“轉(zhuǎn)化性使用”裁判規(guī)則的適用研究

文嘉怡

（710122 西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 陜西 西安）

一、引言

轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則根植于著作權(quán)法中的合理使用制度，是美國(guó)法官創(chuàng)制的一項(xiàng)原則?！稗D(zhuǎn)換性使用”這一術(shù)語(yǔ)最早是在1990年由皮埃爾·萊托（Pierre Leval）在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表的《論合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中提出的?！稗D(zhuǎn)化性使用”，也即在合理使用判定中，使用人的使用行為必須以新的、富有成效地使用原作或者以完全不同于原作的意圖使用原作，若使用者為原作品添加了新價(jià)值、新意義、新美感或新理解, 即可認(rèn)為原作品被轉(zhuǎn)化性地使用。

作為合理使用制度下的一種，如若作品的二次使用被認(rèn)定符合“轉(zhuǎn)化性使用”的要件，即可無(wú)需征得原作者同意也無(wú)需支付報(bào)酬而使用該作品且不夠成對(duì)著作權(quán)的侵犯。在作者權(quán)體系中，合理使用的判定模式被稱(chēng)為“著作權(quán)例外模式”?！爸鳈?quán)例外”模式的理論基礎(chǔ)在于作者權(quán)體系國(guó)家認(rèn)為著作權(quán)是作者的自然權(quán)利，著作權(quán)人對(duì)權(quán)利的享有是原則，合理使用對(duì)著作權(quán)的限制屬于例外。這種例外源于著作權(quán)人、公眾、使用者三方的利益平衡，體現(xiàn)為對(duì)權(quán)利的非正常限制。隨著技術(shù)和公眾知識(shí)之間互通互享的進(jìn)步，傳統(tǒng)的合理使用已經(jīng)不能滿足公眾文化的需要，轉(zhuǎn)化性使用的出現(xiàn)就是將合理使用撕開(kāi)了一道口子，使得合理使用在適用時(shí)更加靈活和適應(yīng)時(shí)代需求。但是，認(rèn)定轉(zhuǎn)化性使用是否有利于公眾文化的創(chuàng)新和傳播以及是否在合理限度內(nèi)限制了原作者著作權(quán)，對(duì)法官的價(jià)值判斷有極高的要求。

二、英美法體系下轉(zhuǎn)化性使用的認(rèn)定

轉(zhuǎn)化性使用屬于美國(guó)法官造法的一種，甚至可以說(shuō)是新法官造法取代舊法官造法。在美國(guó)，合理使用的判定一般運(yùn)用四要素檢驗(yàn)法，該方法由約瑟夫·斯托里法官提出，后被寫(xiě)入《美國(guó)著作權(quán)法》第107條。根據(jù)該條規(guī)定，檢驗(yàn)合理使用的四個(gè)要素包括：①使用的目的和性質(zhì)，即該使用是商業(yè)性還是為教育目的的非營(yíng)利性使用；②受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)；③使用受版權(quán)保護(hù)作品的數(shù)量和比重；④該使用對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。除此之外，第107條序言條還列舉了一些特定的合理使用情形，例如以批判、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)和學(xué)術(shù)研究為目的的使用不構(gòu)成侵權(quán)。然而，合理使用的四個(gè)要件經(jīng)常被法官們機(jī)械的運(yùn)用于判斷之中，具備商業(yè)性目的的使用往往會(huì)被直接認(rèn)定為侵權(quán)而甚少考慮原作品經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的損失，并且在多數(shù)案件中運(yùn)用四要件進(jìn)行價(jià)值判斷可以的出截然相反的結(jié)論，轉(zhuǎn)化性使用利用側(cè)重使用和對(duì)原作品經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的影響解決了這種矛盾。

