司法中否定正當(dāng)防衛(wèi)成立的事實因素實證研究
——基于2017- 2018 年3238 份判決書的分析

陶 瑾

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家為了保障公民行使自我防衛(wèi)權(quán)而設(shè)置的法律制度。在司法實務(wù)中，對于防衛(wèi)類案件卻由于大多數(shù)法官只重視防衛(wèi)結(jié)果，忽略防衛(wèi)行為的必要性等事實因素的影響導(dǎo)致大多數(shù)防衛(wèi)行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，直接判定成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件更是很少。這致使正當(dāng)防衛(wèi)成為“僵尸條款”，不能很好地成為保護(hù)公民的法律武器，縮小了防衛(wèi)人正當(dāng)?shù)臋?quán)利，壓縮了正當(dāng)防衛(wèi)的空間。

鑒于此，本文以“正當(dāng)防衛(wèi)”為關(guān)鍵詞，選定“刑事案件”的案件類型以及“刑事案由”的案件事由，在中國裁判文書網(wǎng)將樣本的文書性質(zhì)統(tǒng)一為判決書，審判時間限制為2017年1月1日至2018年12月31日，共收集判決書4327份。排除問題樣本共計1089份，其中證據(jù)不足不起訴的有15份、法院未回應(yīng)是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的有185份、法院直接認(rèn)定與查明事實與法律規(guī)定不符的有527份以及辯方未提供證據(jù)證明或者證據(jù)不足以證明的有362份。剩余有效裁判文書為3238份，其中2017年1862份，2018年1376份。筆者選取該樣本主要是基于近年來，對于正當(dāng)防衛(wèi)的討論如火如荼，尤其是2017年的于歡案在社會上引起廣泛爭議，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定被推入風(fēng)口浪尖。于是便以2017年、2018年兩年的裁判文書網(wǎng)的所有判決書為樣本進(jìn)行實證分析，最大程度的減小誤差，得到客觀地可以全面反映問題的統(tǒng)計結(jié)果。

根據(jù)我國刑法理論，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時具備五個條件：一是防衛(wèi)意圖，即防衛(wèi)人認(rèn)識到存在正在進(jìn)行的不法侵害行為，并希望采取防衛(wèi)手段來保護(hù)合法權(quán)益；二是防衛(wèi)起因，即不法侵害行為必須現(xiàn)實存在；三是防衛(wèi)時間，即不法侵害行為正在發(fā)生尚未結(jié)束；四是防衛(wèi)對象，只能針對不法侵害人本人；五是限度條件，即正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。筆者暫且將前四個條件定義為成立正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件，第五個條件定義為正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，并以此為依據(jù)對3238份樣本進(jìn)行分析統(tǒng)計，得出司法中否定正當(dāng)防衛(wèi)成立的事實因素，并據(jù)此提出改進(jìn)司法的對策建議。

一、否定正當(dāng)防衛(wèi)成立的樣本分析

（一）不滿足基礎(chǔ)條件的樣本分析

正當(dāng)防衛(wèi)成立的四個基礎(chǔ)條件分別是防衛(wèi)意圖，防衛(wèi)起因，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象。法院在認(rèn)定過程中只要不滿足其中一個條件，即會否定防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。在2017年、2018年里有2862件不滿足基礎(chǔ)條件，占樣本總數(shù)的88.4%。根據(jù)統(tǒng)計，在實踐中對于否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)成立的判決理由如下圖1所示，其中行為人主觀上具有傷害故意、防衛(wèi)挑撥以及互毆缺乏防衛(wèi)意圖，事先防衛(wèi)與事后防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)時間，假想防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)起因，從而分別否認(rèn)了正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

圖1 否定正當(dāng)防衛(wèi)基礎(chǔ)條件判決理由情況表

其中，雙方屬于互毆的占38.3%；行為人主觀上具有傷害故意占49.6%。這體現(xiàn)法院在實踐中通常以存在互毆或者防衛(wèi)人主觀上是傷害故意來否定行為的正當(dāng)性。

