保健食品宣傳的法律規(guī)制*

平 瑤 蘭愚山 何家雨 劉子荷

安徽醫(yī)科大學(xué)，安徽 合肥 230032

一、保健食品宣傳法律規(guī)制的必要性

(一)保健食品市場虛假宣傳現(xiàn)象嚴重

中國的功能性食品發(fā)展歷史悠久，自古就有醫(yī)食同源的理論。但是最先類似于保健食品的概念，是1935年美國的強化食品。步入二十一世紀后，隨著生活節(jié)奏的加快，人們尤其是社會中產(chǎn)階級發(fā)現(xiàn)，在日常生活中的絕大多數(shù)的時間里，我們都在疾病的邊緣徘徊。醫(yī)學(xué)上把這種不屬于健康但是無器質(zhì)性損傷的生理狀況稱之為亞健康。而隨著營養(yǎng)專家的不斷深入研究，拓寬功能性食品的范圍后，我們發(fā)現(xiàn)改變亞健康狀態(tài)最好的方法之一就是使用保健食品。龐大市場的存在，加上“健康中國”戰(zhàn)略的提出，中國保健食品行業(yè)迎來了良好的發(fā)展機遇?？墒菣C遇往往伴隨著危機，我國保健食品行業(yè)的監(jiān)管制度直到1996年才開始完善，建立起申報制度。2017年，國務(wù)院食安辦等多個部門聯(lián)合舉行食品和保健食品欺詐和虛假宣傳聯(lián)合整治，在全國偵破多起重大案件。虛假宣傳的保健食品，嚴重影響了國民身體健康，污染了整個行業(yè)環(huán)境，造成了保健食品市場的混亂，也進一步降低了保健食品宣傳在國民中的可信度。僅以鴻茅藥酒事件為例，中國保健食品乃至中藥一度成為人們口誅筆伐的對象，鋪天蓋地的負面新聞甚至使所有的保健食品都處于輿論的風(fēng)口浪尖。

(二)保健食品虛假宣傳嚴重危害消費者利益

保健食品虛假宣傳是在引誘不明就里的大眾消費保健食品。但首先，虛假宣傳會夸大或捏造產(chǎn)品效果，而消費者對其真實功效卻知之甚少，損害了消費者知情權(quán)。其次，保健食品虛假宣傳引誘消費者購買，讓消費者浪費大量金錢卻得不到期望的功效，損害了消費者財產(chǎn)權(quán)。最后，那些沒有功效甚至對身體有害的保健食品，在消費者購買使用之后，會嚴重損害消費者身體健康，侵犯了消費者的生命健康權(quán)。比如遼寧鞍山市的康壽家園保健品店銷售非法添加苯乙雙胍藥品的食品案，消費者正因為吃了康壽家園的保健品，從而極大損害了自身權(quán)益。虛假宣傳會誘導(dǎo)消費者購買這些有害身體的保健品，其危害可見一斑。若再不對虛假宣傳進行規(guī)制，不僅損害消費者權(quán)益，破壞市場秩序，甚至?xí)拐麄€保健食品市場崩塌。

二、我國保健食品宣傳法律規(guī)制的缺陷

(一)法律規(guī)制不明確

人民群眾日益增長的需求和高額的行業(yè)利潤造就了保健食品行業(yè)的迅猛崛起，但我國的保健食品虛假宣傳法律規(guī)制體系還不夠完善，模糊不清的法律規(guī)制無法適應(yīng)當代社會需要，進而阻礙了法律發(fā)揮其應(yīng)有作用。我國現(xiàn)有保健食品虛假宣傳規(guī)制不足，體現(xiàn)在以下幾個方面。

一是定義模糊，界限不清。在《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等經(jīng)濟法領(lǐng)域均有所提及，但上述條款均沒有給出明確的虛假宣傳概念，保健食品的虛假宣傳更是缺乏相應(yīng)界定。仔細研讀法條，比如《消費者權(quán)益保護法》第二十條的規(guī)定：“虛假或者引人誤解的宣傳”表述，可知“虛假宣傳”與“引人誤解的宣傳”并未同義，其中法律并未對二者作出概念厘清和界限區(qū)分。所謂“虛假廣告”“引人誤解的宣傳”和“引人誤解的虛假宣傳”在多部法條中均被混用表達。法律對各行為的界定不清，態(tài)度模糊讓實踐操作困難重重。