轉(zhuǎn)化性使用最早運(yùn)用于Campbell 案中，聯(lián)邦最高法院最終認(rèn)為2 Live Crew沒(méi)有侵犯原音樂(lè)作品的版權(quán)，即使原音樂(lè)作品的作者拒絕授予2 Live Crew改編權(quán)。最高法院在分析合理使用第一個(gè)因素（使用的目的和特點(diǎn)）時(shí)如是寫(xiě)到：考量這一因素的核心是新作是否僅僅是“對(duì)原作的替代”，還是通過(guò)增加新的表達(dá)、含義、信息對(duì)原作進(jìn)行了改變，使得原作具有不同的意義，也即要考察新作品是否具有轉(zhuǎn)化性以及具有何種程度的轉(zhuǎn)化性。2 Live Crew 樂(lè)隊(duì)不是簡(jiǎn)單地改寫(xiě)或者重新包裝原作，而是以不同于原作的滑稽模仿的方式使用原作，批判和評(píng)論原作的可笑，這種評(píng)論和批判于社會(huì)公眾有利，因此構(gòu)成了轉(zhuǎn)化性使用。

法官在適用轉(zhuǎn)化性檢驗(yàn)時(shí)主要考察使用作品是否在使用目的或者使用內(nèi)容上做了轉(zhuǎn)化，該案拒絕了對(duì)商業(yè)性作品使用的偏見(jiàn)，不再孤立的適用四要素判斷規(guī)則，而是綜合性考量其他因素的影響。轉(zhuǎn)化性使用強(qiáng)調(diào)用著作權(quán)法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素綜合起來(lái)加以考慮，突出第一要素和第四要素的重要性，為轉(zhuǎn)化性使用成為分析合理使用的新要素奠定了理論基礎(chǔ)。

轉(zhuǎn)化性使用這一造法在美國(guó)仍然存在爭(zhēng)議，因?yàn)樵撝贫葎?chuàng)造的本意是為了避免過(guò)于機(jī)械的用原有四要素判斷是否可以以合理使用作為免責(zé)事由，但是轉(zhuǎn)化性使用更加依賴(lài)于法官的主觀判斷，非常容易造成濫用該條款的現(xiàn)象，且法官在衡量經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)僅僅以當(dāng)下的市場(chǎng)進(jìn)行判斷，忽略對(duì)潛在市場(chǎng)的價(jià)值考慮，在司法實(shí)踐中更加偏向于使用者。

三、我國(guó)有關(guān)轉(zhuǎn)化性使用的實(shí)踐與爭(zhēng)議

作為成文法國(guó)家，我國(guó)沒(méi)有有關(guān)轉(zhuǎn)化性使用的法律或者司法解釋?zhuān)珵榱诉m應(yīng)時(shí)代和技術(shù)的發(fā)展，我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)開(kāi)始應(yīng)用轉(zhuǎn)化性使用理論作為判決理由。在上海美術(shù)電影制片廠訴新影年代文化傳播有限公司案判決書(shū)中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院將轉(zhuǎn)換性使用視為給原作品增加了“新的價(jià)值、意義和功能”，基本照搬了美國(guó)聯(lián)邦最高法院在 Campbell案終審判決中的表述。浙江泛亞訴百度案后，關(guān)于網(wǎng)頁(yè)快照的著作權(quán)問(wèn)題，北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）（2010）中第十三條明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁(yè)“快照”的形式使用他人網(wǎng)站上傳播的作品、表演、錄音錄像制品，未影響他人網(wǎng)站對(duì)作品、表演、錄音錄像制品的正常使用，亦未不合理地?fù)p害他人網(wǎng)站對(duì)于作品、表演、錄音錄像制品的合法權(quán)益，從而未實(shí)質(zhì)性代替用戶對(duì)他人網(wǎng)站的訪問(wèn)，并符合法律規(guī)定的其他條件的，可以認(rèn)定構(gòu)成合理使用。

我國(guó)關(guān)于合理使用判定方法運(yùn)用的是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條中的兩個(gè)前提條件以及《著作權(quán)法》中規(guī)定的12種范圍，這種判定方法是與《尼泊爾公約》相一致的“三步檢驗(yàn)法”。即合理使用的判斷是要符合“不影響原作品的正常使用”以及“不得不合理的損害著作權(quán)人的合法權(quán)利”，并且使用的范圍是法律已經(jīng)事先規(guī)定的。合理使用的兩個(gè)條件落腳點(diǎn)都是在經(jīng)濟(jì)性權(quán)利上，而且我國(guó)對(duì)于作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值判斷包括現(xiàn)行市場(chǎng)以及可以合理預(yù)期的潛在市場(chǎng)價(jià)值，例如將一本書(shū)翻拍成電影等二次使用的價(jià)值。

