全自動化行政行為研究

丁囿勻

（211816 南京工業(yè)大學(xué) 江蘇 南京）

進入21世紀以后，人工智能技術(shù)不斷突破，人類進入了人工智能時代，社會組織和活動也受其影響發(fā)生著深刻的重構(gòu)。相應(yīng)的，人工智能的法律問題也成為法學(xué)界關(guān)注的一個焦點。目前來看，現(xiàn)有的研究成果可操作性相對較差，究其根本，在于人工智能發(fā)展的速度遠超于相關(guān)法律的研究進程。

具體行政行為是行政法學(xué)的重要內(nèi)容。在人工智能時代，具體行政行為不僅僅局限于行政人借助人工智能設(shè)備處理公務(wù)，更意味著無任何人工參與的電子行政行為出現(xiàn)的可能。人工智能在具體行政行為中的廣泛應(yīng)用，將會給行政法治帶來哪些挑戰(zhàn)，這將是本文研究的重點。

一、自動化行政行為的界定與分類

自動化行政行為作為一種新型行政行為，對這一概念的研究盡管有難度，但仍非常有必要進行深入、全面的研究。我們只有在明晰其具體內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，才能對其展開全面的研討。

（一）人工智能與自動化行政行為概念的法學(xué)界定

1.何為人工智能

想要合理地從法學(xué)角度對自動化行政行為進行界定，首先必須明晰人工智能的具體含義。當前，學(xué)界對于人工智能的定義紛繁復(fù)雜，尚未形成一個統(tǒng)一的認識?？偨Y(jié)下來，主要有以下四類：第一種是類人行為的方法，人工智能是根據(jù)人形行為來定義的。例如，在1950年，圖靈提出了圖靈測試，倡導(dǎo)以人類的行為作為智能設(shè)備表現(xiàn)的評判標準，為人工智能提供了判斷的依據(jù)；第二種是類人思維的方法，如豪格蘭德認為，人工智能是一種創(chuàng)新，能夠使機器進行思考；第三種為理性思維的方法，如溫斯頓認為人工智能是一種能夠?qū)崿F(xiàn)思維與行動的算法；第四種為理性行為的方法，如尼爾森認為人工智能主要著眼于人工產(chǎn)品中所體現(xiàn)出來的智能行為。

從法學(xué)視角出發(fā)，法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責任著眼于行為而非思想，所以對人工智能的界定要落實于行為而非思維。此外，理性行為的定義方法更多的是在關(guān)注機器通過行為產(chǎn)生出最佳的結(jié)果，這種定義對于法律監(jiān)管領(lǐng)域的意義有限。法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責任都是圍繞主體構(gòu)建的，其著重點在于主體的行為，所以采用類人行為的定義方法最為合適。

如此，本文將人工智能理解為：具備完成原先由人完成的任務(wù)之能力的機器。

2.自動化行政行為的概念與分類

根據(jù)上文對人工智能的定義，我們可將自動化行政行為理解為行政機關(guān)在行政程序中部分或全部借助人工智能設(shè)備，從而實現(xiàn)行政目的的之行政行為。據(jù)此，自動化行政行為可以大致分為兩類：第一類是半自動化行政行為，即行政機關(guān)借助人工智能設(shè)備，但在行政程序中仍需要人工介入的行政行為；第二類是全自動化行政行為，即行政機關(guān)借助人工智能設(shè)備，在行政程序上完全排除人工介入的行政行為。

（二）半自動化行政行為的立法規(guī)定

當前，我國涉及半自動化行政行為的立法規(guī)定不在少數(shù)，可以分為三類。第一類為電子溝通類，例如，《信訪條例》規(guī)定公民、法人或其他組織可以使用電子郵件和其他方式對相關(guān)行政機關(guān)提出建議或投訴；第二類是電子通知類，例如，《民事訴訟法》規(guī)定人民法院可以使用傳真、電子郵件等方式送達訴訟文件；第三類為電子申報類，如《行政許可法》第三十三條鼓勵行政許可事項層面的電子政務(wù)之推行。[1]