二是責(zé)任主體處罰根據(jù)分散，違法成本過低。在虛假宣傳中保健食品生產(chǎn)企業(yè)責(zé)任適用《食品安全法》；銷售者責(zé)任適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》；而按照現(xiàn)有《廣告法》規(guī)定，虛假宣傳廣告宣傳主體由廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者三者組成，三者依據(jù)《廣告法》規(guī)定承擔(dān)責(zé)任?？梢娨黄鸢讣m用法律涉及多部繁雜法典，同時許多法條之間既有重合又有空白，造成有些問題界定混亂，有些問題又無法可依。另外，虛假宣傳責(zé)任主體處罰力度不足，違法成本低。法律規(guī)定雖然存在對虛假宣傳主體的處罰，但目前處罰措施多為沒收違法所得，處以廣告費用三倍至五倍的罰款。相對于企業(yè)獲取的高額利潤，違法成本簡直微不足道，很難起到震懾效果。

三是監(jiān)管職能歸屬混亂。在我國現(xiàn)行食品藥品監(jiān)管體系中，保健食品審批權(quán)屬于食品藥品監(jiān)管部門，而管理權(quán)則屬于工商部門，審批權(quán)和管理權(quán)分離，看似各方面都有人監(jiān)管，實際上會造成一部分多人監(jiān)管，一部分無人監(jiān)管。這種亂象甚至成為各部門責(zé)任推諉的理由，使保健食品虛假宣傳愈演愈烈。

(二)審監(jiān)制度不規(guī)范

在消費者群體普遍對保健食品的定義不甚了解的背景之下，廣告作為消費者了解保健食品的效果以及相關(guān)內(nèi)容的一種行之有效，并且便捷常見的方法，其重要程度自然不言而喻。

首先，考察整個審監(jiān)體系，我國對于保健食品廣告的審查以及監(jiān)管部門都做出了詳細的分工。這種做法粗略看來似乎入情入理，但正是因為將審查工作交給食品藥品監(jiān)督管理部門，監(jiān)督工作又交給工商部門，這種審檢分立的方式，大大降低了效率，在實踐中常常引起這兩個部門責(zé)任互相推諉。現(xiàn)實生活中保健食品虛假宣傳的案例屢見不鮮也正說明了這一點。

其次，從審查主體來看，由保健食品批準證明文件持有者所在地的食品藥品監(jiān)督管理部門對廣告進行審查，由當?shù)氐男姓芾聿块T審查其所屬區(qū)域內(nèi)的企業(yè)，二者之間除了具有行政上的上下屬關(guān)系之外，當?shù)氐谋O(jiān)管部門還有可能出自利益和政績的考慮，從而在審查過程當中草草了事，盡不到實質(zhì)審查的義務(wù)。這表明我國目前的事先審查方式還達不到理想的效果。

最后，回歸保健食品的流通監(jiān)管來看，廣告的事后監(jiān)管同樣也存在缺陷。保健食品的特殊地位和性質(zhì)導(dǎo)致消費者對其知之甚少，廣告成為連接買家和賣家的重要渠道，因此要求相關(guān)部門對保健食品廣告進行全程的跟蹤監(jiān)管，務(wù)必保障人民食用安全。我國保健食品重視發(fā)布審查，而發(fā)布后的監(jiān)管卻未能跟上，呈現(xiàn)出“重審批，輕監(jiān)管”的嚴峻事實(保健食品廣告監(jiān)管研究 唐瑤 18頁)。市場上篡改廣告審批內(nèi)容的事件屢見不鮮，湖南馬王堆制藥有限公司生產(chǎn)的藥品“養(yǎng)心定悸膏”；廣州白云山陳李濟藥廠有限公司生產(chǎn)的藥品“活絡(luò)止痛丸”等事例都從側(cè)面反映出工商部門對保健食品廣告監(jiān)管力度過小。

(三)侵權(quán)救濟難度大

我國2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對被保健食品企業(yè)侵權(quán)的被害人救濟做出了具體的規(guī)定，但是仍有很多不足，其中，最典型的就是侵權(quán)救濟渠道在立法層面與實際需要不契合。