（二）不滿足限度條件的樣本分析

防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)看似相同，但是在本質(zhì)上卻不同。二者最大的區(qū)別在于防衛(wèi)過當(dāng)行為客觀上明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。所以，正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的關(guān)鍵與核心便是限度條件。如果限度過窄，則不利于保護(hù)防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)；反之，則可能對不法侵害人造成過度侵害。

根據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，控辯雙方主要圍繞雙方工具、人數(shù)差距、侵害結(jié)果等方面對限度條件展開辯論，法院的判決也主要基于此作為判斷是否超過防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)。所以，筆者以下將圍繞這幾點對成立防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的樣本進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，得出關(guān)于防衛(wèi)限度判斷的事實因素的影響力大小。

1.雙方力量對比

（1）工具對比

以不法侵害人與防衛(wèi)人是否手中持有銳器或者打擊物為標(biāo)準(zhǔn)，可得出以下關(guān)于在構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)時的工具對比（如圖2）。任意一方持有侵害工具的有323例，占95.3%。其中，雙方均持有侵害工具的有170例；不法侵害人攜帶侵害工具或者在打斗中持有工具的有26例；防衛(wèi)人持有反擊工具的有127例。在成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，雙方所持的武器攻擊力危害性較大，尤其是不法侵害方，大多持有砍刀、匕首、槍支等。其中在不法侵害人持械，防衛(wèi)人徒手時的26例有19例為防衛(wèi)人在反擊中奪下了不法侵害人的工具予以打擊。

圖2 防衛(wèi)過當(dāng)中雙方工具對比情況表

反觀在認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的37個樣本中（圖3），任意一方持有侵害工具的有32例。其中，雙方均持有的有19例；不法侵害人持有攻擊工具的有7例；防衛(wèi)人持有工具的有6例。但是在正當(dāng)防衛(wèi)的案例中，持有銳器或者打擊物的防衛(wèi)人的反擊工具大多是在反抗中隨手可得或者隨身攜帶的比如說菜刀、西瓜刀、扁擔(dān)、耙子等，并不是事先為了傷害對方而準(zhǔn)備的。且防衛(wèi)人使用這些工具均在迫于無奈，無法擺脫打擊的情況下，并未超過必要限度造成重大損害。對比于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾危ぞ叩膫αγ黠@減弱。

綜上，可以看出在防衛(wèi)人使用工具的情況下更容易認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)；在不法侵害人使用工具的情況下則容易認(rèn)定防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。

圖3 正當(dāng)防衛(wèi)中雙方工具對比情況表

（2）人數(shù)對比

以不法侵害人與防衛(wèi)人人數(shù)的多少為標(biāo)準(zhǔn)，可得出以下構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)時候的人數(shù)對比（如圖4）。我們可以知道雙方勢均力敵的情況有172例，占據(jù)50.7%，此時，影響成立正當(dāng)防衛(wèi)判斷的因素就由其他因素比如武器，體力，年齡等考量。不法侵害人一方人數(shù)明顯占據(jù)優(yōu)勢（≥3人）的情況有59例，占17.4%。在防衛(wèi)人一方人數(shù)略大于（≤2）不法侵害人一方時，司法實務(wù)中也并不一定全部予以否定其行為的正當(dāng)性，而是綜合全面考慮，但是往往認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

圖4 不法侵害人與防衛(wèi)人人數(shù)對比情況表

在成立正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，人數(shù)勢力均等的有16例，占43.2%；不法侵害人一方力量占據(jù)優(yōu)勢的有18例，占48.6%。當(dāng)然防衛(wèi)人也在某些情形下略微占據(jù)優(yōu)勢，但是一般均為其家人或者攻擊力相對較弱的女人?？梢钥闯?，不法侵害人人數(shù)占據(jù)優(yōu)勢地位的情況下，法院更傾向于認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，反之則容易認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

2.侵害結(jié)果

由于很多時候不法侵害人和防衛(wèi)人雙方不止一個人，且造成的侵害結(jié)果往往也不止一個，這里均以造成的最重的傷害為評價標(biāo)準(zhǔn)。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?39例樣本中共造成128例死亡，155例重傷（圖5）；而在正當(dāng)防衛(wèi)的樣本中共造成4例死亡，1例重傷，20例輕傷（圖6）。當(dāng)然絕大部分防衛(wèi)人造成此結(jié)果的時候自身也有不同程度上的傷害。我們可以看出在一般情況下，造成不法侵害人死亡、重傷的一般都認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，對不法侵害人造成輕傷以下更易被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。但是對于實踐中存在造成不法侵害人輕微傷也認(rèn)定為超過防衛(wèi)限度的情形值得考究。