（三）全自動化行政行為的立法規(guī)定

半自動化行政行為在現(xiàn)實中已被廣泛應(yīng)用，且有大量的立法規(guī)定。相比之下，全自動化行政行為的立法規(guī)定尚未制定，但已出現(xiàn)實例。如在公安行業(yè)，相對人只需攜帶好自己的身份證件前往辦事大廳，在大廳的機器上按照指定的流程操作，如上海某人民政府事務(wù)受理中心辦事大廳運營了智能機器人，主要負責居住證辦理等事宜，這種創(chuàng)新形式提高了行政效率。然而，就目前已出臺的法律、法規(guī)和規(guī)章來看，均未規(guī)定行政機關(guān)可憑借全自動化系統(tǒng)完成相關(guān)行政行為。缺乏法律支撐這一瑕疵，將會給行政法治造成一系列的沖擊。所以，深入研究全自動化行政行為，找出眼下較為突出的問題并提出行之有效的對策，是十分必要的。

二、全自動化行政行為所帶來的挑戰(zhàn)

全自動化行政行為與傳統(tǒng)的行政行為存在很大的差異，相應(yīng)地，它的誕生也對現(xiàn)有的行政法體系提出了一系列挑戰(zhàn)。經(jīng)過分析歸納，問題主要存在于行政裁量、行政程序和責任確認三個方面，以下將展開具體論述。

（一）行政裁量

所謂行政自由裁量權(quán)，又稱行政裁量權(quán)，是指行政機關(guān)或者其工作人員，不得違法。根據(jù)法律或上級行政機關(guān)的授權(quán)，[2]根據(jù)自己的思考對行政事項通過權(quán)衡輕重、斟酌緩急，最終作出行政決定，以收到因事、因地、因時制宜的行政效果。

行政裁量的核心是個案正義，而個案正義需要進行法律解釋才能實現(xiàn)。行政機關(guān)通過解釋法律規(guī)范，在案件事實與法律規(guī)范之間尋找邏輯對應(yīng)之關(guān)系，據(jù)此作出合理的行政決定。在解釋的過程中，不可避免地要涉及到對案件事實的研究和利益考量，具有一定的主觀性。然而，人工智能設(shè)備只能根據(jù)事實機械地選擇其系統(tǒng)內(nèi)已存儲的法律規(guī)范加以適用，無法做到對事實與法律規(guī)范之間關(guān)系進行靈活的法律解釋，最終作出合理的行政決定，極有可能出現(xiàn)適用法律錯誤或行政行為明顯不當?shù)膯栴}。[3]

（二）行政程序

行政程序?qū)τ谝?guī)制行政活動具有重大作用，程序法是行政行為的法律要求之一。全自動管理操作可提高管理效率，也給傳統(tǒng)行政程序造成了一定的沖擊，侵犯了行政相對人的程序性權(quán)利。

1.閱卷權(quán)

《行政復(fù)議法》第二十三條和《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定，除涉及國家秘密，商業(yè)秘密和個人隱私的事項外，當事人有權(quán)查閱行政機關(guān)作出具體行政行為的證據(jù)等相關(guān)材料。傳統(tǒng)行政行為的作出，行政機關(guān)均會有紙質(zhì)檔案的記錄，如行政處罰，執(zhí)法人員必須依法填寫行政處罰決定書，簽字或者蓋章，最后報行政機關(guān)備案。如果相對人申請復(fù)議或者對提起訴訟，便可查閱到該處罰作出具體情況，行政復(fù)議機關(guān)和法院審查具體行政行為的合法性也有理有據(jù)。

