同性性侵犯立法建議

陳 瑛

北京科技大學(xué)，北京 100083

一、引言

在當(dāng)前，我國刑法中對于性權(quán)利的保護(hù)有所差別。對于女性單獨(dú)規(guī)定了強(qiáng)奸罪，而對于男性被侵犯則是規(guī)定為了強(qiáng)制猥褻罪。未成年的兒童如果受到性侵犯則是統(tǒng)一規(guī)定為了強(qiáng)制猥褻兒童罪。隨著男性間同性強(qiáng)奸案件的越來越常見，男性公民也成為了性侵犯的對象，在侵害行為發(fā)生后，男性往往也會承受身體和精神上的巨大傷害。同性侵犯行為對于整個(gè)社會都是不安定隱患。然而，我國對于同性戀的問題仍沒有明確的態(tài)度和相關(guān)明文規(guī)定，這成為進(jìn)一步完善立法的一個(gè)重要切入點(diǎn)。

二、男性同性性侵犯立法現(xiàn)狀

(一)國外立法現(xiàn)狀

目前包括我國大陸地區(qū)等在內(nèi)的一部分國家或地區(qū)，最終選擇了把同性侵犯作為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行定罪量刑，雖沒有直接將男性同性性侵犯納入到強(qiáng)奸罪的范疇，但是卻將猥褻罪的被害對象范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。一定意義上這肯定了對男性性權(quán)利的保護(hù)，具有一定的先進(jìn)性和進(jìn)步性。

1.法國在《法國刑法典》中第222條和223條中規(guī)定的強(qiáng)奸罪的定義是“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人不備，施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪”。該法條對于犯罪的被害對象并沒有指明是男性還是女性。而在該法條的立法解釋中，將該罪的犯罪對象解釋為了公民而不區(qū)分性別。同時(shí)在這項(xiàng)規(guī)定中還對于強(qiáng)奸罪的既遂做了更為明確的定義，即采用的是“進(jìn)入行為”為判定既遂與未遂的標(biāo)志。在一定程度上講該規(guī)定比我國刑法傳統(tǒng)意義上的性行為認(rèn)定更為全面合理。

2.德國立法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪比我國刑法中強(qiáng)奸罪的適用對象更為廣泛，因?yàn)樗鼘⒛行蚤g的同性性侵犯行為也歸入了強(qiáng)奸罪，該罪名認(rèn)為男性也可以成為被強(qiáng)奸的對象。

3.美國立法中肯定了對雞奸行為的犯罪化，在該項(xiàng)法律規(guī)定中主張不管是被害人是否心甘情愿，雞奸行為都將被劃歸入“違反天良罪”，同時(shí)該罪的法定最高刑可達(dá)到60年，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪分子甚至可能被判處終身監(jiān)禁?！睹绹７缎谭ǖ洹返?13條明確規(guī)定了，除了異性之間的傳統(tǒng)性行為方式以外，還將口交和肛交也作為了性行為方式。對性行為方式的范圍擴(kuò)大，實(shí)際上也將男性納入了該罪的范圍。

4.英國的立法中也有雞奸罪的罪名，但是它與美國的立法又有不同之處。雖然英國也將男性之間的性行為納入雞奸罪的罪名，但它有個(gè)前提就是需要雙方是自愿發(fā)生性行為而不是一方處于被強(qiáng)迫或其他違背意愿的狀態(tài)。如果其中一方不是處于自己的內(nèi)心真實(shí)意思而與同性發(fā)生了性行為，那么對于男性間的性侵犯行為規(guī)定了特殊的侵犯罪和猥褻罪，以此來保障男性的性權(quán)利。

5.俄羅斯的立法中將男性之間的性侵犯行為規(guī)定為性暴力罪。俄羅斯早在2003年修改了《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。在原來強(qiáng)奸罪的基礎(chǔ)上增加了暴力性行為和強(qiáng)迫性行為兩項(xiàng)特殊的列舉方式。雖然主要規(guī)定的保護(hù)對象還是女性。但該內(nèi)容從特殊規(guī)定的角度對于男性的性權(quán)利進(jìn)行了一定的保護(hù)。盡管沒有將同性侵犯直接規(guī)定為強(qiáng)奸罪，但是把男性同性性侵犯作為暴力性行為和強(qiáng)迫性行為，實(shí)質(zhì)上也在犯罪客體方面承認(rèn)了男性的性自由權(quán)，否認(rèn)了只有女性才能成為性侵犯對象的觀念。

