未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同是否有效

邢 誠

湖北三立律師事務(wù)所，湖北 宜昌 443000

一、現(xiàn)行關(guān)于《前期物業(yè)服務(wù)合同》效力的規(guī)定

2003年6月8日中華人民共和國國務(wù)院頒布了《物業(yè)管理?xiàng)l例》，該條例對物業(yè)管理的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，隨后在2009年5月最高人民法院頒布了《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，現(xiàn)如今在處理物業(yè)管理中所產(chǎn)生的法律糾紛時(shí)，人民法院均以上述條例及司法解釋作為審理案件的主要依據(jù)。

筆者近年來也辦理了大量的物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件，在辦理案件的過程中筆者發(fā)現(xiàn)，不少欠費(fèi)業(yè)主除了會對物業(yè)服務(wù)質(zhì)量提出抗辯以外，還會對物業(yè)服務(wù)合同的效力提出自己的抗辯，其抗辯主要有兩點(diǎn)理由，第一認(rèn)為自己并未在合同上簽字不是合同當(dāng)事人為由主張合同對自己不生效，第二認(rèn)為合同并沒有經(jīng)過招投標(biāo)，所以選聘行為違法不具有法律效力。

筆者認(rèn)為，針對上述兩個(gè)常見的抗辯，其中第一點(diǎn)以自己并未在合同上簽字并非是合同當(dāng)事人為由進(jìn)行抗辯，在人民法院發(fā)布的物業(yè)服務(wù)合同糾紛司法解釋中已經(jīng)予以了明確。根據(jù)該司法解釋第一條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)并簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同的，以及業(yè)主委員會成立以后依法選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并簽訂物業(yè)服務(wù)合同的，上述合同對小區(qū)內(nèi)居住的所有業(yè)主都具有約束力。進(jìn)一步來講，依法成立的物業(yè)服務(wù)合同，除對建設(shè)單位，業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)有約束力之外，對業(yè)主也具有法律意義上的約束力。①所以對于該抗辯理由，筆者不再論述。對于第二點(diǎn)，關(guān)于是否經(jīng)過招投標(biāo)程序的抗辯，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十四條第二款的規(guī)定，住宅房地產(chǎn)的開發(fā)單位在選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具備相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)；當(dāng)然對于投標(biāo)人數(shù)少于三個(gè)或者房地產(chǎn)開發(fā)的住宅面積規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用合同方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。結(jié)合上述的條例規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘是必須進(jìn)行的，除了規(guī)模較小的小區(qū)并經(jīng)過批準(zhǔn)以外，其他的都是必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的，那么對于沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序而簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)合同》是否有效呢？

二、司法實(shí)踐對未經(jīng)招投標(biāo)的《前期物業(yè)服務(wù)合同》效力認(rèn)定

關(guān)于未經(jīng)過招投標(biāo)簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同效力的問題在最高人民法院頒布的司法解釋中并沒有予以明確，結(jié)合目前的司法實(shí)踐，主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序，但是并不影響《前期物業(yè)服務(wù)合同》的效力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《前期物業(yè)管理服務(wù)合同》沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序依法屬于無效。在(2016)粵04民終第291號物業(yè)服務(wù)合同糾紛上訴一案的二審判決中，承辦該案件的廣東省珠海市中級人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，當(dāng)事人訂立前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議的行為違反了國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十四條第二款規(guī)定，在選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的時(shí)候并沒有進(jìn)行招投標(biāo)選聘，同時(shí)也沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)可以不采用招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，所以當(dāng)事人選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為違法。最終認(rèn)定本案中《前期物業(yè)服務(wù)合同》未經(jīng)上述行政法規(guī)規(guī)定的程序，違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為無效合同。

三、對未經(jīng)招投標(biāo)《前期物業(yè)服務(wù)合同》效力的分析

在此問題上，筆者傾向與第二種觀點(diǎn)，即沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序而簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)合同》屬于無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。隨后在1999年12月29日施行的合同法司法解釋(一)中對于合同無效的規(guī)定進(jìn)行了進(jìn)一步的明確，在該司法解釋第四中明確指出，法院在審理案件過程中確認(rèn)合同屬于無效合同的，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)。進(jìn)一步來講，不得濫用認(rèn)定合同無效的權(quán)利，其中地方性法規(guī)、行政規(guī)章均不能夠作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，這樣符合了合同法關(guān)于合同盡量使之有效，保證經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系穩(wěn)定的基本原則。2009年5月13日合同法司法解釋(二)開始施行，該司法解釋第十四條中又對合同法中到底什么樣的強(qiáng)制條款才能夠?qū)е潞贤瑹o效進(jìn)行了規(guī)定。該條指出合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。從以上合同法及合同法司法解釋的內(nèi)容上，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段以合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致無效的需要滿足以下條件，首先違反的必須是全國人大及常委會制定的法律、以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)一步來講國務(wù)院的部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章均不能夠成為合同無效的依據(jù)。其次，該強(qiáng)制性規(guī)定必須屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，否則也不會導(dǎo)致合同無效。效力性強(qiáng)制規(guī)定和禁止性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)別在于，所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，即違反該規(guī)定其行為應(yīng)當(dāng)予以取締，即該行為因違反而無效。而禁止性法律規(guī)定的不同在于，違反該規(guī)定，僅僅是應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)部門的處罰，對于違反該規(guī)定的行為并不屬于無效。