然而，全自動化行政行為誕生后，機械化的流水作業(yè)使得相對人沒有實體化的紙質(zhì)檔案卷宗查閱，僅有機器的活動日志保留下來。這類活動日志并非是文字記錄，而是機器運作的計算機代碼，對于相對人而言，除非是從事計算機行業(yè)的人員，否則大多數(shù)人都不具備識別代碼的能力，其閱卷權(quán)因此受到了侵犯；對于復(fù)議機關(guān)和法院而言，代碼顯然不能與實體檔案相提并論，給行政復(fù)議和司法審判造成了不小的困難，這亦在一定程度上影響了行政相對人合法權(quán)益的維護。

2.事先告知

《行政處罰法》第四十一條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！笨梢钥闯?，事先通知決定了行政處罰的效力。

然而，自動化行政行為在作出過程中并沒有履行實現(xiàn)告知的義務(wù)，這對行政相對人產(chǎn)生了不利影響，也破壞了行政機關(guān)的形象。杜寶良案是一個有力的證據(jù)。 2005年5月23日，在北京賣蔬菜的農(nóng)民杜寶良偶然查到，從2004年7月20日到2005年5月23日，他在某一路段駕駛卡車時被電子抓拍105次，被罰款10500元。[4]在此之前沒有交通管制部門告訴他相關(guān)情況。在這種情況下，行政處罰從證據(jù)的收集到處罰決定作出再到處罰決定的公布，均是在系統(tǒng)中進行的，并無人工介入，所以這一行為可以認成為一個全自動化的行政行為。308天，105違規(guī)，但違反規(guī)則的人不知道，反映出行政機關(guān)沒有履行事先告知的義務(wù)，也進一步暴露出全自動化行政行為的弊端。

（三）責任確認

傳統(tǒng)行政行為的作出，中間有多少行政人參與其中，都是非常清楚的，法律責任和行政處分的承擔主體十分明確。但是，全自動化行政行為的出現(xiàn)打破了這一常態(tài)。全自動化行政行為中涉及到多元的技術(shù)主體——從系統(tǒng)的設(shè)計、開發(fā)、安裝到維修等環(huán)節(jié)，都少不了技術(shù)人員的影子。這些技術(shù)人員對于系統(tǒng)的了解程度往往比實際操作這個系統(tǒng)的行政機關(guān)更多，他們往往可以視為系統(tǒng)的有力控制者。問題是，技術(shù)人員并不屬于行政機關(guān)的一部分。那么，當系統(tǒng)發(fā)生故障致人損害而被相對人申請復(fù)議或提起訴訟時，到底是由行政機關(guān)還是由這些技術(shù)人員承擔責任呢？[5]

此外還有一個問題值得探討：如果最終我們歸責于行政機關(guān)，那么進行賠償?shù)臅r候，到底是屬于物產(chǎn)生的損害賠償還是人產(chǎn)生的損害賠償呢？做如此區(qū)分的原因在于人工智能設(shè)備一種復(fù)雜的事物，其研發(fā)者、用戶和所有者通常是不同的。只有分清楚究竟是設(shè)備的物理瑕疵或管理瑕疵和全自動行政行為致?lián)p兩種情形，才能正確認識到法律責任的性質(zhì)，從而確定正確的法律責任承擔主體。[6]

三、全自動化行政行為法律規(guī)制路徑探索

上文關(guān)于全自動化行政行為對行政法體系提出的挑戰(zhàn)進行了分析，研究這些問題是為了進一步完善我國的行政法體系，確保全自動化行政行為平穩(wěn)發(fā)展，推進社會的進步。因此，筆者試從以下幾個方面入手，探索法律規(guī)制之路徑。

（一）設(shè)定更細化的裁量基準

所謂的自由裁量基準是指行政機關(guān)在法定自由裁量空間，綜合考慮立法精神比例原則與行政經(jīng)驗，根據(jù)情節(jié)的輕重緩急，將法定的范圍細化設(shè)置，形成固定具體的評判標準。一方面，它可以縮小裁量權(quán)行使的空間，保證行政機關(guān)所作的行政決定更為合理；另一方面，它比立法授權(quán)更貼近生活，較好地滿足了行政裁量之需要。[7]