6.日本和瑞士法律中雖然沒有直接將男性性侵犯的行為單獨(dú)進(jìn)行強(qiáng)奸罪的立法，但是對此完善了強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定。在對于強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定中，犯罪行為不僅僅局限于女性和男性之間發(fā)生，男性同性之間的特殊性行為也被規(guī)定到了該罪中，認(rèn)為男性同性性侵犯屬于強(qiáng)制猥褻罪的定罪范圍。

(二)國內(nèi)立法現(xiàn)狀

1.澳門刑法典沒有單獨(dú)對男性男性同性性侵犯行為作出立法，但是在“性脅迫罪”中概括包含了男性同性侵犯的犯罪規(guī)定。

2.臺灣的刑事立法中也沒有將男性性侵犯的行為進(jìn)行單獨(dú)的立法規(guī)定，但是在臺灣的猥褻罪中，對猥褻罪的行為方式進(jìn)行了擴(kuò)充。其中包括了對男性的性侵犯。

3.在我國大陸地區(qū)，對于男性同性性侵犯的立法仍然屬于欠缺的狀態(tài)。1978年至1997年，我國曾設(shè)立了“流氓罪”以對男性同性性侵犯的行為進(jìn)行處罰，然而自此之后該罪名便被從我國刑法中刪除了。①此后，根據(jù)我國目前的刑事立法，若男性侵犯14周歲以下未成年男性即構(gòu)成猥褻兒童罪，若侵犯成年同性可依據(jù)“刑九”的規(guī)定，該行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。但是強(qiáng)奸罪并沒有作出修改，仍是將女性作為強(qiáng)奸罪獨(dú)有的保護(hù)對象。另外對于猥褻兒童的行為可依據(jù)強(qiáng)制猥褻兒童罪來進(jìn)行量刑處罰。但是這不同的罪名之間的量刑程度是不一樣的，強(qiáng)奸罪的量刑要比猥褻罪更為嚴(yán)重。

三、對男性同性侵犯行為犯罪化的立法建議

如果將男性同性侵犯重新設(shè)定新的罪名，將大大增加與其他法條發(fā)生沖突的可能性。最根本上講，按照平等性原則，也應(yīng)當(dāng)對于女性和男性的性權(quán)利給與同等的對待和保護(hù)，而不應(yīng)該僅僅承認(rèn)女性性權(quán)利。所以在目前的基礎(chǔ)上對我國現(xiàn)行刑法中的強(qiáng)奸罪進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，是具有很大的可行性的?/p>

(一)修改強(qiáng)奸罪適用范圍，拒絕性別差異對待

在保留現(xiàn)在所規(guī)定的強(qiáng)奸罪罪名的前提條件下，對強(qiáng)奸罪的具體內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和完善。新的強(qiáng)奸罪法律條文可以像刑法修正案九對強(qiáng)制猥褻罪的修改一樣，將強(qiáng)奸罪保護(hù)的對象由“婦女”改為“他人”，將男性納入到被保護(hù)的范圍之內(nèi)，以對男性和女性的性自主權(quán)予以平等對待。從犯罪構(gòu)成的角度來看，目前所規(guī)定的強(qiáng)奸罪與男性間的同性侵犯構(gòu)成的強(qiáng)制猥褻罪，是可以同類化的。強(qiáng)奸罪和男性同性間構(gòu)成的強(qiáng)制猥褻罪犯罪主體都是一般主體，主觀方面都是故意?？陀^方面兩罪都是利用不同的強(qiáng)制手段，違背被害人的內(nèi)心真實(shí)意思而與之發(fā)生性行為。另外，兩個(gè)罪名在客體方面都是侵犯了犯罪對象的性自由權(quán)或人身權(quán)利。因此，將男性同性侵犯的犯罪行為歸入強(qiáng)奸罪的定罪范疇是具有合理性的。

(二)將強(qiáng)奸罪行為方式擴(kuò)大化

以目前情況來看，同性侵犯的行為方式與異性的性侵犯方式有著很大的區(qū)別和差異，鑒于此情況，應(yīng)當(dāng)將性行為的方式從單純的異性性行為方式擴(kuò)大到同性方式。不論是同性侵犯還是異性侵犯，其犯罪后果都是相同和相近的。強(qiáng)奸罪的立法目的是對性權(quán)利的保護(hù)，而男性和女性都具有相同的性權(quán)利，因此男性同性間的性侵犯行為是可以作為強(qiáng)奸罪的方式的。對于我國刑法中強(qiáng)奸罪實(shí)施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的完善和補(bǔ)充，而不能夠僅僅局限于最傳統(tǒng)的認(rèn)可方式。

[ 注 釋 ]

①陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].中國人民大學(xué)出版社，1998：353-390.