圖5 防衛(wèi)過當(dāng)中雙方侵害程度對比情況表

圖6 正當(dāng)防衛(wèi)中雙方侵害程度對比情況表

通過對上述數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和匯總，筆者對影響防衛(wèi)限度的判斷因素進(jìn)行了多元線性回歸分析，建立了回歸模型。其中因變量為防衛(wèi)限度，自變量x1、x2、x3、x4、x5分別為侵害雙方是否有人數(shù)差距；不法侵害人是否持械；防衛(wèi)人是否具有防衛(wèi)工具；是否造成不法侵害人死亡、重傷；防衛(wèi)人自身是否受傷。B列表示的是自變量每上升xx，則因變量此種結(jié)果出現(xiàn)的概率將是原來的xx倍。當(dāng)自變量B為正值時，則自變量與因變量的關(guān)系為正相關(guān)關(guān)系。當(dāng)自變量B是負(fù)值時，自變量與因變量的關(guān)系為負(fù)相關(guān)關(guān)系。第三列指的是自變量對因變量的顯著性，如果低于0.05則證明顯著，反之則不顯著。

表1 影響防衛(wèi)限度的判斷因素多元線性回歸結(jié)果圖

通過分析可知，各自變量對防衛(wèi)限度的影響程度由大到下依次為：是否造成不法侵害人死亡、重傷；防衛(wèi)人是否具有防衛(wèi)工具；防衛(wèi)人是否受傷；不法侵害人是否持械；侵害雙方是否有人數(shù)差距。

由此可知，在司法認(rèn)定成立防衛(wèi)限度時，基本上不考慮雙方的人數(shù)差距以及不法侵害人是否持有攻擊工具，而更多地考慮的是是否造成了不法侵害人死亡、重傷的結(jié)果、防衛(wèi)人反擊時是否持有攻擊工具以及防衛(wèi)人是否受傷。即在存在造成不法侵害人重傷、死亡或者防衛(wèi)人持有攻擊工具及防衛(wèi)人未受到傷害的情況下更容易判定為防衛(wèi)過當(dāng)而不是正當(dāng)防衛(wèi)。

二、法院在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中存在的問題

（一）司法中否定正當(dāng)防衛(wèi)的事實因素

根據(jù)以上數(shù)據(jù)，可總結(jié)出在實踐中法院在否定正當(dāng)防衛(wèi)成立主要受以下幾個事實因素的影響。

1.否定基礎(chǔ)條件

（1）存在互毆的事實

互毆是雙方均具有加害對方的故意而進(jìn)行的互相侵害行為，雙方主觀上都不具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的。根據(jù)分析可知，只要存在互毆的事實，就否定了防衛(wèi)人行為的正當(dāng)性，并未具體考量是一方挑起還是雙方爭斗過程中的升級造成的互毆，更沒有考慮先動手一方與后動手一方的差別。

（2）主觀上不具有防衛(wèi)意圖

防衛(wèi)意圖是是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的重要條件。它可以分解為防的意圖和衛(wèi)的意圖。防是目的行為，即主觀上具有防止不法侵害人繼續(xù)侵害自己的人身或者財產(chǎn)的意圖，衛(wèi)是手段行為，即客觀上具有依據(jù)防的意圖而實施保護(hù)自己人身或財產(chǎn)不受非法侵害的防衛(wèi)行為。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，只要主觀上具有傷害故意不具有防衛(wèi)的意圖，便不具備了正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該具有基礎(chǔ)條件之一，直接否定正當(dāng)防衛(wèi)。且根據(jù)3000多個樣本分析，筆者發(fā)現(xiàn)在實踐中，法院允許防衛(wèi)意圖存在一定程度上的反擊因素，但是不能達(dá)到犯罪意圖。