前文所述的全自動化行政行為的裁量問題，其實質(zhì)便在于由于裁量權(quán)過寬，人工智能設(shè)備尚不具備能力在此類較寬的裁量范圍內(nèi)權(quán)衡利弊，作出較為合理的行政決定。但是，行政機關(guān)可以在原有的法定幅度內(nèi)進一步壓縮裁量范圍，設(shè)定一個更為細化的裁量基準，使得裁量中的不確定性消除。事先將裁量基準通過技術(shù)手段輸入到系統(tǒng)之后，人工智能設(shè)備便可根據(jù)這一既定的標準去規(guī)范化處理行政事項，作出較為合理的決定。因此可以說，在滿足特定的情況下，全自動化行政行為亦可適用于裁量行政。

（二）明確全自動化行政行為的適用范圍

全自動化行政行為給傳統(tǒng)行政程序造成的沖擊以及對行政相對人程序性權(quán)利的侵犯，一定程度上在警醒立法者須對全自動化行政行為適用范圍進行明確的界定。就此問題，國內(nèi)目前尚未有立法例可供參考。因此必須認真研究國外的相關(guān)立法，以求合理地解決這一問題。

目前而言，德國在這方面的立法較為成熟。2001年德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》第6a條規(guī)定，全自動禁止適用于對數(shù)據(jù)主體會產(chǎn)生實質(zhì)侵害的領(lǐng)域。此要求有兩個例外：第一是事先獲得權(quán)利人的同意；第二是相關(guān)機關(guān)在告知數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)上能夠采取措施保護數(shù)據(jù)主體的合法利益。此外，2017年，聯(lián)邦《行政程序法》第35a條有所保留地引入了全自動具體行政行為，規(guī)定只有法律、法規(guī)命令和規(guī)章明確規(guī)定的全自動程序才被允許。[8]

從《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》第35a條可以推斷得出：第一，在給付領(lǐng)域內(nèi)可以適用全自動化行政行為；第二，事先獲得權(quán)利人的同意或相關(guān)機關(guān)在告知數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)上能夠采取措施保護數(shù)據(jù)主體的合法利益，可適用全自動化程序。

全自動化行政行為十分特別，必須加以特別規(guī)定，否則不利于保障行政相對人程序性權(quán)利。德國先是在特別法（《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》）中對全自動的適用設(shè)置了較為嚴格的標準，隨之在一般法（《行政程序法》）中正式引入了全自動化行政行為的概念，并作出了法律保留的規(guī)定?？紤]到我國行政法體系中尚未出臺一般法，可以優(yōu)先在《行政處罰法》《行政強制法》和《行政許可法》等特別法中引入相應(yīng)的條款，明確而嚴格地界定全自動化行政行為的適用范圍。

（三）正確定位人工智能設(shè)備的角色

1.明確人工智能設(shè)備的載體身份

對于究竟由誰作為責任承擔的主體的問題，筆者認為無論是傳統(tǒng)行政行為還是全自動化行政行為，其真正的主體都是行政機關(guān)。行政人抑或是人工智能設(shè)備，都是行政機關(guān)用以實現(xiàn)其行政目的的載體。載體的變化并不會影響行政機關(guān)與行政行為之間的法律關(guān)系。無論是行政人的錯誤導(dǎo)致行政行為的違法或不當，還是人工智能設(shè)備的故障造成行政行為錯誤，行政機關(guān)都是應(yīng)當是行政行為的主體，對相對人承擔責任。在行政機關(guān)承擔責任后，可依據(jù)與技術(shù)主體簽訂的合同，對其進行追償。在此背景下，行政機關(guān)要如同監(jiān)管行政人一般對人工智能設(shè)備進行監(jiān)管。具體而言，它們可以分為三個方面：事前監(jiān)管，事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。

