論正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”

楊 領(lǐng)

揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225000

我國刑法第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，是正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任；由這一條可知：正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，正當(dāng)防衛(wèi)人實施了正當(dāng)防衛(wèi)行為，是不負刑事責(zé)任的。刑法中為何會這樣規(guī)定？這樣規(guī)定的理由何在呢？

一、不法侵害的概念界定

(一)正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神

現(xiàn)實生活中，侵害法益的不法行為形形色色，權(quán)利人之正當(dāng)權(quán)利遭受不法行為侵害未能得到及時救助的情況，也比比皆是。那么如何才能正當(dāng)而及時的維護權(quán)利人之權(quán)利呢？這就是正當(dāng)防衛(wèi)之所以會存在的理由了；公安司法機關(guān)的功能不是萬能的，不可能對現(xiàn)實生活中的不法行為的打擊面面俱到；也即存在權(quán)利人之正當(dāng)權(quán)利遭到損害后，公權(quán)力救濟不及時的情況；為了彌補這一缺陷，設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度是必要的。其次，任何人在面對不法行為時，都有避險求安的本能，不能要求任何一個正常人其正當(dāng)權(quán)益遭受不法侵害而無動于衷，作路人狀①。換言之，面對不法侵害而予以反擊是人之本能，不能苛求任何人在面對不法侵害時，還能“泰山崩于前而色不變”。而且，不法侵害是一種對正當(dāng)權(quán)益進行侵害的行為，即“不義對義的侵犯”，那么對不法侵害予以反擊，就是不能被剝奪的權(quán)利。如果剝奪了這一權(quán)利，就等于是義向不義低頭，那么以后不義之行將大行其道而無所顧忌。因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立，不僅是對個人權(quán)益的保護，更是為了維護社會秩序的正常運行。

法律賦予了個人對不法行為的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，意即否定了不法侵害這一行為；然而究竟什么是不法侵害，什么樣的不法侵害才會讓我們予以防衛(wèi)？不法侵害行為包括一切違法犯罪行為嗎？為了說明不法侵害之性質(zhì)，學(xué)者們用兩種方式來理解：其一是，對不法和侵害分別進行理解；②其二是，把不法侵害作為一個整體來理解。③筆者認(rèn)為，分別對其進行闡述是合適的。不法行為普遍存在，但并不是所有不法行為都是侵害。只有觸犯權(quán)利人正當(dāng)權(quán)力的不法行為才是侵害，其次侵害的類型也多種多樣，但并不是一切侵害都是不法的，比如正當(dāng)?shù)拇?、拘留等行為，對?quán)利人而言，其是侵害，但卻是合法的。

(二)對“不法”的理解

刑法理論對不法的理解，一般分為三種：主觀不法說、客觀不法說、折中說。主觀不法說認(rèn)為：侵害人實施侵害行為時，不僅要知道其行為是有侵害性的，還要知道其行為已經(jīng)違反了法律；意即，侵害人知曉其行為是違反法律的，卻還實行了其行為?？陀^不法說認(rèn)為；法律是客觀的評價規(guī)范，不論行為人主觀上是否知道其行為違反了法律，只要其行為違反了法律就應(yīng)該受到懲罰。折中說④認(rèn)為：單一地片面強調(diào)主觀和客觀是不足夠的，而應(yīng)把二者相結(jié)合起來分析，也就說對侵害行為而言只要實施了，就違反了法律，就是應(yīng)當(dāng)受到懲罰的，但對其行為進行處罰時，要考慮其主觀能力方面；法律不強人所難，但也不能因行為人主觀上不知曉法律而不懲罰，否則的話每個侵害人都可以為借口來逃避法律的制裁。筆者認(rèn)為，折中說是較為合理的。主觀說，把侵害行為建立在侵害人的主觀能力上，這是不合理的，侵害行為就是侵害行為，不能因為侵害人不知曉或者不懂的法律而否認(rèn)其違法性和侵害性，依照主觀說，行為人面對精神病人和無責(zé)任能力人的侵害的情況下而不能進行緊急避險時，就只能等著被侵害，而不能有所作為；意即，明知侵害加于其身，卻不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，這是不符合人之常情的。客觀不法說認(rèn)為，不論侵害人是否意識到其行為違反法律，只要實施了就可以進行正當(dāng)防衛(wèi)；對防衛(wèi)人而言是極為有利的，因為只要有不法侵害，就可以進行防衛(wèi)；然而過分強調(diào)行為的不法性，容易忽視不法行為的來源；換言之，任何侵害行為都是可以防衛(wèi)的，但并不是任何侵害都是不法的，比如動物自發(fā)的侵害，法律是規(guī)范人的行為的，對動物不能適用人的法律；因此，不能說對自發(fā)的動物的侵害進行防衛(wèi)是符合正當(dāng)防衛(wèi)的精神的，但對此可以進行緊急避險。

