民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)民事救濟的現(xiàn)實困境

瞿義強

湖北省黃石市陽新縣人民檢察院，湖北 陽新 435000

民營經(jīng)濟作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，是推動我國經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展成為民營經(jīng)濟的必然選擇。民營企業(yè)創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的關鍵在于知識產(chǎn)權(quán)，而營造良好的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境，切實保障民營企業(yè)創(chuàng)新成果，才能最大程度激發(fā)民營企業(yè)的積極性與創(chuàng)造力。習近平主席強調(diào)要“加強知識產(chǎn)權(quán)保護，加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來?！薄鞍堰`法成本提上去“包括兩個層次：一是提高違法成本；二是降低維權(quán)成本。但在這個兩個層面上，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定存在一些不足需要加以糾正。

一、我國的知識產(chǎn)權(quán)民事救濟法律規(guī)定

(一)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任

我國關于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任主要規(guī)定在《民法通則》和知識產(chǎn)權(quán)單行法律、法規(guī)之中?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十八條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))，專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！薄睹穹倓t》第一百二十三條在《民法通則》的基礎上新增了商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等內(nèi)容。上述內(nèi)容是民事基本法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任的基礎規(guī)定。在民事責任的具體承擔方式上，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條、《民法總則》第一百七十九條、《侵權(quán)責任法》第十五條的規(guī)定，有十二種方式：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產(chǎn)，恢復原狀，修理、重做、更換，繼續(xù)履行，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復名譽，賠禮道歉，懲罰性賠償?！吨鳈?quán)法》第四十六條規(guī)定的責任承擔形式包括：停止侵害，消除影響，賠禮道歉和賠償損失?！秾＠ā返谖迨邨l規(guī)定是停止侵權(quán)并賠償損失。

(二)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的舉證責任

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的舉證責任法律規(guī)定主要分為三個層次：一是民事訴訟舉證責任的一般規(guī)則。《民事訴訟法》第六十四條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第1款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條規(guī)定了舉證責任分配的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”原則。結(jié)合侵權(quán)責任法的相關規(guī)定理論和規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人需要就權(quán)利存在事實、侵權(quán)行為事實、損害結(jié)果事實、主觀過錯事實等承擔舉證責任。二是舉證責任倒置?！蹲C據(jù)規(guī)定》第四條和《專利法》第六十一條第1款。舉證責任倒置僅適用于“新產(chǎn)品制造方法專利”侵權(quán)行為事實的舉證，即由侵權(quán)人承擔就其實施方法不同于專利方法承擔舉證責任。三是舉證責任裁量分配?！蹲C據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依照相關法律及司法解釋也無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

二、民營企業(yè)在當前知識產(chǎn)權(quán)民事救濟制度下面臨的困境

(一)民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題

在民事責任中，最能體現(xiàn)違法成本的是“賠償損失”的責任，《著作權(quán)法》第四十八條、《商標法》第五十六條、《專利法》第六十五條、《反不正當競爭法》第十七條對此均作出了較為詳細的規(guī)定。以《專利法》的規(guī)定為例，在確定侵權(quán)行為人的賠償數(shù)額上，《專利法》確定了四個序位：第一，按照權(quán)利人實際損失確定；第二，按照侵權(quán)人所獲得的利益；第三，參照該專利許可使用費的倍數(shù)；第四，法定賠償，即由人民法院根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬至一百萬的賠償。上述四個序位需要按照順序適用，僅在前一順位事項難以確定的情況下，才能適用下一順位來確定賠償數(shù)額。在《著作權(quán)法》、《商標法》、《反不正當競爭法》均有類似的規(guī)定。

從上述規(guī)定來看，我國對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償?shù)挠嬎惴椒梢哉f十分的周全，但實際效果卻不盡如意。確定實際損失，需要權(quán)利人證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為與權(quán)利人產(chǎn)品銷售量減少之間存在因果關系。而影響權(quán)利人產(chǎn)品銷量的市場因素有很多，很難確定侵權(quán)行為和權(quán)利人產(chǎn)品銷量減少之間存在關聯(lián)性以及存在何種程度的關聯(lián)性。按照侵權(quán)人所獲得的利益簡單，看似較為簡單，但在民事訴訟中，要取得侵權(quán)人的銷售記錄、財務報表就具有較大的難度，而且在有些情況下銷售記錄、財務報表己被損毀或不完整，或者侵權(quán)人經(jīng)營侵權(quán)產(chǎn)品并沒有獲利等。許可使用費的計算需要權(quán)利人舉證證明實際存在的許可合同以及許可費的支付憑證，但是，考慮到市場競爭力的因素，民營企業(yè)尤其是民營企業(yè)中的中小企業(yè)發(fā)放權(quán)利許可寥寥無幾，因而這種計算方式的應用范圍有限。因此，在司法實踐中，確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，法院適用的損害賠償數(shù)額計算標準絕大多數(shù)是法定賠償。①

