“知假買假”法律適用問題的文獻綜述

張逸文

南京理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院，江蘇 南京 210094

自從1993年《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償以來，“知假買假”現(xiàn)象可以稱得上是風靡一時，愈演愈烈，但即便是“知假買假”，在實踐中也存在著不同的類別，有偶然發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者欺詐而買假索賠的“知假買假”者，也有以打假為業(yè)的“知假買假”者，有學者將前者稱為“偶合型知假買假者”，而將后者稱為“職業(yè)型知假買假者”。①現(xiàn)有的理論界與實踐界的學者大都將重點放在系統(tǒng)的討論“知假買假”能否適用《消費者權(quán)益保護法》第55條進而獲得懲罰性賠償?shù)膯栴}上，很少有學者注意到兩種不同類別的“知假買假”者的區(qū)別，即便有學者談及其不同，也大都一筆帶過，對“職業(yè)打假”者的法律適用缺乏深入的研究。下面以相關(guān)學者研究的重點為線索，對現(xiàn)有相關(guān)文獻的整理與評述如下：

一、“知假買假”的歷史考察

此類研究成果對1993年以來出現(xiàn)的“知假買假”現(xiàn)象進行了評析，其內(nèi)容包括了我國《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)男抻喦闆r；國家政策和司法實踐對于“知假買假”適用懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度；國家立法的最新動態(tài)等等，總而言之，此類研究成果基本可以歸納為以下兩個方面：

(一)國家立法對于“知假買假”現(xiàn)象的態(tài)度

此類研究成果表明了自“知假買假”現(xiàn)象出現(xiàn)以來國家立法的態(tài)度，通過對學者楊立新的《我國消費者保護懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》、《商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍之我見》和徐蓓、陳司謹?shù)摹吨儋I假懲罰性賠償法律問題研究》等文獻的梳理，可以看出自“知假買假”現(xiàn)象出現(xiàn)以來，我國立法上的新變化，現(xiàn)總結(jié)如下：1994年，《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)懲罰性賠償“退一賠一”的規(guī)定生效；1999年，《合同法》專門規(guī)定經(jīng)營者欺詐消費者應適用《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定；2009年，我國在《食品安全法》上對在食品領(lǐng)域的經(jīng)營者欺詐行為加大了懲罰性賠償適用的力度；②2013年，《食品安全法》肯定了“知假買假”者仍有請求獲得懲罰性賠償及要求支付十倍價款的權(quán)利；③2014年，新《消費者權(quán)益保護法》并未修改有關(guān)消費者的定義，只是將懲罰性賠償?shù)牧Χ扔伞巴艘毁r一”改為“退一賠三”；④2016年，工商總局發(fā)布《消費者權(quán)益保護法實施條例(征求意見稿)》，其中重新界定了《消費者權(quán)益保護法》的適用范圍，在原先規(guī)定的消費者的定義之外，又另外規(guī)定了一條但書，⑤認為“以牟利為目的”購買、使用商品或服務的自然人、法人或者其他組織，不適用該條例。由此，可以說為相關(guān)的“知假買假”者尤其是長期存在的相關(guān)“職業(yè)打假人”和“職業(yè)打假公司”的法律適用又提出了挑戰(zhàn)。

(二)司法實踐對于“知假買假”現(xiàn)象的態(tài)度

學者稅兵的《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導案例為中心》、最高人民法院案例指導辦公室發(fā)布的《孫銀山訴歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案的理解與參照》以及孫原、鐘晉的《“知假買假”消費者的司法認定——基于91份判決的實證分析》都揭示了懲罰性賠償在“知假買假”案件中具體的適用情況，在肯定了最高院指導性案例發(fā)揮的指引性作用的同時，⑥也明確的表示了“知假買假”在具體的司法實踐中出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象。不過，可以肯定的是，第一，雖然實踐中仍有爭論，但自2014年，大部分判決還是支持“知假買假”者獲得懲罰性賠償?shù)?。⑦第二，這種適用仍是有范圍的，⑧普通的“知假買假”者和“職業(yè)打假人”還有適用的可能，“職業(yè)打假公司”則被排除在外。

二、“知假買假”與懲罰性賠償?shù)倪m用

此類研究成果涉及到“知假買假”法律適用的相關(guān)爭議焦點，下面以懲罰性賠償?shù)倪m用條件為線索，⑨將相關(guān)的研究成果歸納為以下三個方面：

(一)“知假買假”者與消費者

此類研究的重心在于論證“知假買假”者是否是《消費者權(quán)益保護法》所保護的適格的消費者。此類研究對于探討“知假買假”者是否符合懲罰性賠償?shù)闹黧w性條件有著指導性意義。有關(guān)“知假買假”者是否是消費者的問題在幾乎所有的有關(guān)“知假買假”的文獻中都有涉及，而現(xiàn)有的研究成果如下：