侵權(quán)救濟一般分為三種。第一，是一般的民事訴訟。在虛假宣傳問題上，行為人一般是從事企業(yè)經(jīng)營活動者，而被侵害者則是不特定的多數(shù)人。逐個單一的民事訴訟由于雙方社會地位的差異往往會導(dǎo)致訴訟時間過長，成本過高，舉證困難等問題，消費者往往無法通過民事訴訟達到真正的權(quán)利救濟。第二，是消費者協(xié)會的懲罰性賠償和群體監(jiān)督。每年的315消費者維權(quán)大會上我們都能看到諸多的虛假宣傳商品。細數(shù)所有被曝光的違法商品，我們可以看到，虛假宣傳商品不僅沒有減少，反而隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐漸增多。懲罰力度與違法收益遠遠不成正比，并且法律判決難以執(zhí)行等諸多問題也讓民間第三方組織的救濟達不到應(yīng)有效果。第三，是政府的事后監(jiān)管。在日益發(fā)達的商品經(jīng)濟條件下，市場日益龐大，政府資源相對有限，無法對所有實踐中出現(xiàn)問題的產(chǎn)品進行及時有效的處理，因而無法彌補消費者的全部損失。最后消費者還是要靠訴訟來解決侵權(quán)問題。

(四)行業(yè)自律程度低

保健食品行業(yè)虛假宣傳現(xiàn)象嚴重，除了國家的法律規(guī)制不足外，還因為此行業(yè)缺乏自律體系。沒有自我規(guī)制，外界的監(jiān)督也只能治標不治本，不能從根本上解決問題。而之所以缺乏自律體系，有以下三方面的原因：首先，保健食品行業(yè)從出現(xiàn)至今才三十多年，發(fā)展過快導(dǎo)致行業(yè)缺少系統(tǒng)化的管理，很多人因為看到此行業(yè)能夠牟取暴利就一擁而上。導(dǎo)致部分企業(yè)對于相關(guān)法律的認知較少，同時還抱有僥幸心理，認為自己即使進行虛假宣傳也沒有什么嚴重后果，使得相關(guān)法律的威懾度較低。其次，因為我國的保健食品行業(yè)還處在發(fā)展中，自律對于人們來說還很陌生，尤其在很多企業(yè)都或多或少的夸大產(chǎn)品功效的行業(yè)氛圍中，很少有企業(yè)愿意嚴格按照產(chǎn)品的真實功效來宣傳，導(dǎo)致此行業(yè)虛假宣傳現(xiàn)象嚴重。最后，因為我國傳統(tǒng)觀念的影響，人們對于自律性組織的認識還比較淺薄，行業(yè)內(nèi)部缺乏自律性組織來規(guī)制企業(yè)的行為，想讓企業(yè)自律基本上只能依靠企業(yè)管理人自律，若是管理人員急功近利，那么就很可能虛假宣傳，這也是現(xiàn)如今的行業(yè)氛圍。這些原因都導(dǎo)致了自律體系的構(gòu)建還有很長一段路要走。

三、完善我國保健食品宣傳的法律規(guī)制

(一)加強立法科學(xué)性 完善現(xiàn)有法律

在不法商家對法律的挑戰(zhàn)中受害的是人民生命健康權(quán)，因而虛假宣傳的法律規(guī)制亟待完善，增強立法科學(xué)性，完善現(xiàn)有法律體系更是題中之義。

完善現(xiàn)有法律，關(guān)鍵是對癥下藥。首先，行為概念界定模糊不清應(yīng)當結(jié)合社會現(xiàn)有狀況，明晰虛假宣傳現(xiàn)象中各具體概念，以便給出不同規(guī)制措施。其次，明確各責(zé)任主體處罰依據(jù)，增強處罰力度。應(yīng)當制定保健食品虛假宣傳的專門法律法規(guī)，以期健全體系。厘清各責(zé)任主體違法所需承擔(dān)的責(zé)任依據(jù)和責(zé)任界限，彌補法律空白，刪去法律繁雜重合部分。最后，改變我國保健食品廣告審批權(quán)和管理權(quán)分離的現(xiàn)狀，可以借鑒國外先進立法經(jīng)驗，明確各職能部門責(zé)任，建立長效監(jiān)管機制，做到監(jiān)管規(guī)范合理。通過結(jié)合現(xiàn)狀，對癥下藥和借鑒經(jīng)驗，共同制定出切實適用于我國國情的規(guī)制體系。

(二)加強審查力度，明晰監(jiān)管部門權(quán)責(zé)

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，我國保健食品廣告的審查權(quán)和處罰權(quán)分別配置給了食品藥品監(jiān)督管理部門和工商行政管理部門。由于保健食品的廣告內(nèi)容本身具有一定專業(yè)和領(lǐng)域門檻，監(jiān)管部門作為一個綜合性執(zhí)法機構(gòu)，很難覺察出其中的問題所在，這就導(dǎo)致許多虛假宣傳廣告不能得到及時有效的處理。要妥當解決上述問題，可以考慮建立一個集審查權(quán)與處罰權(quán)兩位一體的組織機構(gòu)，從而在根源上解決這種多頭監(jiān)管的現(xiàn)象。具體來說，可以從法律層面成立專門獨立的“保健食品廣告審查機構(gòu)”，賦予其更具體的權(quán)力責(zé)任以及相應(yīng)的處罰權(quán)，發(fā)揮出釜底抽薪的效果。