2.否定限度條件

（1）造成不法侵害人重傷、死亡

正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦拗攸c就在于防衛(wèi)的限度問題。根據(jù)統(tǒng)計，可以清楚地知道，在防衛(wèi)人造成不法侵害人重傷、死亡的情況下或者不法侵害人與防衛(wèi)人侵害結(jié)果差別懸殊時，法院常常認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)；而在防衛(wèi)人造成不法侵害人輕傷或者輕傷以下的情形時，則往往認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。而且這種防衛(wèi)結(jié)果對防衛(wèi)限度的影響程度非常大。

（2）防衛(wèi)人持有攻擊工具

根據(jù)數(shù)據(jù)資料顯示，可看出當(dāng)不法侵害人徒手，防衛(wèi)人持械的很少認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，一般都認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)；而對于防衛(wèi)人徒手，不法侵害人持械的則一般認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。而對于二者均徒手或持械的則并無太大的差別。

綜上，在司法實務(wù)中，存在正在進(jìn)行的不法侵害且具有緊迫性，防衛(wèi)人基于防衛(wèi)意圖在必須實施防衛(wèi)行為的情況下，使用適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)工具，在一定的限度內(nèi)予以反擊，并在制止不法侵害人后立刻停止暴力行為，且其保護(hù)沒有超過防衛(wèi)人意欲保護(hù)的利益，并未超過必要限度造成重大損害的情況下，法院往往認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）存在的問題

1.認(rèn)定視角和邏輯路徑不合理

（1）過分依賴結(jié)果對比

我們根據(jù)上述數(shù)據(jù)可知，一旦防衛(wèi)結(jié)果嚴(yán)重即死亡、重傷或者防衛(wèi)結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自身所受的損害就很少認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，一般都裁判為防衛(wèi)過當(dāng)或者直接入罪。也就是說只要出現(xiàn)了不法侵害人重傷、死亡的損害結(jié)果就基本上不考慮正當(dāng)防衛(wèi)，將第20條的“重大損害”簡單的認(rèn)為是死亡、重傷，一定程度上限制了防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)。這表明了我國實務(wù)中的對于是否超過必要限度的判斷邏輯路徑是從“結(jié)果向行為”，即以結(jié)果為起點來思索正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，并以結(jié)果為界限來劃分二者。如果按照“唯結(jié)果論”，那么在實踐中，只要防衛(wèi)人造成的損害明顯大于不法侵害人所侵害的法益，便會認(rèn)定為結(jié)果過當(dāng)，從結(jié)果倒推行為上的過當(dāng)及主觀上的故意，從而對其行為進(jìn)行否定評價。例如“于歡案”，在一審時，法官就直接考慮到于歡造成了嚴(yán)重的后果而否認(rèn)了其行為的防衛(wèi)性與正當(dāng)性，直接判處無期徒刑。這樣顯然不利于防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)的行使。

（2）忽略防衛(wèi)人實際處境

在實務(wù)中，往往會以事后的局外人的角度去分析防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段，防衛(wèi)力度等，尤其是通過防衛(wèi)工具去分析，忽略了防衛(wèi)人在當(dāng)時環(huán)境下的主觀狀態(tài)。在不法侵害發(fā)生時，因不法行為的緊迫性，防衛(wèi)行為必須及時迅速方能有效，防衛(wèi)人一般做不到像平時一樣冷靜地去判斷是否應(yīng)該去防衛(wèi)或者選擇何種工具去防衛(wèi)。如果此時要求防衛(wèi)人像平常一樣理智客觀地去分析不法侵害的緊迫性并選擇恰當(dāng)?shù)墓ぞ呷シ磽魺o異于強人所難。這種“站在裁判時的角度，以事后查明的客觀事實為基礎(chǔ)”[1]的“馬后炮”式的做法很容易將正當(dāng)性的反擊行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，且在一定程度上降低了不法侵害人的違法成本，限制了防衛(wèi)人正常行使自己的權(quán)利。

總之，“唯結(jié)果論”與事后判斷的路徑思考都限制了正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍，不利于其司法適用，無法真正做到公正裁判。

