漫談實際施工人的代位權(quán)

王 晟

（100088 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 北京）

一、糾紛主體實際施工人

通過查閱我國合同法、建筑法以及建設工程質(zhì)量管理條例等涉及建設工程的相關(guān)法律法規(guī)便可發(fā)現(xiàn)，除《建設工程司法解釋》外，其他相關(guān)法律法規(guī)中并沒有出現(xiàn)實際施工人這一法律概念，因此，筆者認為《建設工程司法解釋》中的“實際施工人”應該與合同法中的相關(guān)概念加以區(qū)分，且最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也明確，《建設工程司法解釋》中的“實際施工人”的概念與總承包人、分包人是并列的，專指無效合同的承包人，即轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人以及沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人（即通常所說的掛靠人），而合法的專業(yè)分包、勞務分包的承包人以及農(nóng)民工個人不屬于實際施工人的范疇。

二、糾紛主體發(fā)包人

關(guān)于《建設工程司法解釋》第二十六中提及的發(fā)包人，有觀點認為，該發(fā)包人僅指建設工程的建設方，即業(yè)主；也有觀點認為，該發(fā)包人具有相對性，工程的建設方、總承包人、轉(zhuǎn)包人均可能成為發(fā)包人，例如對于專業(yè)分包的承包人，總承包人即為該建設工程的發(fā)包人。因此，在工程多層轉(zhuǎn)包及分包中，對于實際施工人而言，除其合同相對方之外，其上手任一有效合同的發(fā)包人均系《建設工程司法解釋》第二十六條中所指的“發(fā)包人”。筆者同意第二種觀點，因為如果僅將發(fā)包人界定為業(yè)主，確定實際施工人只能向業(yè)主主張權(quán)利的話，在建設工程系列轉(zhuǎn)包、違法分包合同關(guān)系中，顯然減輕了可能存在過錯的總承包人、專業(yè)分包人的責任而加重了建設方的責任，有違公平原則。

三、實際施工人基于《建設工程司法解釋》第二十六條所獲權(quán)利的法理基礎分析

前文中已經(jīng)提到，《建設工程司法解釋》第二十六條的產(chǎn)生是為了保護實際施工人員，特別是農(nóng)民工弱勢群體的合法權(quán)益，為實際施工人員提供了特殊的救助渠道，使他們有權(quán)向承包商索賠拖欠的工程款，司法解釋沒有這項權(quán)利的法律依據(jù)。需要說明的是，理論界存在很多爭議。有學者認為，在實際施工人員完成承包商與承包商簽訂的施工項目合同約定的主要施工內(nèi)容后，已與承包商建立了事實上的施工合同關(guān)系。另外學者認為，由于實際施工人員是無效施工合同的承包商，無效的施工合同將導致合同相對弱化。在實踐中，一些發(fā)包人知道承包商將項目分包并非法分包。但是，對于實際施工人員的默認施工，存在一定的過錯，應承擔過錯責任。有學者認為，實際施工人員在向發(fā)包人要求支付工程款時，是債權(quán)人打破合同的相對性原則來行使代位權(quán)。

一般來講，建設工程施工合同的主體應該是指建設工程的發(fā)包方（即業(yè)主）和承建方，然而由于建設工程的專業(yè)性和復雜性，不同施工范圍以及各類資質(zhì)等級的建筑施工主體也在整個建設工程的各個施工環(huán)節(jié)扮演著分包人的角色，部分資質(zhì)較低的建筑施工企業(yè)甚至缺乏資質(zhì)僅由包工頭代領(lǐng)的施工隊，也通過轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)等方式承攬建筑工程，而工程經(jīng)過這般層層轉(zhuǎn)手，實際施工人可得利潤極低，從而導致大量拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象。在此背景下，為了解決農(nóng)民工的討薪問題，最高人民法院出臺《建設工程司法解釋》，以其中第二十六條的規(guī)定賦予實際施工人向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。由于這種權(quán)利在一定程度上突破了合同的相對性，因此有必要對相關(guān)的權(quán)利及義務主體予以明確。

對于上述觀點，筆者較為認同第三種，實際施工人基于《建設工程司法解釋》第二十六條所獲權(quán)利的實為債權(quán)人的代位權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)是指當債務人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財產(chǎn)應能增加而未增加，危害債權(quán)人債權(quán)時，債權(quán)人可代位行使屬于債務人的債權(quán)，以增加債務人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的權(quán)利。

而關(guān)于實際施工人基于《建設工程司法解釋》第二十六條所獲權(quán)利也必須具備以下條件：首先，實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間需存在合法的債權(quán)債務關(guān)系。根據(jù)《建設工程司法解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規(guī)定，實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂的建設工程施工合同雖然因違反相關(guān)法律關(guān)于效力性強制性規(guī)定而無效，但實際施工人仍然可以參照合同約定以折價補償?shù)姆绞较蜣D(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款，此時實際施工人基于法律關(guān)于無效合同法律后果的規(guī)定就與轉(zhuǎn)包人、違法分包人形成了合法的債權(quán)債務關(guān)系。其次，雖然司法解釋并未明確規(guī)定實際施工人向發(fā)包人追索工程款需要發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的債務清償期限屆滿，但是就債權(quán)債務的基本原則來看，如無特殊情況債務人在債務清償期限屆滿前有權(quán)拒絕清償債務，而發(fā)包人在其與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的債務履行期限屆滿前有權(quán)拒絕向轉(zhuǎn)包人、違法分包人履行債務，因此在法律沒有明確規(guī)定的前提下，實際施工人向發(fā)包人追索工程款也應以發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的債務清償期限屆滿為前提。第三，建設工程施工系列合同中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人基于各種原因怠于向其上手即發(fā)包人主張工程款而又拖欠其下手實際施工人的工程款不予支付，使得實際施工人在履行合同義務之后不能及時獲取工程價款，從而也出現(xiàn)了大量農(nóng)民工工資拖欠現(xiàn)象，不僅產(chǎn)生惡劣的社會影響，也對實際施工人的利益帶來了損害，因此實際施工人才得以有權(quán)越過其合同相對方而直接向發(fā)包人主張工程款。第四，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十二條“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”之規(guī)定，轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人享有的債權(quán)顯然不是專屬債權(quán)。第五，《建設工程司法解釋》第二十六條明確規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程價款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔責任，即實際施工人向發(fā)包人追索工程款的范圍僅限于轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人享有的債權(quán)。從上述分析便可看出，從構(gòu)成要件上，實際施工人基于《建設工程司法解釋》第二十六條所獲權(quán)利與債權(quán)人的代位權(quán)無異。