隨著科技的發(fā)展，著作權(quán)人的權(quán)利在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的到了極大的擴(kuò)張，《著作權(quán)法》所列舉的12種方式顯然已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會(huì)的使用需求。我國(guó)的著作權(quán)法雖然通過(guò)司法解釋等方式調(diào)整，但在總體上仍然顯得過(guò)于僵化，轉(zhuǎn)化性理論的引入是對(duì)于我國(guó)合理使用制度的有利補(bǔ)充，使得我國(guó)在判定合理使用時(shí)更加富有彈性。但是我國(guó)不能直接使用美國(guó)轉(zhuǎn)化性使用的理論，而應(yīng)該回歸著作權(quán)法的本質(zhì)，立足中國(guó)的基本國(guó)情去實(shí)用該理論。我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，在沒(méi)有可援引性規(guī)定時(shí)，直接引入轉(zhuǎn)化性使用進(jìn)行實(shí)踐，會(huì)造成司法的混亂以及可預(yù)見(jiàn)性的缺乏。同時(shí)，轉(zhuǎn)化性使用的認(rèn)定更加依賴(lài)于審判者的主觀判斷和對(duì)于法律法規(guī)的運(yùn)用能力，因?yàn)檗D(zhuǎn)化性使用不是公式化的結(jié)論，其使用的情形隨著時(shí)代和科技的變化而變化，是一個(gè)抽象的價(jià)值判斷?；貧w著作權(quán)法的本質(zhì)，合理使用是公共利益與著作權(quán)人利益之間的博弈與平衡，著作權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)，對(duì)其的限制必須在合理而嚴(yán)格的制度內(nèi)進(jìn)行，因此，合理使用不得超過(guò)合理限度對(duì)著作權(quán)人造成損失，并且能夠激發(fā)公眾的創(chuàng)作有利于公眾知識(shí)的積累。熊琦教授認(rèn)為，我國(guó)在適用轉(zhuǎn)化性使用理論時(shí)要從現(xiàn)行法定例外的立法體系，借助“評(píng)論作品或說(shuō)明問(wèn)題”類(lèi)的合理使用條款來(lái)確立其合法性。從文義解釋出發(fā)，“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，且滿足“適當(dāng)引用”這一限制條件。該限制性要件的意義，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一是對(duì)原作品的使用須限于介紹、評(píng)論或說(shuō)明，而不能在以相同目的和方式使用時(shí)納入原作品的表達(dá)；二是對(duì)原作品的使用須以適當(dāng)為限，引用比例一般應(yīng)低于介紹、評(píng)論或說(shuō)明中的獨(dú)創(chuàng)性部分。這樣一來(lái)，可以將轉(zhuǎn)化性使用的邊界劃定在國(guó)內(nèi)立法之內(nèi)，避免擴(kuò)大解釋造成混亂。

四、轉(zhuǎn)化性使用在司法實(shí)踐中的界定

目前為止，轉(zhuǎn)化性使用的類(lèi)型主要有目的轉(zhuǎn)化、內(nèi)容轉(zhuǎn)化以及功能轉(zhuǎn)化三種。目的轉(zhuǎn)化是較為普遍存在的一種類(lèi)型，例如搜索引擎、聚合性新聞以及用戶創(chuàng)造內(nèi)容。轉(zhuǎn)化性使用將考量合理使用的重點(diǎn)從創(chuàng)作者的目的轉(zhuǎn)變?yōu)樽髌肥鼙姷恼J(rèn)識(shí)，使作品初始創(chuàng)作意圖之外的其他功能得以發(fā)揮作用。在相關(guān)案例如Campbell案、泛亞訴百度案、谷歌圖書(shū)館計(jì)劃中，法院著重考察了搜索引擎方是否替換了原作品或侵占了原作品的市場(chǎng)份額。終審法院普遍認(rèn)為設(shè)鏈新行為不屬于侵權(quán)行為，但是在泛亞訴百度案中，設(shè)置深度鏈接，繞過(guò)被鏈接網(wǎng)頁(yè)直接鏈接到分頁(yè)的行為法院會(huì)判定為侵犯原作品的市場(chǎng)權(quán)益。在使用目的上，雖然被告方都以提供搜索服務(wù)為目的，但是與原作品創(chuàng)作的目的有本質(zhì)的區(qū)別，不是為了代替原作品的審美上的作用，因此，在著作權(quán)人的權(quán)益和公眾知識(shí)積累的衡量之中，法院的衡量權(quán)重更加偏向使用者的權(quán)益。

