yán)格解釋。

明確了這一總原則之后，可以沿著前述的民事法律事實體系與規(guī)范配置體系，結(jié)合具體的刑法規(guī)范進行展開：

1.事實行為

在民法簡單規(guī)范的調(diào)整中，一旦事實行為出現(xiàn)，即可判斷法律效果的發(fā)生，其在民法中對應(yīng)的是非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系，包括財產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系，不合法的事實行為通常包括侵犯國家、集體的財產(chǎn)或者他人的人身、財產(chǎn)，因此，大多與侵權(quán)責(zé)任相關(guān)。民法對其的調(diào)整，采取法定主義的調(diào)整方式。

對于侵權(quán)責(zé)任，在我國，其構(gòu)成要件包括“侵害行為+損害事實+因果關(guān)系+主觀過錯”，并未規(guī)定“違法性”要件。筆者認(rèn)為，這個問題與公序良俗原則相結(jié)合，其實不難理解，本質(zhì)上，侵權(quán)行為都具有民事違法性，因為民事違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有開放性，那么，違反公序良俗的侵權(quán)行為，不能因為欠缺形式上的違法性要件，而認(rèn)為其不進入實質(zhì)的違法性的范疇。

因此，一旦滿足條件的侵權(quán)行為發(fā)生，行為主體即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與此相對應(yīng)，一旦侵權(quán)行為達(dá)到了刑法的“量”上的要求，即成立犯罪。

2.民事行為

復(fù)雜規(guī)范可能涉及的民事違法，需要對在交易關(guān)系背景下各類不同類型效力欠缺民事行為考察。

（1）絕對無效的民事行為。這是指已經(jīng)成立的民事行為，嚴(yán)重欠缺民事行為的生效要件，自始、絕對、當(dāng)然永久不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示而發(fā)生法律效力的民事行為。其中，除了因為無民事行為能力人與限制民事行為能力人因缺乏民事責(zé)任能力而使得民事行為缺乏主體要件絕對無效的情況外，其他幾類民事行為之所以無效，在于其直接違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，或者損害了國家利益、社會公共利益。這類民事行為存在違法性沒有疑問，只不過前一種類型因為法律的規(guī)定更為明晰，后一種規(guī)定需要作具體的價值判斷。值得一提的是，王軼教授認(rèn)為禁止性規(guī)范中，即使違反了管理性的禁止性規(guī)范，也不影響民事行為的效力，筆者認(rèn)為，雖然認(rèn)可民事行為的效力，但民事行為的有效，并不一定阻卻民法上的違法性，從王軼教授的觀點看來，之所以認(rèn)為其是有效的，在于其阻礙了結(jié)果上的不法，但不能否認(rèn)行為本身對秩序的危害性。

（2）可撤銷的民事行為。可撤銷的民事行為同樣建立在民事行為已經(jīng)成立并生效的基礎(chǔ)上，但是因為意思表示不真實，可以因為行為人撤銷權(quán)的形式，使其自始不發(fā)生法律效力。重大誤解源于行為人的認(rèn)識錯誤或者欠缺對錯誤的認(rèn)識，不存在對他人利益造成損害的情況，因此該種行為在民法上欠缺違法性。而在成立時顯失公平的情況下，是出于非自愿的原因，是因為一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗所致，可以認(rèn)為，這種行為是對公平原則的一種違反，可以認(rèn)為具有民事違法性。至于最后一種行為，顯然，一方當(dāng)事人積極地追求實現(xiàn)另一方當(dāng)事人意思的不自由，是對他人利益的一種積極侵犯，具有民事違法性。需要強調(diào)的是，這一類行為，在撤銷之前屬于有效的民事行為，但是，即使行為人不撤銷，同上述討論違反管理性禁止性規(guī)范的理由一樣，并不一定就排除了民事違法性。

