比較分析我國刑法理論和《反思刑法》中的義務(wù)來源問題

童鏝霓

昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650500

一、我國刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來源問題相同之處

中國刑法理論與《反思刑法》都確定了不作為的義務(wù)來源的前提，首先是被告人有救助義務(wù)，其次是對(duì)義務(wù)的范圍進(jìn)行了限定。在被告人制造了風(fēng)險(xiǎn)即被告人具有先前行為這一點(diǎn)上的規(guī)定大致相同。中國刑法理論與《反思刑法》中觀點(diǎn)都贊成如果被告人因?yàn)閷?dǎo)致原初的危難狀態(tài)而承擔(dān)刑事責(zé)任，則被告人有義務(wù)防止原初犯罪事態(tài)的擴(kuò)大，即“誰創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，誰消除風(fēng)險(xiǎn)”。另外，都承認(rèn)父母子女之間，夫妻之間具有救助義務(wù)。英美刑法中父母和子女之間、夫妻之間的照顧救助義務(wù)是根據(jù)血緣關(guān)系的忠誠、家庭間相互依存的關(guān)系而存在，我國刑法直接將此種情況下關(guān)系中產(chǎn)生的救助義務(wù)用法律加以明文規(guī)定，是屬于法規(guī)范的救助義務(wù)，德國判例承認(rèn)更加復(fù)雜情況下的介入并且回避死亡的義務(wù)。

二、我國刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來源問題不同之處

(一)合同能否成為義務(wù)來源不同

在我國，對(duì)于法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)以及法律行為引起的義務(wù)中都包括了因合同而產(chǎn)生的作為義務(wù)。①但在《反思刑法》中作者認(rèn)為，不能簡單地以合同約定來判斷義務(wù)的有無，而要根據(jù)被告人是否正在實(shí)際照顧著處于依賴地位的人、德國的有關(guān)判例也拒絕將合同作為義務(wù)的相關(guān)來源，其認(rèn)為刑法與合同法的政策是截然不同的，因而不能根據(jù)合同義務(wù)的規(guī)則來裁量刑事責(zé)任。只有一種情況下被告人有派生責(zé)任，即被告人處于實(shí)際照顧中。

(二)避免危害義務(wù)的范圍界定方式不同

我國關(guān)于不作為義務(wù)的領(lǐng)域做了界定，將其限定在形式的義務(wù)說和實(shí)質(zhì)的義務(wù)說規(guī)定的幾類義務(wù)范圍中。②而《反思刑法》中，作者是采取了通過有關(guān)案例對(duì)幾種情況下被告人的義務(wù)范圍進(jìn)行了限定：作者認(rèn)為雖說合同義務(wù)不足以作為確立避免危害義務(wù)的基礎(chǔ)，但當(dāng)事各方的理解卻可能足以劃定義務(wù)的外部邊界。將各方的理解視為可控的，令被告人受制于緊急情況所施加的義務(wù)時(shí)，被告人即具有作為義務(wù)，否則，將不能單純以合同約定來認(rèn)為被告人具有義務(wù)。③同時(shí)作者也認(rèn)為由共同體慣例推定出來的默示協(xié)議也是危險(xiǎn)的，像在醫(yī)療案例中，醫(yī)療慣例并不是一成不變的。在“奎蘭因”案中，法院超越了共同體的慣例，認(rèn)為雖說都使用了呼吸機(jī)或者其他維持生命的器械，但是，對(duì)有治愈可能的患者而言，可以看作是“通常的”，而對(duì)于強(qiáng)行維持心肺功能的無可救藥的患者而言，則應(yīng)看作是“非常的”。醫(yī)生有義務(wù)采取通常措施以挽救患者，但他沒有義務(wù)采取非常措施，由此界定了醫(yī)生的義務(wù)范圍。

三、義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)存在差異的原因

筆者根據(jù)上文對(duì)英美法系和我國刑法的比較分析，認(rèn)為導(dǎo)致它們出現(xiàn)差異的原因主要有這幾方面：首先，英美法系由于以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時(shí)，必須通過對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行歸納及比較，然后才能將最適當(dāng)?shù)姆稍瓌t運(yùn)用到具體案例中去。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案。這是由于法律思維方式的不同導(dǎo)致的。其次，類似于父母和子女之間的作為義務(wù)，夫妻之間的作為義務(wù)，在我國就是法律明文規(guī)定，義務(wù)來源就是根據(jù)法律規(guī)定，而在美國，它的義務(wù)來源主要看中的是家庭間的相互依賴關(guān)系，夫妻間的忠誠關(guān)系，注重道德和信仰。致出現(xiàn)差異的原因還是因?yàn)閲议g的歷史與文化的不同。

四、借鑒

不作為的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在我國刑法和英美法以及德國法中有所不同，認(rèn)定理由也存在著差異，這也是為什么不作為在各國有很大爭(zhēng)議，至今沒有達(dá)成共識(shí)的原因，認(rèn)定理由、法律淵源、歷史與文化的不同都是導(dǎo)致差異的原因。在對(duì)比剖析之后不難看出，同樣的問題可能根據(jù)一些國家的規(guī)定構(gòu)成不作為犯罪，而在另外的國家又不構(gòu)成犯罪，即使都認(rèn)為構(gòu)成不作為犯罪，其認(rèn)定理由、義務(wù)來源也可能不同。雖然無法完全達(dá)成共識(shí)，但是可以在相互交流的過程中也相互學(xué)習(xí)借鑒，促使相關(guān)的規(guī)定更加完善、具體。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社，2002：164-179.

②張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].法律出版社，2016：145-151.

③[美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社，2008.54.