1.肯定說：持有肯定說觀點的學者認為“知假買假”者是適格的消費者，可以受到《消費者權(quán)益保護法》的保護進而獲得懲罰性賠償，這也是現(xiàn)下大部分學者所持有的觀點。學者王孟可和學者來楚軒均支持此觀點，并對具體原因也做了闡述，他們認為任何人只要在其購買商品或者接受服務時不是為了將商品或者服務再次轉(zhuǎn)手，⑩不是為了專門從事某種商品交易活動，那么他或者她就是消費者，這是其一，其二是他們認為支持“知假買假”者為消費者也符合《消費者權(quán)益保護法》的立法宗旨，有利于遏制市場中的制假售假之風，凈化市場。學者孫晉、鐘原也在《“知假買假”消費者身份的司法認定——基于91份判決的實證分析》一文中指出，在司法實踐中，法院初步推定消費者身份通常是根據(jù)一個人是否具有客觀購買行為，然后，如果沒有強調(diào)生產(chǎn)或者經(jīng)營的間接反證，那么，法院基本上可以據(jù)此來推定一個人的消費者身份。此類研究在理論與實踐中都具有一定的可行性，持有此觀點的學者實際上采取了一種“不是經(jīng)營者就是消費者”的二分法，但這種分法仍是有問題存在的，“不是經(jīng)營者就是消費者”的實踐模式一般是建立在通過反向排除的方式來界定消費者的立法模式之上的，但我國并未采取“反向排除”的方式來界定消費者，因此，這種情況下，通過“二分法”來肯定“知假買假”者的消費者身份是不符合法理的。并且，這種分法也忽視了“以索賠為目的”的灰色地帶，尤其是對于“職業(yè)打假”者來說，他們不同于普通的“知假買假”者，他們以“索賠”為職業(yè)，將“索賠”作為他們的經(jīng)濟來源，可以說很難將他們認可為普通意義上的消費者。

2.否定說：持有此觀點的學者不認可“知假買假”者的消費者地位。學者郭明瑞在其文章中中明確排除了“職業(yè)打假”者適用《消費者權(quán)益保護法》的可能性，將之視作一種生產(chǎn)經(jīng)營行為，并且，他還認為，其他的“買假索賠”者也因其“知假”而不存在經(jīng)營者和消費者信息不對稱的問題了，所以，“知假買假”者不能得到《消費者權(quán)益保護法》中對于消費者的傾斜保護。學者孫倩倩也同樣認為，“知假買假”者并非是以“生活消費”為目的，而是以“牟利”為目的。其次，“知假買假”者的行為有違誠實信用原則，容易滋長以背信手段制惡的不良風氣。最后，她也并不認為支持“知假買假”者獲得懲罰性賠償可以實現(xiàn)凈化市場的作用，她以打假人買假貨威脅商家花錢買平安為例說明了支持“買假索賠”所造成的隱患。除此之外，也有學者從司法資源的浪費出發(fā)，來論證不宜將“知假買假”者認定為消費者。此類研究闡釋了“知假買假”所遭人非議的地方，但也存在一些問題，第一，經(jīng)營者的優(yōu)勢不是完全在于信息優(yōu)勢，而是其生產(chǎn)經(jīng)營中過程中所形成的資金、經(jīng)驗、人脈等一系列優(yōu)勢，即便是“職業(yè)打假”，如果不是以公司的形式單從個人來看，也很難與經(jīng)營者相抗衡。第二，“知假買假”者誠然是以“索賠”為目的，但這種主觀目的在實踐中很難判斷，在實踐中也尚未形成統(tǒng)一的判斷標準。第三，“知假買假”者尤其是“職業(yè)打假”者買假威脅商家是不妥，司法實踐也確實在重復著審判著大量的“買假”事件，但相關(guān)學者只是提出了這些問題，而未提出進一步的解決方式。

3.“知假買假者”身份的類型化：持有此觀點的學者并不多，學者項彥曾指出要區(qū)別的對待“知假買假”者。學者孫雨馨也在其文章中曾提出長期職業(yè)性的知假買假者和偶發(fā)業(yè)余性的知假買假者的分類，學者楊立新也曾在《商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍爭議之我見》一文中指出將“知假買假”者分為四個不同的類別，從而有條件的適用《消費者權(quán)益保護法》中有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。此類研究并未將“職業(yè)打假”與普通的“知假買假”視為一體，但同時也缺乏對“職業(yè)打假”行為更加深入的分析，“那些不能受到《消費者權(quán)益保護法》保護的以組織形式存在的職業(yè)打假人該何去何從”、“職業(yè)打假出現(xiàn)問題時的法律應對”等問題相關(guān)學者都未提出具體的解決路徑。