（3）效力待定的民事行為。該種民事行為已經(jīng)成立，但效力尚不確定。在這一情形中，因為當(dāng)事人缺乏民事責(zé)任能力的行為可以不談，無權(quán)處分行為、無權(quán)代理行為、無權(quán)代表三種行為，都可能導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利造成損害，因而具有民法上的違法性。

（三）民事違法在刑事違法中的展開

通過以上分析，可以得出民法上“民事違法”的完整圖景，只有這一部分的行為才有可能成立刑事違法的可能性，其可以涵蓋刑法上民刑交叉的各種罪名，如此，刑事違法性的判斷與民法違法的判斷可以嘗試著銜接起來，由此，筆者認(rèn)為也可以具體延伸出以下問題：

1.民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性

時延安教授在他的文章中也曾經(jīng)討論過這樣的觀點，他使用了“帥英騙保案”作為例子，認(rèn)為由于該合同已經(jīng)成立并生效，依據(jù)其主張賠償就應(yīng)當(dāng)屬于一種權(quán)利行為，具有合法性質(zhì)。[4]在民法上，筆者認(rèn)為這類合同屬于可撤銷的合同，其已經(jīng)生效，在沒有被撤銷前，可以肯定其有效性，但是，前面也分析到，民事行為的有效并不能排除其民事違法性，民事行為的合法與有效應(yīng)當(dāng)進行區(qū)分。因此，這里所稱民法上合法的行為，在于未侵犯其他民事主體人身、財產(chǎn)的事實行為，以及效力不存在欠缺的民事行為，此兩種行為無論在何種意義上，不可能具有刑事違法性。

2.在具體問題的認(rèn)定上，要求實質(zhì)范疇的對應(yīng)

雖然刑事違法的判斷應(yīng)當(dāng)實質(zhì)上從屬于民事違法，但就實定法而言，二者存在具體范疇上不一一對應(yīng)的情況，在目前的立法與司法情況下，也不可能要求對二者進行大規(guī)模的調(diào)整。時延安教授在其論文中舉了一個例子，通說認(rèn)為搶劫罪的對象為財物，刑法對財物的規(guī)制包括物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，民法與刑法范疇的對應(yīng)應(yīng)當(dāng)是一種實質(zhì)上的對應(yīng)，不能因為刑法對“財物”進行規(guī)定就在民法上判斷其性質(zhì)時只關(guān)注“物”，而要從實質(zhì)相對應(yīng)的概念進行判斷。如搶劫罪所保護的法益，既包括人身法益，也包括財產(chǎn)法益，在民法上來看，就要求首先同時構(gòu)成財產(chǎn)侵權(quán)和人身侵權(quán)，同時具有財產(chǎn)侵權(quán)責(zé)任和人身侵權(quán)責(zé)任，否則沒有成立搶劫罪之可能。

3.民事上的違法，是以民事侵權(quán)為核心進行的建構(gòu)

從以上的討論和分析中，不難得出這樣的結(jié)論：無論是基于事實行為對民事違法進行討論，還是基于法律行為對民事違法討論，都存在一個共同點，即對他人或社會或國家的利益進行了侵犯，這種侵犯是在絕對權(quán)意義上的侵權(quán)行為，與建立在相對權(quán)上的違約行為不同，前者雖然可能產(chǎn)生在相對權(quán)建立的過程中，但仍然是對民事主體絕對權(quán)的一種侵犯。因此，判斷一個行為能否在刑法上成立犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任，在人身犯罪和財產(chǎn)犯罪中，一般對應(yīng)的是在民法上對人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益或同時對二者造成了損害，繼而判斷造成這種損害的行為方式為何，再判斷這種行為是否構(gòu)成了“嚴(yán)重侵權(quán)”，是否進入了刑法的調(diào)整范圍。

四、從“先刑后民”到“先民后刑”