2.不法侵害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)門檻過高

根據(jù)統(tǒng)計分析，司法中法院對于不法侵害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高。在很多案件中，明顯存在不法侵害，但法院判決對此視而不見，從而否定防衛(wèi)前提，不僅正當(dāng)防衛(wèi)無從成立，被告人關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q解也會被駁回[2]。例如，對于家暴行為下的反擊行為，由于這次家暴行為不具有嚴(yán)重威脅性，從而對防衛(wèi)人的反擊行為直接否定正當(dāng)性，這顯然不合理。再如，不法侵害人進(jìn)入他人住宅盜竊，防衛(wèi)人發(fā)現(xiàn)后為了保護(hù)自己的財產(chǎn)而予以一定程度上的阻止造成一定的損害結(jié)果，但在裁判理由時僅認(rèn)定了不法侵害人存在過錯，而未承認(rèn)其屬于不法侵害，從而否認(rèn)了行為的正當(dāng)性。

3.輕易認(rèn)定互毆

在司法實務(wù)中，大多數(shù)不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的理由都是互毆，只要存在互毆，一般都排除了正當(dāng)防衛(wèi)的適用，盡管斗毆是雙方行為,但肯定存在先手方和后手方。毋庸置疑，先動手的一方具有對另一方的人身攻擊性,屬于侵害行為；但是后動手一方對先動手一方侵害行為的反擊行為明顯具有防御性。這種侵害行為與反擊行的社會危害性和人身危險性并不應(yīng)當(dāng)簡單武斷地予以等同[3]。但是實踐中，二者的差別法院往往不加區(qū)分，直接簡單地定為互毆①。這樣必然會導(dǎo)致在實踐中錯將一些防衛(wèi)行為歸于互毆行為，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定空間受到嚴(yán)重壓縮。

4.變相要求防衛(wèi)人具有避讓義務(wù)

正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險都是排除犯罪成立的正當(dāng)化事由。緊急避險是“正”對“正”，是行為人在緊急情況下權(quán)衡兩種利益后，為保護(hù)其中較為重要的利益而選擇其中一個較輕的利益予以放棄的一種避險行為，對于這種避險行為必須是在迫不得已，畢竟兩種利益都是合法正當(dāng)?shù)?。而正?dāng)防衛(wèi)是以“正”反擊“不正”,且“正不必向不正讓步”[4]。但是在司法實務(wù)中，法院一般都要求防衛(wèi)人予以一定程度的容忍或者躲避，否則防衛(wèi)行為就會被認(rèn)為不具有必要性從而否認(rèn)行為的正當(dāng)性。

正當(dāng)防衛(wèi)是每個公民的權(quán)利，每個公民在面臨不法侵害時都可以選擇使用與否，不應(yīng)該要求其容忍自己的權(quán)利被侵犯。當(dāng)然，“權(quán)利不能濫用”原則也限制了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利人不能肆意使用其權(quán)利。筆者認(rèn)為，對于“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不能濫用”更強調(diào)地是防衛(wèi)人不能以正當(dāng)防衛(wèi)為借口肆意毆打他人，或者不分限度地傷害不法侵害人，而不是強調(diào)防衛(wèi)人在不法侵害侵犯自己法益的時候應(yīng)該具有一定的躲避或者容忍義務(wù)。這樣在一定程度上會限制公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，潛在地“保護(hù)”了不法侵害人的利益。

三、糾正正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定偏差的對策

（一）嘗試“行為→結(jié)果”的邏輯思路

我們在實踐中應(yīng)該擯棄“結(jié)果→行為”的思考路徑，嘗試適用從“行為→結(jié)果”方向的思考方式，以行為時一般人的視角來判斷，然后再考慮在這種情況下的結(jié)果是否明顯必要限度造成了重大損害。且在適用時不應(yīng)該只要出現(xiàn)出現(xiàn)重傷、死亡的結(jié)果就簡單否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)。具體來說，司法機關(guān)應(yīng)該以一般人的立場出發(fā),假設(shè)具有正常理解能力的第三人處于防衛(wèi)人當(dāng)時的情形下，是否會做出同樣的行為，而且選擇強度較低且又能有效制止不法侵害的其他防衛(wèi)措施的可能性有多大。法律解釋者所假設(shè)的這個“其他防衛(wèi)措施”，應(yīng)具備兩個條件：一是在制止不法侵害的有效性方面，它必須能夠達(dá)到與現(xiàn)實案件中防衛(wèi)行為相同的水平；二是防衛(wèi)人即使選擇這種防衛(wèi)措施,也不會使自己處于更為危險的境地[5]。這樣更利于保護(hù)防衛(wèi)人的利益，避免防衛(wèi)人承擔(dān)過多的風(fēng)險。