(二)“知假買假”案件中，經(jīng)營者與“欺詐行為”

此類研究的重點在于探究《消費者權(quán)益保護法》第五十五條“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的”中“欺詐”的含義，以此來論證“知假買假”者是否因“知假”而使得經(jīng)營者的行為不能構(gòu)成“欺詐”。此類研究系統(tǒng)的闡釋了懲罰性賠償中的行為條件，現(xiàn)有的研究成果如下：

1.經(jīng)營者的行為不構(gòu)成欺詐：學者傅寶興在《“知假買假打假”類案件的司法裁判標準研究》、吳逸越在《“知假買假”的二元請求權(quán)基礎(chǔ)及價值分野》、韓世遠在《消費者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》、李仁玉在《知假買假懲罰性賠償法律適用深析——對〈最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉第3條的解讀》中都認為經(jīng)營者的行為在“知假買假”情形下不構(gòu)成欺詐，他們認為既然《消費者權(quán)益保護法》沒有出臺相關(guān)解釋來釋明“欺詐”的含義，那么“欺詐”的認定就應當仍根據(jù)最高人民法院出臺的《民通意見》第六十八條的規(guī)定，也就是說，“欺詐”的認定不僅要有客觀的行為、主觀的故意，還要有“誘使當事人作出錯誤的意思表示”。“知假買假”中，當事人并未因經(jīng)營者的行為陷入錯誤的認識，經(jīng)營者的行為與當事人的購假并不構(gòu)成因果關(guān)系。此類文獻機械的適用了“欺詐”的構(gòu)成要件，但對司法實踐帶來了挑戰(zhàn)，也就是說，在法律適用過程中，如何證明，由誰來證明當事人的主觀狀態(tài)，相關(guān)學者并未進一步探討說明這一問題。

2.經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐：持有此觀點的學者張琦在其文章中指明《消費者權(quán)益保護法》在性質(zhì)上有別于民法，《消費者權(quán)益保護法》中的“欺詐行為”有別于民法中的“欺詐”，《消費者權(quán)益保護法》中的“欺詐行為”應做擴大解釋，只要足以使一般的消費者作出錯誤認識即可。學者張宇航從懲罰性賠償制度設立的目的出發(fā)，認為有關(guān)“欺詐”的認定更應該關(guān)注經(jīng)營者的主觀惡性而非受害人的行為。學者王新兵則在其文章中談及《消費者權(quán)益保護法》中的“欺詐”應是經(jīng)營者的單方行為，與消費者的行為無關(guān)。此類文獻運用了文義解釋、論理解釋、系統(tǒng)解釋等法律解釋的方法，從學理上對于《消費者權(quán)益保護法》中的“欺詐”做出了解釋，也符合一般的法理，但有關(guān)《消費者權(quán)益保護法》中“欺詐”的認定，具體內(nèi)涵仍需由我國相關(guān)立法機關(guān)或者司法機關(guān)予以確定。

