非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張及對(duì)策分析

張森偉

（311100 浙江金宏律師事務(wù)所 浙江 杭州）

1 非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張

判斷非法經(jīng)營罪是否擴(kuò)大的標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個(gè)方面來確定。首先，在立法層面上，立法機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營罪的規(guī)定是否與應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)相比過大。這種方法只有理論意義。在司法實(shí)踐中，最重要的問題不是立法本身是否合適，而是如何解釋和適用立法。此外，由于立法合法性標(biāo)準(zhǔn)的難以確立，非法經(jīng)營罪的范圍難以界定。甚至可以說，立法者具有“擴(kuò)大”犯罪范圍的權(quán)力空間，正因如此，立法者完全可以無視學(xué)理結(jié)論，直接做出“虛假規(guī)定”。因此，即使立法者有意擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的范圍，實(shí)際上擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪的刑罰范圍，也是一種有效的立法選擇，司法實(shí)踐只能選擇服從。更具有現(xiàn)實(shí)意義的是以立法為判斷標(biāo)準(zhǔn)，檢驗(yàn)非法經(jīng)營罪在司法實(shí)踐中的解釋和適用是否超出了法律條文所能涵蓋的最大范圍。這一層面的拓展，更具有現(xiàn)實(shí)意義。從司法層面判斷非法經(jīng)營罪是否有不當(dāng)擴(kuò)張，操作起來更為方便，因?yàn)樗哂邢鄬?duì)確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)——法律文本和法律文本背后的立法原因。

2 非法經(jīng)營罪的程序控制：違反國家規(guī)定

在市場經(jīng)濟(jì)中，除非受到法律的特別限制，否則商業(yè)應(yīng)該是自由的。因此，非法經(jīng)營犯罪違反的準(zhǔn)入制度，只能由“國家規(guī)定”來建立。而“國家監(jiān)管”是一個(gè)法律概念，根據(jù)刑法。第九十六條本法限于“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、決定、命令”。違反國家規(guī)定不是無意義的語義重復(fù)，而是構(gòu)成要件。在具體的案例中，不僅要找到一般意義上符合要求的規(guī)范，還要證明具體行為違反了規(guī)范。

3 非法經(jīng)營罪在司法層面的擴(kuò)張及其原因

司法系統(tǒng)將法律規(guī)定的非法交易的規(guī)模作為衡量非法活動(dòng)罪行的措施，發(fā)現(xiàn)擴(kuò)大犯罪不僅是一種理論上的可能性，也是一種現(xiàn)實(shí)。

3.1 非法經(jīng)營罪在司法層面擴(kuò)張的具體表現(xiàn)

3.1.1 對(duì)犯罪本質(zhì)的突破

確定犯罪的依據(jù)是刑法的說明、刑法總則的規(guī)定和犯罪構(gòu)成的基本原則。結(jié)合刑法的規(guī)定，設(shè)立非法經(jīng)營罪必須違反國家規(guī)定，沒有取得進(jìn)入市場經(jīng)營的資格，因而擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。然而，在司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪有時(shí)被簡單地分解為“非法+經(jīng)營”的簡單結(jié)構(gòu)。是否會(huì)以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償刪除信息服務(wù)或明知虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償發(fā)布信息服務(wù)的行為作為違法商業(yè)犯罪的處罰，具有上述情形完全相同的。可以被處罰為非法經(jīng)營罪的，只能是沒有互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營資格的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為，而不能處罰為非法經(jīng)營本身。