對于法定賠償數(shù)額，《著作權(quán)法》規(guī)定了上限50萬元，沒有下限；《專利法》規(guī)定了上限100萬元和下限1萬元；《商標法》規(guī)定上限300萬元，沒有規(guī)定下限；《反不正當競爭法》上限300萬元，沒有規(guī)定下限。雖然法定賠償對侵權(quán)認定成立之后的賠償數(shù)額的確定給案件的裁判帶來了便利，但法定賠償中所謂結(jié)合具體案件全面考慮各種因素的標準太過模糊，不夠精細化，導致司法裁判差異巨大。而且法定賠償，一方面會導致法院會忽視當事人對實際損失的舉證，另一方面使得權(quán)利人也會怠于對其實際損失進行舉證。在司法實踐中，人民法院適用法定賠償時，基本不會超過法定最高限額，而且大多數(shù)案件確定的賠償數(shù)額都較小，甚至會低于下限確定賠償數(shù)額，既無法填平權(quán)利人的損失，也無法對侵權(quán)人產(chǎn)生震懾。

(二)民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的舉證責任問題

現(xiàn)代科學技術的發(fā)展日新月異，其技術含量也越來越高，僅憑法官的經(jīng)驗和常識并不能準確判斷行為人是否構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。在司法實踐中，借助專業(yè)技術人員，依據(jù)眾多證據(jù)來認定、還原侵權(quán)事實基本成為必備的條件。知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性使得權(quán)利人證明侵權(quán)行為存在的難度加大。

此外，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，賠償數(shù)額的確定，關系到權(quán)利人能否切實維護自身的合法權(quán)益，同時也影響著侵權(quán)人的違法成本的高低。但在司法實踐中，要取得證明權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人所獲利益、知識產(chǎn)權(quán)許可費用的證據(jù)十分困難。首先，權(quán)利人的實際損失的認定需要以因侵權(quán)造成的銷售量的減少作為計算的參考標準，但在激烈的市場競爭中，影響權(quán)利人銷售額的因素過多，很難對各個因素的影響作出準確的量化。而以侵權(quán)人所獲利益作為損害賠償數(shù)額的計算方式，權(quán)利人又面臨著無法取得相關證據(jù)的窘境。其次，如果以許可使用費作為認定標準，權(quán)利人需要人提供知識產(chǎn)權(quán)許可合同以及許可費的支付憑證。但實踐中，大多數(shù)民營企業(yè)不會將自己的知識產(chǎn)權(quán)許可其他企業(yè)使用，使得此種較為明確的標準實際上很難應用。在這種現(xiàn)實的舉證苦難面前，當事人基本只能選擇適用法定賠償。面對權(quán)利人無法舉證證明損害賠償數(shù)額的情況，法院也只能選擇通過法定賠償?shù)姆绞秸J定損害賠償。舉證的困難直接降低了權(quán)利人維權(quán)的積極性，成為加強知識產(chǎn)權(quán)保護的障礙。

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)民事救濟制度的建議

(一)明確法定賠償制度下的損害賠償數(shù)額計算標準

由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)隱蔽性以及知識產(chǎn)權(quán)市場計算標準的不易確定，面對巨大的舉證壓力，不難理解權(quán)利人選擇法定賠償方式。而權(quán)利人“重侵權(quán)認定，輕賠償論證”，使得法院在適用法定賠償時普遍在法定范圍內(nèi)酌定賠償數(shù)額，容易導致賠償數(shù)額與市場價值相背離。因此，在具體適用法定賠償時，需要細化酌定因素。

法定賠償酌定因素的確定具有兩個方面的內(nèi)容：一、根據(jù)權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人所獲利益、專利許可使用費等認定的損害賠償數(shù)額是首要的參考標準。二、在權(quán)利人無法提供證據(jù)證明損害賠償數(shù)額的情況下，根據(jù)侵權(quán)行為的持續(xù)時間、侵權(quán)行為產(chǎn)生的負面影響等情節(jié)來酌定賠償數(shù)額。在權(quán)利人無法提供可以形成完整的證據(jù)鏈的證據(jù)的情況下，人民法院也根據(jù)此種法定賠償?shù)牧炕瘶藴首枚ㄙr償數(shù)額。這樣也可以鼓勵權(quán)利人提供所有其可以取得的用以支持其索賠請求的證據(jù)，讓人民法院確定的賠償數(shù)額更加接近權(quán)利人的實際損失，真正體現(xiàn)侵權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t。