(三)“知假買假”案件中，經(jīng)營者與瑕疵擔保責任

此類研究在于探討懲罰性賠償在“知假買假”案件中適用的正當性基礎(chǔ)。由于以郭明瑞為首的學者認為“知假買假”適用懲罰性賠償與《消費者權(quán)益保護法》中對經(jīng)營者瑕疵擔保責任的規(guī)定存在明顯的矛盾之處。郭明瑞在其《“知假買假”受消費者權(quán)益保護法保護嗎？——兼論消費者權(quán)益保護法的適用范圍》一文中指出，出賣人承擔瑕疵擔保責任是有條件的，而并非是絕對的，如果買受人在買賣時已經(jīng)知道瑕疵的存在而仍然購買的，則可免除出賣人的瑕疵擔保責任。因為當事人對所為的故意行為的后果都應有其自行承擔，買受人既已知道物品上存在瑕疵，在主觀上為故意，法律也并無再加以保護的必要。這也是該學者根據(jù)《合同法》中“買賣合同”一章以及新《消費者權(quán)益保護法》第23條第一款的但書“經(jīng)營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受服務前已經(jīng)知道其存在瑕疵，且該瑕疵不違反法律強制性法律規(guī)定的除外”得出的結(jié)論。對于此觀點，學者李劍在其文章中表明，瑕疵擔保責任的相關(guān)規(guī)則的適用在《消費者權(quán)益保護法》中要受到一定限制，因為不同于民法中平等的主體地位，《消費者權(quán)益保護法》面臨的是經(jīng)營者與消費者之間強弱地位失衡而導致的消費者利益保護問題。并由此，提出了瑕疵擔保責任無法得到免除的三種情形：經(jīng)營者存在故意或者重大過失；經(jīng)營者雖然主動告知瑕疵，但違背了法律強制性法律規(guī)定；消費者不知道瑕疵會導致標的物的基本效用顯著降低。劉保玉在其文章中中據(jù)此提出了懲罰性賠償責任承擔正當化的三種途徑。而尚連杰則另辟蹊徑，從比較法的角度分析了國外的“品質(zhì)約定模式”、“品質(zhì)擔保模式”和“排除瑕疵義務模式”，為“知假買假”者主張瑕疵擔保權(quán)提供了一種新的思考方式?？傊祟愌芯砍晒ㄟ^深入的研究我國有關(guān)瑕疵擔保責任的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》的立法目的和我國國情，證明了“知假買假”適用懲罰性賠償?shù)恼斝浴?/p>

三、“知假買假”與相關(guān)立法建議

此類研究是基于在“知假買假”法律適用的過程中，相關(guān)學者在研究過程中針對我國現(xiàn)有法律上的不足之處而提出的一些建議，現(xiàn)將相關(guān)的研究成果總結(jié)如下：學者許道波和學者許蓓在其文章中都提到了要明確消費者的定義以及“欺詐”的含義，學者肖峰從“知假買假”者的獨立性地位出發(fā)，強調(diào)政府的監(jiān)管作用，對我國立法的完善提供了指導性意見。與此同時，學者孫雨馨更在其《“知假買假”合法性探究——立足〈消費者權(quán)益保護法第五十五條〉》一文中提到要對“知假買假”行為予以法律規(guī)制，她針對“知假買假”者的主觀惡性，提出了要將“知假買假”者以社會檢查員的身份納入到公益性的社會組織中來；學者郭明瑞也提出要設立針對“知假買假”者的舉報獎勵制度。學者孟靜也提供了公益訴訟的思路。此類研究固然考慮到“知假買假”者尤其是“職業(yè)打假”者的不妥之處，但相關(guān)學者大都只是提出了一個大概的想法，缺乏具體的制度構(gòu)建予以付諸實踐。

從以上的綜述可以看出，學者們對于“知假買假”是否適用《消費者權(quán)益保護法》中懲罰性規(guī)定的探討是十分深入且全面的，雖各自的理論都仍存在一些不足，但都對我國現(xiàn)下“知假買假”現(xiàn)象的立法與實踐作出了貢獻。但與此同時，我國學者對于“知假買假”法律適用的探討大都是系統(tǒng)的，大部分學者都尚未重視“職業(yè)打假”者與普通的“知假買假”者的區(qū)別，“職業(yè)打假”尚未從“知假買假”中剝離出來，并予以單獨的探討其法律適用和惡性“職業(yè)打假”者以及“職業(yè)打假公司”的法律規(guī)制。如何探討和解決以上問題也是學界進一步需要明確的問題。

[ 注 釋 ]

①孫雨馨.“知假買假”合法性探究——立足〈消費者權(quán)益保護法〉第五十五條”[J].法制與社會，2016(11).

②楊立新.我國消費者保護懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展[J].法學家，2014(2).

③Zhu Guangxin，“Punitive Damages in China：Evolution and Application”，Social Sciences in China，2015(1).

④徐蓓，等.知假買假懲罰性賠償法律問題研究[J].安徽警官職業(yè)學院學報，2016(3).

⑤楊立新.商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍爭議之我見[J].江漢論壇，2017(1).

⑥吳光俠.〈孫銀山訴歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案〉的理解與參照——消費者明知食品不符合安全標準而購買可十倍索賠[J].人民司法，2015(12).

⑦孫晉，等.“知假買假”消費者身份的司法認定——基于91份判決的實證分析[J].法治現(xiàn)代化研究，2017(4).

⑧稅兵.懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心[J].法學，2015(4).

⑨Helmut Koziol.“Chinese punitivedamages seen in acomparative perspective”，中國法學前沿，2014(3).&《消費者權(quán)益保護法》第55條.

⑩王孟可.“知假買假”的懲罰性賠償適用問題探析[J].法制與社會，2017(13).