3.1.2 對(duì)實(shí)質(zhì)危害要件的突破

“擾亂市場秩序”是非法經(jīng)營罪實(shí)質(zhì)危害的體現(xiàn)，也是與“擾亂市場準(zhǔn)入秩序”行為相對(duì)應(yīng)的無價(jià)值結(jié)果。目前,司法實(shí)踐的操作只關(guān)注行為的屬性是否擁有和行為的數(shù)量是否滿足要求的值得懲罰,但很少關(guān)注的具體行為是否擾亂市場秩序的本質(zhì)的市場環(huán)境下實(shí)現(xiàn)。對(duì)于“擾亂市場秩序”的要求，不能從“違反國家規(guī)定”的要求中直接推斷出來，就像盧勇《毒品販運(yùn)管理法》意義上的“假藥”不能從公眾直接推斷出來一樣具體行為對(duì)市場秩序的嚴(yán)重破壞，不僅關(guān)系到人民群眾的生命健康，也關(guān)系到人民群眾的生命健康。在王立軍案之前，司法機(jī)關(guān)很少對(duì)這一重大問題作出獨(dú)立判斷。

3.2 非法經(jīng)營罪司法擴(kuò)張的原因分析

大多數(shù)學(xué)者對(duì)非法經(jīng)營罪的擴(kuò)大持積極態(tài)度，認(rèn)為擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的適用范圍是刑法的需要。在這一理念的指導(dǎo)下，司法實(shí)踐拓展了非法經(jīng)營罪的適用范圍。在刑罰必要性的推動(dòng)下，司法實(shí)踐以及為司法實(shí)踐提供理論依據(jù)的理論，完全忽視了立法者的初衷及其設(shè)定的犯罪邊界，全面突破了非法經(jīng)營罪的邊界。第一個(gè)突破是非法經(jīng)營行為的本質(zhì)——違反市場準(zhǔn)入秩序。市場準(zhǔn)入秩序作為市場經(jīng)濟(jì)秩序的一個(gè)非常有限的方面，市場交易秩序、市場管理秩序等方面的內(nèi)容是“市場經(jīng)濟(jì)秩序”。因此，以擾亂市場準(zhǔn)入秩序?yàn)楸举|(zhì)的非法經(jīng)營罪顯然不能成為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的攔阻因素。此外，非法經(jīng)營罪甚至被視為整個(gè)刑法的底線。例如，實(shí)務(wù)部門的工作人員認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的法律利益應(yīng)界定為市場管理，以規(guī)范禁止或禁止進(jìn)入的經(jīng)營活動(dòng)。

4 限制非法經(jīng)營罪司法擴(kuò)張的具體方式

4.1 確立司法容忍危害行為的理念

在處理新型有害行為方面，我國歷來有司法優(yōu)先的傳統(tǒng)。在處理上述非法外匯交易和傳銷問題上，司法機(jī)關(guān)是帶頭的，立法機(jī)關(guān)緊隨其后。這是因?yàn)樗痉ǔ绦蚋唵?，更容易及時(shí)處理突發(fā)的社會(huì)問題。這種靈活的司法雖然可以彌補(bǔ)個(gè)別案件的漏洞，但也有可能將司法權(quán)從合法性原則的牢籠中釋放出來，對(duì)公民自由造成廣泛的損害。深度傷害。刑事司法決定是否使用公權(quán)力的第一步不應(yīng)是該行為的危害性，而應(yīng)是現(xiàn)行立法是否為其自身的行為提供了依據(jù)。

4.2 全面檢驗(yàn)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

首先，本構(gòu)要素的綜合檢索和對(duì)應(yīng)原則。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)在具體判決書中予以列舉，并在判決書中詳細(xì)分析其與具體事實(shí)的充分性。二是犯罪嫌疑人無原則性。構(gòu)成要件在具體案件中是否完備，應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第三，定性與定量相結(jié)合的原則?！皵_亂市場秩序”的認(rèn)定既需要存在與不存在的判斷，也需要多與少的判斷，定性判斷必須優(yōu)先于定量判斷。所謂定性判斷，就是根據(jù)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景，分析特定的行為是否會(huì)給市場帶來負(fù)面影響。

4.3 與時(shí)俱進(jìn)地推動(dòng)司法出罪化

隨著時(shí)代的發(fā)展，特定行為的屬性也會(huì)發(fā)生變化。司法雖然不能及時(shí)對(duì)刑法中未列入的有害行為進(jìn)行處罰，但可以而且應(yīng)該將刑法中已列入但不再具有實(shí)質(zhì)危害性的行為解釋為無罪。