(二)確立惡意侵權(quán)人的懲罰性賠償制度

我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法只有《商標法》規(guī)定了懲罰性賠償制度，《著作權(quán)法》、《專利法》、《反不正當競爭法》都是采用的補償原則。在侵權(quán)人惡意侵權(quán)給權(quán)利人和市場秩序造成嚴重損害的情況下，如果侵權(quán)人只需要承擔補償性的損害賠償責任，不僅達不到懲戒和教育的效果，還極易助長知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。知識產(chǎn)權(quán)由于具有無形性在市場競爭中容易受到侵害，以填平原則一統(tǒng)損害賠償制度難以維護知識產(chǎn)權(quán)人的正當權(quán)益，即使提高具有懲罰性意味的法定賠償限額也無濟于事。因此，引入懲罰性賠償制度勢在必行。②

懲罰性賠償金的司法判定可以分為兩個步驟：一、確定懲罰性賠償金的計算基準。我國法律規(guī)定的補償性賠償方式有權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人獲益、許可使用費、法定賠償四種，以上述四種補償性賠償金作為懲罰性賠償金的計算基準。二、根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，合理確定懲罰性賠償金與補償性賠償金的實際倍比數(shù)。需要綜合考慮侵權(quán)方式、是否曾多次侵權(quán)、危害結(jié)果等客觀方面和侵權(quán)人的惡意程度、侵權(quán)動機與目的等主觀方面來做出判斷。

(三)完善知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度

民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護中之所以存在舉證難、賠償?shù)偷膯栴}主要是因為在司法實踐中確定知識產(chǎn)權(quán)的市場價值十分困難，解決問題的核心是完善知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的證據(jù)制度。在現(xiàn)存的證據(jù)制度下，確立“證據(jù)披露+證據(jù)妨礙”制度是較為實際的選擇。證據(jù)披露制度和證據(jù)妨礙制度是相輔相成的關系。證據(jù)披露的核心要求在于被請求一方當事人因負有披露義務必須根據(jù)請求方的要求展示其關于案件的證據(jù)材料。因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性，有關侵權(quán)事實以及損害事實的證據(jù)大多掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人憑借自身的取證能力基本無法收集相關證據(jù)。如果不考慮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的此種客觀情況，而簡單依據(jù)民事訴訟法和相關司法解釋關于舉證責任的規(guī)定，顯然不利于平衡權(quán)利人和侵權(quán)人的訴訟能力，實現(xiàn)雙方的訴訟條件、武器平等。證據(jù)妨礙制度是對證據(jù)披露制度的救濟，在當事人違反證據(jù)披露義務的情況下，拒不披露證據(jù)或者故意毀損、滅失另一方當事人請求披露的證據(jù)，人民法院可以結(jié)合案件具體情況推定權(quán)利人主張的事實成立。《民事訴訟法》中文書提出命令就是證據(jù)妨礙制度的一類。證據(jù)披露制度和證據(jù)妨礙制度將證明責任在權(quán)利人和侵權(quán)人之間作了較為平衡的分配，能夠鼓勵雙方當事人積極主動提供證據(jù)，幫助人民法院查明案件事實。

四、結(jié)語

在我國轉(zhuǎn)型發(fā)展的關鍵時期，完善知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度，激發(fā)民營企業(yè)的創(chuàng)新活力，對推動我國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展具有十分重要的意義。因為知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性、價值評估難、社會誠信體系不健全等原因，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件和一般民事侵權(quán)案件相比，在賠償數(shù)額的確定、權(quán)利人和侵權(quán)人的舉證責任分配上均存在問題。完善賠償制度和當事人之間的舉證責任，能夠提高知識產(chǎn)權(quán)違法成本，降低維權(quán)成本，對知識產(chǎn)權(quán)形成震懾，營造良好的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境，才能提振民營企業(yè)的創(chuàng)新信心，改變我國產(chǎn)品在國際上的形象。

[ 注 釋 ]

①曹新民.我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計算標準新設計[J].現(xiàn)代法學，2019(1).

②羅莉.論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進及實施[J].法學，2014(4).