與搜索引擎相反，聚合性新聞在我國(guó)的法律體系下并不可能適用合理使用作為不存在侵權(quán)的理由。雖然聚合性新聞是各種新聞的憑拼接，某種程度上具有與搜索引擎類(lèi)似的性質(zhì)，但是我國(guó)目前為止只有時(shí)事新聞一種屬于合理使用。

隨著數(shù)字技術(shù)和各大網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺(tái)的發(fā)展，在線創(chuàng)作和傳播作品已經(jīng)成為了大眾用戶的常態(tài)，這種“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的行為的特點(diǎn)主要在于參與主題的廣泛性和添附性。這種十分廣泛的大眾參與行為并大部分并不是職業(yè)的創(chuàng)作作品，他們也沒(méi)有以商業(yè)盈利為目的，而是為了自由表達(dá)。這種作品主要是利用數(shù)字技術(shù)對(duì)他人的作品進(jìn)行刪除、改編、添附或者拼接，從這個(gè)意義出發(fā)，“眾創(chuàng)”作品必須改編才可能涉及轉(zhuǎn)化性使用，如果只是單純的改變表達(dá)方式，例如最近大眾獲取知識(shí)的新方式“有聲讀物”中的大部分作品都沒(méi)有改變?cè)淖肿髌返谋磉_(dá)，且與原作品的目的相同，都是為了傳播文字作品，因此該行為侵犯了原作品的復(fù)制權(quán)。從定義來(lái)看，演繹作品創(chuàng)作手段就包括轉(zhuǎn)化行為，這意味著轉(zhuǎn)化作品的合理性使用與作者對(duì)演繹作品的控制權(quán)之間有一定的沖突。在美國(guó)，Reese教授研究了2008年前上訴法院對(duì)合理使用相關(guān)案件的判決，總結(jié)出上訴法院認(rèn)為構(gòu)成合理使用的轉(zhuǎn)化與演繹作品用到的轉(zhuǎn)化并不相同，總的來(lái)說(shuō)，區(qū)分二者的主要是使用目的的不同。因此，我國(guó)在定義眾創(chuàng)作品是否侵權(quán)使，可以采取轉(zhuǎn)化性使用這一條新的思路，對(duì)作品使用的目的進(jìn)行嚴(yán)格的判斷，既要確保著作權(quán)人的合法權(quán)利，又防止其權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)的無(wú)限擴(kuò)張，并保證“萬(wàn)眾創(chuàng)新”的言論和表達(dá)自由。

五、結(jié)語(yǔ)

在數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代，傳播的便利使得“眾創(chuàng)”和“拼接作品”成為一種常態(tài)。就目前來(lái)說(shuō)，有關(guān)的司法實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)，如“搜索引擎”、“聚合性新聞”、“游戲直播”等等。公眾的知識(shí)積累和自由表達(dá)與著作權(quán)人利益在網(wǎng)絡(luò)上的擴(kuò)張之間的利益衡量需要我們?cè)谥鳈?quán)法的本質(zhì)上出發(fā)，結(jié)合本國(guó)國(guó)情進(jìn)行合理范圍內(nèi)的法律解釋。當(dāng)然，轉(zhuǎn)化性使用在我國(guó)的適用需要通過(guò)實(shí)踐與學(xué)術(shù)的雙重檢驗(yàn)，使得具備我國(guó)平均專(zhuān)業(yè)素質(zhì)的法官也可以正確的適用該理論，維護(hù)各方利益的同時(shí)還要保持司法的穩(wěn)定和可預(yù)期性。