(三)對“侵害”的理解

從詞的意義上看，侵害是：迫近、接近而進行損害。在刑法中理解侵害時，應(yīng)著手于對法益的保障方面，不僅作為可以有侵害，不作為也可以有侵害；意即，對法益造成損害的行為，都是侵害行為。法益是一個抽象的概念，筆者把它比喻是一個環(huán)繞在權(quán)利人周圍的磁場，每個人都有自己的法益磁場，這個磁場包括心理的和生理的。正常的交往行為，兩個人的法益磁場是重合的而互不侵犯。當(dāng)不法行為發(fā)生時，被害人的法益磁場就被不法侵害人之不法行為，似一把刀子劃出了口子，法益磁場變成了不完整的、有缺失的了。當(dāng)不法行為停止后，這一缺口仍是存在的，是無法完全愈合的了；換言之，即使受害人之損失完全被彌補，但其心理上的創(chuàng)傷仍然存在。

那么正當(dāng)防衛(wèi)中的侵害有哪些特征呢？第一是現(xiàn)實性。第二是緊迫性。作為一種侵害行為，欲成為防衛(wèi)對象，其必須是現(xiàn)實存在的，不能是虛構(gòu)的、想象的，否則就會成為事先防衛(wèi)或者假想防衛(wèi)。當(dāng)不法行為逼近或者迫近法益磁場時是否能進行正當(dāng)防衛(wèi)？筆者認(rèn)為是不行的，因為此時不法侵害只是逼近或者迫近，還未對法益磁場的完整性造成破壞，且此時的不法行為還有終止的可能性，貿(mào)然進行防衛(wèi)很有可能造成假想防衛(wèi)。當(dāng)行為人認(rèn)識到必然會有不法侵害時，可否進行正當(dāng)防衛(wèi)？筆者認(rèn)為也是不行的，只是認(rèn)識到會有不法行為的發(fā)生，但還未發(fā)生；只是在將來的某個時候會發(fā)生，這個時候的所謂防衛(wèi)，只是一些防衛(wèi)措施罷了；當(dāng)不法行為未發(fā)生時，它對不法侵害人起不到作用，若此時造成其他人的損害，是要負法律責(zé)任的。只有在將來的某個時刻，不法侵害發(fā)生時，對受害人的法益磁場造成損害時，它才起到防衛(wèi)的作用。因此，現(xiàn)實性是不法行為存在的首要條件。

綜上可知，不法侵害是一種客觀上違反法律的，現(xiàn)實存在的，具有緊迫性的、會造成權(quán)利人正當(dāng)權(quán)利損害的可制止的侵害行為。

二、不法侵害的起止時間

(一)不法侵害的開始時間

如前所述，不法侵害有一個過程，這過程或長或短，但總歸是有的，激情犯罪也是有過程的，只是這過程極短而已。對于不法侵害的開始時間，學(xué)界有四種學(xué)說：①著手說。該說認(rèn)為“不法侵害行為開始時間應(yīng)該是不法行為人著手之時，正當(dāng)防衛(wèi)是在犯罪行為著手時進行的”⑤；②臨近說。該說對于某些危險性比較大的不法侵害發(fā)生時間需要提前準(zhǔn)備行動開始結(jié)束到實施的階段；③現(xiàn)場說。該說認(rèn)為，不法侵害人進入現(xiàn)場的時間為不法侵害開始的時間；④折中說。該說認(rèn)為通常情況下，侵害者實際著手而為侵害行為時，即能視為侵害之開始，然而如果侵害的情況非常危急，面臨侵害者若不及時采取措施將會造成無法挽回的損失時，這一時刻能夠視為侵害之開始。筆者認(rèn)為，著手說的認(rèn)定范圍稍窄，對于一些實際著手后就會造成巨大損害的情況，即一經(jīng)著手，結(jié)果便會出現(xiàn)，此時無正當(dāng)防衛(wèi)適用之余地；臨近說，稍過于理論化，一般人沒有良好的法學(xué)素養(yǎng)來準(zhǔn)確界定客觀上較大危險的不法侵害，在實踐中不宜操作?，F(xiàn)場說較為粗糙，加害人進入現(xiàn)場后有可能改變了想法，或者也有可能是為了下一次的不法行為做準(zhǔn)備。因此折中說較為合理，一般的不法侵害還是以現(xiàn)實存在的法益正在受到侵害的、具有緊迫危險性的行為著手之際為開始時間，對于具有較大危險性的不法侵害，為了保護較大法益遭到破環(huán)，這一防衛(wèi)時間可以稍微提前。

