新《反不正當競爭法》商業(yè)賄賂條款評析

朱永偉

（214122 江南大學 江蘇 無錫）

2017年修訂的《反不正當競爭法》第七條對商業(yè)賄賂規(guī)制條款做了比較大的調(diào)整和修改，新舊法的對比也反映出我國近年來理論界和實務界對商業(yè)賄賂行為包括行為目的、行為主體乃至商業(yè)賄賂概念本身認識的變化。隨著我國市場經(jīng)濟體制改革不斷深化，商業(yè)貿(mào)易活動保持高度活躍，伴生的商業(yè)賄賂行為也愈發(fā)多樣。舊法對商業(yè)賄賂條款的設置帶著鮮明的時代局限性，即使司法機關和行政部門后續(xù)出臺了《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）等一系列的文件加以補充，但不管是效力，還是協(xié)調(diào)性、完整性，針對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制體系始終留有一定的缺陷，以致在具體適用中顯得“捉襟見肘”，難以滿足時代發(fā)展的需要。新法的修訂一定程度上吸收了多年來司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，引入了學界對于商業(yè)賄賂行為研究的新觀點和新成果，不乏值得肯定之處，但是，就近年來的一些爭議問題，例如“賄賂”的含義、與刑法中商業(yè)賄賂相關條文的銜接等，新法依舊沒有給出恰當?shù)慕鉀Q方案。本文主要從新舊法的對比入手，梳理新法的進步意義，討論其仍然未能充分解決的問題，最后嘗試對商業(yè)賄賂條款的進一步完善給出自己的建議。

一、新《反法》商業(yè)賄賂條款進步意義

（一）主觀認定不再局限于購銷環(huán)節(jié)

新法將進行商業(yè)賄賂行為的目的由商品的購銷修改為謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢顯然更為符合當前的社會實際。16年美團與餓了嗎為了爭奪外賣市場，曾經(jīng)大打補貼戰(zhàn)，彼時補貼戰(zhàn)對國人還是前所未見的新型市場爭奪手段，如今，民眾對電影購票軟件、共享單車app等的補貼戰(zhàn)已經(jīng)見怪不怪。補貼戰(zhàn)的存在就說明了，購銷商品并不是商業(yè)組織進行不正當競爭的唯一動力，為了獲取特殊的市場地位，構(gòu)造排他性市場等，都可以成為商業(yè)賄賂的動機。新《反法》商業(yè)賄賂條款對行為目的的變更適應了這一需要。另外，該條款的表述還體現(xiàn)出了新《反法》對正當性考量的價值取向。因為“賄賂”本身具有負面評價的色彩，不正當?shù)刂\取交易機會或競爭優(yōu)勢才應認定為商業(yè)賄賂，“不正當利益包括非法利益但不限于非法利益”，中國是個人情社會，商業(yè)交易中有大量互相禮贈的行為實則不宜納入法律調(diào)整的對象。新法的優(yōu)勢在于避免不當處罰的出現(xiàn)，例如曾經(jīng)引起巨大爭議的2010年安徽最小數(shù)額商業(yè)賄賂案。案件中一位火車站的攤販陳志剛用批發(fā)價向零售商批發(fā)了一箱可樂，同時贈送了該零售商3瓶礦泉水和一瓶可樂（共計3.8元），安徽省青陽縣工商局認定陳構(gòu)成商業(yè)賄賂，處罰了其1萬元。如果以正當性來考察上述案件中陳志剛的行為，則其行為雖然在某種意義上滿足了給付好處和獲取機會的外觀，但難以從內(nèi)在標準上認定其具有不正當性。人情社會在中國具有巨大的歷史慣性，如果不加判斷的僅以帳外暗中為標準，將所有商品交易環(huán)節(jié)發(fā)生的利益給付都認定為商業(yè)賄賂，無疑會造成法律調(diào)整的范圍過于寬泛。是否具有不正當性需要綜合交易機會的潛在收益額與給付額差值等具體情形具體考量。

