漫談建設(shè)工程的違法分包、轉(zhuǎn)包

宋曉龍

（100088 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 北京）

一、建設(shè)工程企業(yè)的資質(zhì)管理規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》，住建部和各級住建行政主管部門對建設(shè)工程企業(yè)、從業(yè)人員的經(jīng)營和執(zhí)業(yè)設(shè)立相關(guān)資質(zhì)的許可和行政審批。住建部出臺的部門規(guī)章：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》就各類建設(shè)工程的專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳盡了規(guī)定。因此根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條、《合同法》第272條第三款的規(guī)定可得知，合法的建設(shè)工程承包必須具備以下三個(gè)條件：第一，承包人具有法人資格；第二，承包人取得所承包工程的資質(zhì)；第三，該工程不具有肢解分包和違法轉(zhuǎn)包的情形。

二、建設(shè)工程的違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包

如前所述合法的建設(shè)工程承包必須具備三個(gè)條件，但在實(shí)踐中不具備上述條件的工程承包現(xiàn)象比比皆是，其表現(xiàn)形式主要有以下幾個(gè)方面：第一，發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；第二，承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。第三，分包單位將其承包的工程再分包；第四，發(fā)包人、承包人將建設(shè)工程發(fā)包、分包給不具有承包資質(zhì)的企業(yè)；第五，發(fā)包人、承包人將建設(shè)工程發(fā)包、分包給不具有承包資質(zhì)且不具備用工主體資格的個(gè)人。而本文主要從承包人、分包人將工程分包、轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的個(gè)人這一違法分包、轉(zhuǎn)包的角度出發(fā)，研究該不具有用工主體資格的個(gè)人所招錄的施工工人在施工過程中因工造成傷亡所產(chǎn)生的賠償責(zé)任在承包人或分包人與該不具有用工主體資格的個(gè)人之間如何分擔(dān)的問題。

三、施工工人傷亡賠償請求權(quán)選擇路徑和請求權(quán)基礎(chǔ)分析

實(shí)踐中承包人、分包人往往將工程的消防、水電、勞務(wù)等工程的一部分分包、轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的個(gè)人，雙方所簽訂的承包合同中往往會有一個(gè)條款約定承包方在施工過程中所發(fā)生的一切人員傷亡和安全事故由承包方自行負(fù)責(zé)。且不論該承包合同的有效性，如果發(fā)生人員傷亡，在將工程分包、轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格個(gè)人的情況下，分包人、轉(zhuǎn)包人真的可以依據(jù)此條款免除賠償責(zé)任嗎？下面筆者將施工工人在發(fā)生傷亡事故后可以選擇的傷亡賠償請求權(quán)路徑進(jìn)行論述，就各項(xiàng)請求權(quán)的基礎(chǔ)法律規(guī)范、賠償主體和責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行全面分析。

（1）施工工人與不具有用工主體的個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第35條的規(guī)定，若當(dāng)事人主張二者存在的是勞務(wù)關(guān)系，那么施工工人因工傷亡的損害則會根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小作為裁判各自承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，且傷亡賠償?shù)姆秶?、?jì)算標(biāo)準(zhǔn)則按照《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）的規(guī)定執(zhí)行。雖然主張個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系是傷亡施工工人可以選擇的請求權(quán)路徑，但是選擇主張二者之間存在勞務(wù)關(guān)系對施工工人是很不利的，因?yàn)楦鶕?jù)該條的規(guī)定，損害責(zé)任的承擔(dān)在勞務(wù)提供者和勞務(wù)接受者之間適用的是過錯(cuò)原則，即雙方根據(jù)過錯(cuò)進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)。如果施工工人在施工過程中由于不規(guī)范操作造成了自身損害，則無法要求不具有用工主體的勞務(wù)接受者承擔(dān)全部賠償責(zé)任。此外，實(shí)踐中施工工人在傷亡后一般會將不具有用工主體資格的個(gè)人、分包人或轉(zhuǎn)包人一并訴諸法院，此時(shí)分包人或轉(zhuǎn)包人會以施工工人與不具有用工主體資格的個(gè)人之間存在勞務(wù)關(guān)系、與己方不存在任何法律關(guān)系作為抗辯主張其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)傷亡的賠償責(zé)任。因此，以勞務(wù)關(guān)系主張權(quán)利是施工工人一般不會選擇的請求權(quán)，其往往作為用工人或分包、轉(zhuǎn)包人的抗辯權(quán)基礎(chǔ)。

（2）施工工人與不具有用工主體資格的個(gè)人之間形成雇傭關(guān)系。我國的《人身損害賠償司法解釋》第9條規(guī)定了雇主責(zé)任，但就如何認(rèn)定是否存在雇傭關(guān)系，法律和司法解釋并沒有明確的規(guī)定，但第9條對“從事雇傭活動(dòng)”進(jìn)行了解釋，即雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。此外該解釋第11條第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”筆者認(rèn)為施工工人受雇于不具有用工主體資格的個(gè)人，雙方經(jīng)約定由施工工人提供勞務(wù)，不具有用工主體資格的個(gè)人支付勞務(wù)報(bào)酬，施工工人與該用工人雖不具有隸屬關(guān)系，但在提供勞務(wù)的過程中要接受用工人的指導(dǎo)、監(jiān)督；加之用工人不具有《勞動(dòng)法》所規(guī)定的勞動(dòng)用工主體資格，因此施工工人和不具有用工主體資格的個(gè)人之間形成的法律關(guān)系可以被認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

施工工人以雇傭關(guān)系主張人身損害賠償?shù)?，根?jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該條同時(shí)規(guī)定了發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。實(shí)踐中許多不具有用工主體資格的個(gè)人，在工人發(fā)生傷亡后，往往沒有賠付能力或者拒絕、推脫賠付，此時(shí)受傷工人的維權(quán)變得很困難，因此規(guī)定發(fā)包人或分包人與不具有用工主體資格的個(gè)人就施工工人的人身損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任能夠更好的維護(hù)施工工人的權(quán)益。

（3）根據(jù)司法解釋的規(guī)定直接要求招錄施工工人的個(gè)人其上一層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中具備用工主體資格的單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。

四、小結(jié)

在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包的情況下作為實(shí)際施工人的個(gè)人與其招用的工人產(chǎn)生糾紛，尤其是傷亡賠償糾紛，實(shí)際施工人推脫、拒絕賠付時(shí)，受傷勞動(dòng)者往往就會向?qū)嶋H施工人上一層的分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中具備用工主體資格的單位主張權(quán)利。他們選擇的路徑一般是向社會保障行政部門提出認(rèn)定工傷的請求，而要認(rèn)定工傷，首先要確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，但是實(shí)際上該勞動(dòng)者與實(shí)際施工人上一層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中的單位并未建立勞動(dòng)關(guān)系，因此社會保障行政部門往往不會支持受傷工人提出的確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系請求。進(jìn)而認(rèn)定工傷也沒有了前提條件。在這種情況下，傷亡工人如何維護(hù)自身的權(quán)益成為一個(gè)亟需解決的問題。因此從維護(hù)建設(shè)工程行業(yè)勞務(wù)提供者合法權(quán)益的角度出發(fā)，司法解釋和各類部門規(guī)章就該類糾紛的處理提供了裁判依據(jù)和指導(dǎo)意見：即受傷工人可以直接要求實(shí)際施工人上一層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中具備用工主體資格的單位承擔(dān)用工主體責(zé)任，即對工人的傷亡承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。