(二)不法侵害的結(jié)束時間

刑法理論對不法侵害的結(jié)束時間，有四種理論：①危害結(jié)果形成說，該說認(rèn)為危害結(jié)果形成和出現(xiàn)的時間就是結(jié)束時間，這種說法是不全面的，對于持續(xù)犯罪就不能適用，比如非法拘禁，限制受害人的人身自由的結(jié)果早就出現(xiàn)，但不法侵害行為遠未結(jié)束；②危害行為限制說，該說認(rèn)為危害行為被限制后，不法侵害即結(jié)束，此說未考慮到加害人有可能主動終止侵害行為；主動終止侵害行為后，就不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。③離去現(xiàn)場說，該說認(rèn)為加害人離去侵害現(xiàn)場后，不法侵害即結(jié)束；但在即成犯場合中，侵害人未離開犯罪現(xiàn)場并非視為侵害還在進行，而且，侵害現(xiàn)場如果不只一處的話，該如何界定呢？

綜上，筆者認(rèn)為，不法侵害是一個過程，其開始和結(jié)束時間都應(yīng)緊緊圍繞法益受到侵害的緊迫性來認(rèn)定；當(dāng)法益正在受到侵害時，當(dāng)然適用正當(dāng)防衛(wèi)；在法益極有可能受到侵害，如不制止，即會有嚴(yán)重后果發(fā)生時，亦可適用正當(dāng)防衛(wèi)，但此時應(yīng)盡量避免假想防衛(wèi)的發(fā)生；而當(dāng)侵害行為結(jié)束，侵害法益的結(jié)果已經(jīng)造成，或者法益受到侵害的狀態(tài)已經(jīng)形成，即可視為不法行為結(jié)束，不能使用正當(dāng)防衛(wèi)。

三、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)是公民的權(quán)利，但并不是制止不法侵害的最后手段。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于，當(dāng)事人可以積極地行使防衛(wèi)權(quán)，以保護自身的正當(dāng)利益，而非以正當(dāng)防衛(wèi)之名去實施侵害他人合法權(quán)益之手段。只要能最大限度地保護受害人的合法權(quán)益，不一定非要選擇正當(dāng)防衛(wèi)。⑥當(dāng)面臨不法侵害時，受害人的反應(yīng)處于一種極度緊張與恐懼的狀態(tài)中，其正常的感知能力、認(rèn)識能力會出現(xiàn)偏差，甚至潛意識里已經(jīng)夸大了不法侵害的程度，相應(yīng)的，采取的防衛(wèi)手段必定是與夸大的不法侵害程度相適應(yīng)的，而且更有可能采取事先防衛(wèi)，“先下手為強”。因此區(qū)分不法侵害的起止時間是非常有必要的，不僅是為了保護侵害人的合法權(quán)益，更是為了避免過度的防衛(wèi)的發(fā)生，也在一定程度上限制借正當(dāng)防衛(wèi)之名而實施侵害的行為。

[ 注 釋 ]

①洛克.政府論(下篇).商務(wù)印書館，1964.67.

②熊向東，吳金鎖.對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的幾點思考.政法學(xué)刊，1999(1)；宏杰，趙炳壽.完善刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)想.中外法學(xué)，1997(1)；民著.試論正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件.河南人學(xué)學(xué)報，2004(2).

③高銘喧.刑法學(xué)原理(第2卷).中國人民出版社，1993：206.姜偉編一.正當(dāng)防衛(wèi).法律出版社，1988.58；陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)之論.人民大學(xué)出版杜，1987：178；朱永德.對正當(dāng)防衛(wèi)中不法浸害的界定.溫州師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2002，2，23(1)：11-15.

④洪福增.刑法理論之基礎(chǔ).臺灣三民書局，1977：251.

⑤周國均，劉根菊.正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐.中國政法大學(xué)出版社，1988.53.

⑥張文顯.二十世紀(jì)的西方法哲學(xué)思潮研究.法律出版社，2006：147.