其次，建立完善的事前和事后監(jiān)管制度。事先審查制度是保健食品廣告能否成功發(fā)布的第一步，是保證保健食品廣告真實性至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。而要做到這一點，保健食品的廣告申請人是一個不容忽視的切入點。因此，廣告經(jīng)營者應(yīng)當具備合法的營業(yè)資格，如曾因多次設(shè)計、制作違法的保健食品廣告而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的主體就不能成為合法的保健食品廣告經(jīng)營者。與此同時，監(jiān)管部門應(yīng)對廣告的監(jiān)管力度做輕重之分，針對之前有不良記錄的廣告發(fā)布主體加大監(jiān)管力度，并對相關(guān)廣告的發(fā)布實施追蹤監(jiān)管，檢查發(fā)布主體有無篡改廣告審查內(nèi)容，及時給出應(yīng)對方案，如撤銷正在宣傳的廣告，責(zé)令相關(guān)機關(guān)人員消除損害等，凈化消費環(huán)境，維持保健食品廣告的市場秩序。

(三)健全消費者維權(quán)體系，保護消費者權(quán)益

與發(fā)達國家相比，我國消費者維權(quán)體系過窄。借鑒歐美國家，引入責(zé)任保險制度十分必要。由于保健食品企業(yè)往往面對的是不特定的多數(shù)人，對每份保健食品的保險賠償，給經(jīng)營者造成巨大經(jīng)濟壓力。這不僅解決了民事訴訟的訴訟困難問題，更從根本上把高昂的司法成本轉(zhuǎn)化成簡單的商業(yè)風(fēng)險，極大地維護了消費者權(quán)益。

其次是行業(yè)基金制度。作為保健食品行業(yè)社會中間層組織的自救方式，建立完善的行業(yè)基金制度，對于消費者維權(quán)救濟意義重大。如果因為虛假宣傳的企業(yè)無法賠償消費者，造成消費者空得正義而無救濟，也是現(xiàn)代法治社會的一大遺憾。充分運用行業(yè)基金制度，通過行業(yè)基金填補，使受害者得到實質(zhì)彌補，才能真正的健全消費者維權(quán)體系，切實保護消費者合法權(quán)益。

(四)建立行業(yè)準則，發(fā)展自律性組織

提高行業(yè)自律性，可以有效地減少虛假廣告的產(chǎn)生。而提高行業(yè)自律性，具體來說，可以分為以下兩點：首先，應(yīng)該建立起全行業(yè)都要遵守的行業(yè)準則，潛移默化，來使人們自覺遵守法律法規(guī)，自律克己，從根本上解決虛假宣傳嚴重的問題。法律是維護秩序的最后一道手段，不能時刻想著讓最后一道防線來解決問題，我們應(yīng)該建立起行業(yè)自身的防線，與虛假宣傳現(xiàn)象斗爭，而這層防線就是道德底線。建立行業(yè)準則可以促使行業(yè)成員的思想發(fā)生改變，從道德層面上來杜絕這類現(xiàn)象的發(fā)生，再添一道道德的保障。其次，建立好行業(yè)準則后，還應(yīng)該發(fā)展自律性組織來監(jiān)督行業(yè)成員的行為和活動，畢竟行業(yè)準則不可能立刻就能夠讓所有人都嚴格遵守，還需要外力的推動來確保，利用自律性組織來幫助行業(yè)成員自律克己，從而建立起合格的自律體系。并且自律性組織還能夠加大違反行業(yè)準則的懲罰力度，在企業(yè)虛假宣傳之后，除了需要接受司法機關(guān)的追究之外，還要接受行業(yè)內(nèi)部的制裁，提高違法成本，從而緩解虛假宣傳嚴重的現(xiàn)象。

四、結(jié)語

虛假宣傳是保健品行業(yè)的頑疾，也是人民生命健康的催命符，要切實保障人民安全，規(guī)范保健食品行業(yè)宣傳現(xiàn)狀，法律的強制力量必不可少。針對我國現(xiàn)有法律體系存在的問題，立足我國國情，借鑒先進立法經(jīng)驗，提出加強立法科學(xué)性、加強審查力度、健全消費者維權(quán)體系、建立行業(yè)準則等建議。讓法律成為高懸在所有保健食品企業(yè)頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍，讓保健食品市場宣傳真實正規(guī)。