（二）降低不法侵害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

不法侵害的認(rèn)定是判斷正當(dāng)防衛(wèi)的前提與基礎(chǔ)。對于不法侵害認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該過高，這樣很有可能導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)條款成為“僵尸條款”。比如對于家庭暴力行為應(yīng)該以低于普通刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的條件，不應(yīng)該以這次的家暴行為不具有不法侵害的緊迫性而直接否認(rèn)。總之，正確妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定不法侵害對于實踐中激活正當(dāng)防衛(wèi)條款具有基礎(chǔ)性的作用。

（三）理清互毆與防衛(wèi)的關(guān)系

從某種意義來看，互毆與防衛(wèi)是排斥的。我們應(yīng)該正確理清二者的關(guān)系，這樣才能在實踐中正確地保護(hù)防衛(wèi)人的利益或者不法侵害人的利益。筆者認(rèn)為在實踐中，對于互毆的行為不能一律予以否定行為的正當(dāng)性。首先，對于事先預(yù)見可能存在不法侵害而準(zhǔn)備工具的行為就不能武斷地認(rèn)為防衛(wèi)人主觀上具有斗毆的故意，即使防衛(wèi)人的主觀可能同時存在斗毆的故意與防衛(wèi)的故意，但是顯然不能以防衛(wèi)人主觀上具有侵害他人的故意而忽略其防衛(wèi)的意圖。其次，對于基于攻擊意圖的防衛(wèi)行為，不能因為其防衛(wèi)意圖里具有反殺的故意就直接否認(rèn)行為的正當(dāng)性，如果苛刻要求防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖不能摻雜一點點的傷害的故意，未免也太過于嚴(yán)格。總之，司法機關(guān)在認(rèn)定案件是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分互毆與防衛(wèi)的界限，不能因為形似互毆而簡單的認(rèn)定為互毆否定行為的防衛(wèi)性質(zhì)，避免不當(dāng)?shù)財U(kuò)大互毆的范圍，侵害防衛(wèi)人的權(quán)利。

（四）正不必向不正讓步

正當(dāng)防衛(wèi)的兩個思想基礎(chǔ)在于其一就是法益保護(hù)原則即對個人層面的保護(hù)，是指正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)法益免受侵害。其二就是法確證原則，即法無需向不法屈服。既然防衛(wèi)人具有針對不法侵害而實施防衛(wèi)的權(quán)利，那么作為權(quán)利者一方，則無需蒙受屈辱而避讓[6]。在實踐中，不能過分苛責(zé)防衛(wèi)人在可以選擇其他解決方式的時候不去選擇防衛(wèi)行為。畢竟是否具有避讓行為與防衛(wèi)意圖并不具有直接的對應(yīng)關(guān)系。當(dāng)然對于輕微的暴力違法行為，根據(jù)防衛(wèi)的必要性與相當(dāng)性當(dāng)然不允許采取過于激烈的對抗反擊行為。

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民對抗不法侵害的武器，我們應(yīng)該準(zhǔn)確把握，鼓勵公民積極進(jìn)行私力救濟(jì)，不應(yīng)該使該條款成為僵尸條款，但是也應(yīng)該考慮不法侵害人的利益，不能過于濫用。只有把控好正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，才能激活正當(dāng)防衛(wèi)條款，擴(kuò)大在實務(wù)中被壓縮的正當(dāng)防衛(wèi)的空間，更好地保護(hù)公民的權(quán)利。

注 釋：

①（2017）云0112刑初77號中，被害人周某某等其邀約幾個人到燒烤攤找被告人陳顯榮討要車費，雙方發(fā)生爭執(zhí)，爭執(zhí)過程中被害人周某某先動手打了被告人陳顯榮，被告人陳顯榮隨即持刀將被害人周某某捅傷，為重傷二級。法院直接認(rèn)定雙方為互毆。