淺析婚內夫妻一方與第三者訂立贈與協議的法律效力

劉亞彤 甄增水

（071000 華北電力大學 河北 保定）

一、司法實踐的不同適用

首先，我們應明確兩個名詞。第一個名詞是“第三者”，是指與有配偶者發(fā)生不正當性關系，介入并破壞了他人合法婚姻關系的人。包括明知對方有配偶的人和不知情者。其次是財產權利。在婚內處分財產，應區(qū)分個人財產和夫妻共同財產。處分個人財產是合法的處分行為，任何人不容侵犯。因此本文僅針對夫妻一方處分夫妻共同財產的情形予以探究。

在司法實踐中，關于婚內夫妻一方向“第三者”贈與行為的法律效力，主要有以下三種判決結果：

第一種是贈與行為無效，受贈“第三者”應返還財產。無效判決的處理模式有兩種：一是婚內夫妻一方向“第三者”贈與是建立在非法同居關系基礎上的贈與，其目的在于建立或維持雙方不正當的性關系，有違公序良俗，因而無效。二是婚內夫妻一方未經另一方同意將共同財產贈與“第三者”，構成無權處分，且“第三者”無償接受贈與不構成善意取得，故判決贈與無效。

第二種是贈與行為有效。有效判決的處理是從《合同法》出發(fā)，認為“婚外同居與財產贈與是兩個相互獨立的民事行為，婚外同居關系違法，但不必然導致財產贈與無效?！?/p>

第三種是贈與行為部分有效。判決部分有效的依據是《債法》中的不當得利制度，認為當所贈財產系夫妻共同財產時，夫妻一方擅自處分了另一方的一半財產，受贈“第三者”應返還該部分不當得利。

三種類型的判決似乎都各有其道理，仔細思考，其實都有不恰當之處。第一種判決是側重于保護夫妻共同財產，最符合“公序良俗”。但第三者財產利益受損，贈與者沒有任何損失，可以說是“人財兩得”。將過錯與責任歸于“第三者”已經無法適應復雜的社會關系且會在一定程度上了縱容這種行為。長此以往，容易誤導社會風氣，影響社會秩序。第二種判決雖然遵循了私法自治的基本原則，但忽略了贈與者配偶的正當權益，嚴重影響了法律的指引和權威。對于第三種判決，婚姻關系存續(xù)期間夫妻共同財產不能分割，此舉無形中對財產進行了分割，且如何判斷所贈財產系夫妻共同財產還是個人財產，難度很大。

二、基本做法探討

由于沒有法律的明文規(guī)定，針對此種判決，法官的判決結果有如此差異也不意外。因此，確定基本標準作為判決中的基本遵循是必要的。筆者認為，主客觀因素相結合的方法應作為判案的基本標準。

首先，主觀方面主要是區(qū)分“第三者”是否具有惡意。一律認定贈與合同無效對“第三者”是不公平的，因此，我們應判斷“第三者”在和贈與者交往期間對其婚姻狀態(tài)是否知情，對不知情者，應要求其承擔舉證責任。在此基礎上，判斷是否構成善意取得。

客觀方面的因素比較復雜，我們主要以以下兩個方面作為主要參考：

一是公序良俗。我國《民法總則》將公序良俗作為了民事主體從事民事活動的基本原則，可以直接適用。而公序良俗具有模糊性、抽象性等特點，不同地區(qū)不同民族的公序良俗差異性很大，這就賦予了法官充分的自由裁量權，法官可以創(chuàng)造性地適用基本原則。因此，凡違反公序良俗的贈與協議均無效。

二是贈與者與“第三者”的相處關系和贈與財產大小。財產大小的判斷標準，應以贈與財產占夫妻共同財產比重作為衡量。對于贈與財產過大，超出一般人的接受程度，嚴重損害贈與者配偶的權益，應直接認定贈與協議無效；對于惡意與“第三者”維持不正當關系，不管財產大小均應視為無效，這種情況在上述公序良俗已作探討。但日常生活中夫妻雙方感情破裂，因各種原因無法離婚，一方尋求“第三者”作為生活伴侶的現象其實并不稀奇。贈與者與其配偶對于婚姻關系破裂均是有過錯的，而“第三者”在與贈與者相處過程中不僅投入了情感，通常還照顧對方日常起居。這種因“第三者”照顧、扶養(yǎng)而贈與財產的協議，從保護“第三者”合法權益的角度出發(fā)，我們應認定有效，但為維持利益平衡，贈與財產不應影響正常家庭生活運轉和明顯損害贈與者配偶的合法權益。

三、贈與協議引發(fā)的思考

單從《合同法》視角來看，只要贈與是有效的意思表示，協議即有效，因為婚內不正當行為與訂立合同的行為是兩個行為，它并不影響合同的效力。但是，這種純西式的思考方法真的能完全適用我國民情嗎？答案當然是否定的。夫妻是什么？夫妻關系又是怎樣一種關系？婚姻法第四條：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系?！边@實際上是將傳統(tǒng)夫妻間忠與誠的道德義務上升為法律義務。

有人把婚姻看作一種契約，但它同時又帶有人本屬性，婚姻存續(xù)期間的夫妻共同財產作為一個整體具有不可分性，夫妻對全部共同財產不分份額地共同享有所有權，夫妻雙方無法對共同財產劃分個人份額，在沒有重大理由時也無權于共有期間請求分割共同財產。因此，婚內一方贈與“第三者”的贈與協議一般認為無效。但針對類似上述特殊案情，還需要法官的價值判斷和自由裁量。