對于事前監(jiān)管，可以嘗試通過立法的方式對用于行政活動的人工智能設(shè)備應(yīng)符合的技術(shù)標準做出明確規(guī)定，禁止不符合技術(shù)要求的劣質(zhì)設(shè)備進入行政系統(tǒng)，從源頭減少損害的產(chǎn)生；對于事中監(jiān)管，可以賦予相對人從全自動程序轉(zhuǎn)為普通程序的選擇權(quán)。因此，我國可以在設(shè)計系統(tǒng)的時候增加轉(zhuǎn)接人工服務(wù)這一功能，賦予相對人自主選擇的權(quán)利，盡量避免自動化行政行為給相對人造成不便的情況；對于事后監(jiān)管，行政機關(guān)應(yīng)積極建立網(wǎng)上投訴和信用記錄兩大平臺。對于收到的網(wǎng)絡(luò)投訴，行政機關(guān)及時采取系統(tǒng)自查、人工檢查等多種方式進行核驗，將全自動化行政行為相關(guān)的失信信息納入平臺，及時更換信用等級較低的設(shè)備。[9]

2.厘清人工智能設(shè)備的法律性質(zhì)

在確定了行政機關(guān)承擔責任后，還需解決是物的損害賠償還是人的損害賠償?shù)膯栴}。想要解決這個問題，首先必須要厘清人工智能設(shè)備的法律屬性。

人工智能設(shè)備的“物”的基本性質(zhì)毋庸置疑。值得探討的是，全自動化行政行為的作出，整個流程中無任何人工介入，完全由人工智能設(shè)備代替行政人處理一些規(guī)格化的行政事務(wù)。由此可以推斷，全自動化行政行為依托的人工智能設(shè)備相當于“行政人”的角色，具有“行政人”的主體地位，其所作的行政決定同樣代表了行政主體的意志，具有法律效力。故人工智能設(shè)備具有特殊性質(zhì)，即集“物”的屬性與“行政人”的屬性于一身，其所作的行政行為引發(fā)的法律責任由行政主體承擔。[10]

人工智能設(shè)備兼具兩種屬性，而這兩種不同法律屬性中的人工智能設(shè)備都可能致?lián)p。因此，我們有必要對人工智能設(shè)備在特定環(huán)境下所具有的性質(zhì)進行判斷，以區(qū)分其致?lián)p所導(dǎo)致的法律責任的屬性，從而保證責任承擔主體確定的正確性。在人工智能設(shè)備自身致?lián)p的情況下，人工智能設(shè)備的物理損害或管理瑕疵是主要原因，且此原因與損害之間具有直接的因果關(guān)系，這種法律責任的性質(zhì)屬于民事侵權(quán)責任；而在全自動化行政行為致?lián)p的情況下，人工智能設(shè)備具備“行政人”的法律屬性，其所作出的行政決定代表了行政機關(guān)的意志，損害的原因是行政行為。因此，行政主體需要承擔行政行為瑕疵或違法的責任。[11]

四、余論

人工智能已經(jīng)成為人類生活的重要構(gòu)成要素之一，也給現(xiàn)有的行政法體系提出了諸多的挑戰(zhàn)。對于全自動化行政行為的研究，一方面有利于推動我國現(xiàn)有立法模式的改變，破解全自動化行政行為有實踐卻無法律規(guī)定的尷尬局面；另一方面有助于減少全自動行政行為侵犯行政相對人權(quán)利的機會，更好地保護行政相對人的合法權(quán)益。目前，中國的全自動行政行為仍然難以適用政裁量、侵犯行政相對人程序性權(quán)利以及責任主體難確定等諸多問題。為此，我國應(yīng)在認真研究并學(xué)習(xí)域外立法的基礎(chǔ)上，設(shè)定更細化的裁量基準、明確全自動化行政行為的適用范圍以及正確定位人工智能設(shè)備的角色，力求有效規(guī)制人工智能給行政法治所帶來的問題。