刑民交叉案件，在司法實踐的處理上，有“先刑后民”與“先民后刑”的理念之分。其包含兩個層面的區(qū)別：第一，刑法對違法性的判斷實質(zhì)從屬于民法的判斷，那么，在具體司法實踐中，應(yīng)當(dāng)先對民事違法性進行判斷，否則會造成理論及實踐中的混亂。第二，由于一個犯罪行為具有雙重違法性，既引起民事責(zé)任，也引起刑事責(zé)任，法律明確規(guī)定被害人可以在刑事訴訟的過程中提起刑事附帶民事訴訟，也可以在刑事判決生效以后另行提起民事訴訟，二者實現(xiàn)的先后順序為何？

我國的刑事司法實踐長期占據(jù)主導(dǎo)的是“先刑后民”的理念，這與我國重刑主義的歷史傳統(tǒng)以及維護社會穩(wěn)定的內(nèi)在要求有關(guān)，[5]更重要的原因是，對刑法及其前置法的關(guān)系沒有明確清晰的認(rèn)識。司法實踐中許多刑民交叉的案件，都因此引起了許多爭議。如果堅持民法作為前置法，首先定性是否構(gòu)成民事違法行為，再依據(jù)刑法的規(guī)定，看是否達(dá)到成立刑事違法行為的定量要求，許多問題也就迎刃而解了。

而在刑事訴訟程序上，雖然我國法律規(guī)定了民事責(zé)任與刑事責(zé)任并行，但在“先刑后民”理念下，明顯會存在如下問題：①刑事和解的適用范圍有限，刑事附帶民事訴訟方有先實現(xiàn)民事責(zé)任的可能，而在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，被告人由于民事責(zé)任的積極承擔(dān)并不能作為酌定量刑情節(jié)，可能造成“破罐破摔”的心理；②對于被害人而言，“遲來的正義非正義”，其人身和財產(chǎn)上的損失，需要被告人承擔(dān)民事責(zé)任來彌補，但是刑事訴訟程序在證據(jù)的收集、案件事實的認(rèn)定上，相對于民事訴訟程序復(fù)雜得多，無法及時實現(xiàn)民事責(zé)任的承擔(dān)，在此過程中，被告人可能轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣財產(chǎn)，使民事責(zé)任無法得到承擔(dān)；[6]③在刑事附帶民事訴訟中，民事賠償?shù)姆秶遣灰粯拥?，最典型的情況表現(xiàn)在賠償范圍限定于“物質(zhì)損失”，與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定不同，這是明顯對民事責(zé)任與刑事責(zé)任關(guān)系的誤讀。

當(dāng)然，由于“先刑后民”的種種現(xiàn)實困境，司法實踐也已經(jīng)開始了“先民后刑”的轉(zhuǎn)向，不得不說是一種積極的嘗試?；谛谭ǖ亩ㄎ灰约靶谭ǖ闹t抑性所引發(fā)的對于刑法觀念的更新，在此基礎(chǔ)上推進刑事立法與司法實踐，是我國刑事立法與司法實踐不斷前進的基點所在、方向所在。

五、結(jié)語

基于刑法補充法的定位，刑法在違法性的判斷上，應(yīng)以民事違法的判斷為前提，對嚴(yán)重的民事違法進行調(diào)整。對民事違法的判斷，立足于民法的基本原則，在民事法律事實體系與民法規(guī)范配置體系下具體探討，國家利益、社會公共利益和起碼的倫理要求構(gòu)成劃分民事違法界限的標(biāo)準(zhǔn)。民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性；在具體問題的認(rèn)定上，要求實質(zhì)范疇的對應(yīng)；民事上的違法，是以民事侵權(quán)為核心進行建構(gòu)。“先刑后民”在現(xiàn)實中存在種種困境，司法實踐也已經(jīng)開始了“先民后刑”的轉(zhuǎn)向，刑事立法與司法需要根據(jù)刑法的定位以及刑法的謙抑性更新刑法觀念，發(fā)揮其推動作用。