在筆者看來，《物業(yè)管理?xiàng)l例》的頒布主體為國務(wù)院，屬于行政法規(guī)，而簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)合同》在沒有經(jīng)過招投標(biāo)的情況下是否有效主要爭議焦點(diǎn)在于《物業(yè)管理?xiàng)l例》中第二十四條的規(guī)定到底是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定還是禁止性的強(qiáng)制性規(guī)定。而判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)則是要看在該條例中對于違反該條是如何處理的，如果處理結(jié)果僅僅是對當(dāng)事企業(yè)進(jìn)行處罰，那么顯然該條就不屬于導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定。在《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十六條中對如何處理做出了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而不采用招投標(biāo)方式簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令改正。有學(xué)者認(rèn)為國家規(guī)定建設(shè)單位通過招投標(biāo)方式選聘物業(yè)部服務(wù)企業(yè)屬于倡導(dǎo)新條款，不屬于強(qiáng)制性規(guī)定。②但是筆者認(rèn)為從該條款中我們不難看出，在沒有進(jìn)行招投標(biāo)就簽訂《前期物業(yè)服務(wù)合同》的情況下，除了可以罰款以外，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)改正該行為?！案恼袨椤辈浑y理解就是要對沒有招投標(biāo)的前期物業(yè)服務(wù)重新進(jìn)行招投標(biāo)，而重新招投標(biāo)則會出現(xiàn)一個(gè)新問題，那就是之前違法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否中標(biāo)存在不確定性。分析到此，筆者認(rèn)為從《物業(yè)管理?xiàng)l例》中對于前期物業(yè)招投標(biāo)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反該規(guī)定的應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。

四、對于《前期物業(yè)服務(wù)合同》無效的處理建議

對于《前期物業(yè)服務(wù)合同》未經(jīng)過招投標(biāo)導(dǎo)致無效的情況下如何確定各方的權(quán)利義務(wù)呢？從現(xiàn)實(shí)情況上來看，建設(shè)單位雖然沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，但是前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)一旦選聘，緊接著就會入住該小區(qū)，并為整個(gè)小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)，購買新房的業(yè)主也已經(jīng)拿鑰匙入住，客觀上也享受到了物業(yè)服務(wù)。筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同被確認(rèn)無效以后，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到合同訂立之前，即取得的財(cái)產(chǎn)互相返還，如果無法返還則應(yīng)當(dāng)折價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償。在《前期物業(yè)服務(wù)合同》被認(rèn)定為無效合同的情況下，業(yè)主已經(jīng)享受的物業(yè)服務(wù)客觀上已經(jīng)無法返還，筆者認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)支持物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)的請求，關(guān)于物業(yè)服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為依照《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第六條的規(guī)定，目前國家對物業(yè)服務(wù)收費(fèi)分別實(shí)施的是政府指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)。

五、結(jié)語

由于目前房地產(chǎn)市場仍然處于一個(gè)相對火爆的階段，物業(yè)服務(wù)作為房地產(chǎn)行業(yè)中不可或缺的一環(huán)，具有舉足輕重的地位。對于前期物業(yè)服務(wù)合同的效力問題最高人民法院在其司法解釋第二條中進(jìn)行了不完全列舉，但對于未經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)合同》是否屬于無效合同進(jìn)行明確，造成了目前司法實(shí)踐對于該問題處理的混亂，同時(shí)在合同被確認(rèn)無效以后如何平衡各方的權(quán)利義務(wù)均需要進(jìn)一步的研究。筆者希望最高人民法院對該問題進(jìn)一步明確，統(tǒng)一相關(guān)處理尺度。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)，物業(yè)服務(wù)司法解釋理解與適用[M].人民法院出版社，2017：255.

②程磊.案評未經(jīng)招投標(biāo)簽訂前期物業(yè)管理合同的效力[J].城市開發(fā)，2010(7).