（二）行為主體更加靈活

舊法沒有對行受賄雙方在市場中的角色地位加以區(qū)分，將行受賄雙方都歸于“經(jīng)營者”的限定下，僅以行賄或受賄這種行為的不同來劃分行賄方和受賄方。但“經(jīng)營者”的限定具有明顯的不足，它既無法囊括可以影響交易的第三方，也無法包含國家工作人員等其他可以成為商業(yè)賄賂對象的社會群體。新法將經(jīng)營者的限定僅適用于行賄一方，而受賄方的范圍則可以包括對方工作人員、中介或代理等，有利于更好地調(diào)整市場規(guī)制關系，大大增加了法律的實效。此外，與舊法相比，新法規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”，充分注意到了生活實際中，有大量特殊的市場主體可以以其占據(jù)的優(yōu)勢地位對特定人群的商業(yè)交易選擇產(chǎn)生重要影響，從而促成商業(yè)交易達成的現(xiàn)象。例如，學校對學生家長的消費影響，汽車經(jīng)銷商對購車人的保險選取影響，設計師對業(yè)主家居選擇的影響等，這些情形在生活中的表現(xiàn)都相當普遍。這樣規(guī)定使得商業(yè)賄賂主體的外延更加清晰，而且具有彈性，脫離了僅在經(jīng)營者之間存在商業(yè)賄賂關系，的桎梏，充分考慮了國情和實際。

（三）區(qū)分員工責任與經(jīng)營者責任

商業(yè)賄賂行為的實施離不開特定人，如果商業(yè)賄賂的行賄方只可以是經(jīng)營者，那么，在企業(yè)“返點”、“提成”等制度激勵下進行商業(yè)賄賂的員工的法律責任則難以界定和歸責，如此，無異于鼓勵企業(yè)建立一系列將法律責任外部化的制度，這將會對社會的風氣、勞動者的權(quán)益保護都造成極大的負面影響。有時，員工的利益與經(jīng)營者的利益并非總是一致的，在13年造成巨大影響的葛蘭素史克案中，被查處的高管利用開設旅行社、會展公司，虛構(gòu)業(yè)務往來套取用于行賄的資金以避開企業(yè)內(nèi)控，這些套取的資金除了被用于支付賄款，還有相當一部分被涉事高管截留。根據(jù)這一信息看，工作人員參與商業(yè)賄賂有時并非完全出于公司需要，即使基于自身的利益考量，在很多情況下，公司員工也有充分的理由采取商業(yè)賄賂行為，因此，這時讓經(jīng)營者代為履責又是不甚公平的。新《反法》第七條對責任的歸屬做了區(qū)分，同時考慮到員工對于經(jīng)營者可能處于的弱勢地位，將舉證責任歸于經(jīng)營者，有利于更為精準的打擊商業(yè)賄賂。

（四）提升商業(yè)賄賂行為的違法成本

新《反不正當競爭法》與舊法相比，對市場監(jiān)管部門的行政處罰權(quán)力進行了加強，除了對罰款金額的上限進行提高，更為顯著的變化是市場監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中在確有需要下，可以依一定的程序做出查封、扣押等措施，對情節(jié)嚴重的涉事經(jīng)營者可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。事實上賦予了監(jiān)督檢查部門對正在進行中的商業(yè)賄賂行為進行行政干預的權(quán)力。這種行政干預在國際上也有類似的做法, 如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的停止違法行為令、日本公正交易委員會的排除今等。對監(jiān)督檢查機關行政執(zhí)法權(quán)力進行適當加強，有利于有效地防止損害后果的產(chǎn)生或擴大,而且對受侵害人停止進一步違法的請求權(quán)的實現(xiàn)有重要的保障作用。

二、新《反法》商業(yè)賄賂條款局限性

（一）法條語義存在同義反復

舊反法就存在以“賄賂”來界定“商業(yè)賄賂”的情形，新反法在修訂后依舊沒有解決這一問題，沒有對商業(yè)賄賂做出明晰的定義。“賄賂”一詞見于刑法條文中，在刑法中表現(xiàn)為給予或者索取財物，如果將刑法中賄賂的含義直接援引到新反法第七條用以解釋商業(yè)賄賂，一方面會造成法律規(guī)章間的自相矛盾，因為《暫行規(guī)定》明確提到①，商業(yè)賄賂中利益的給付包括財物和其他手段。另一方面，在司法實踐中，如果基于這種認識，則落實戶口、安排就業(yè)、提職、聯(lián)系出國等就難以被認定為商業(yè)賄賂行為。但隨著時代的發(fā)展，商業(yè)賄賂的手段更加多樣化和隱蔽，例如在醫(yī)療領域，對醫(yī)務人員的職稱評選提供幫助等，如果僅以“回扣”財物作為商業(yè)賄賂認定的必要條件，無疑已經(jīng)不再符合時代發(fā)展的需要。然而，如果此處的賄賂不應與刑法中的賄賂作同義理解，則新法有并沒有給出《反不正當競爭法》語境下賄賂的明確內(nèi)涵，令人頗有無所適從之感。

（二）折扣、傭金、賄賂的辨析

新反法延續(xù)了舊反法中商業(yè)賄賂條款以排除式的列舉，將折扣、傭金作為商業(yè)交易中合法的利益給付而加以保護的做法。但是，折扣、傭金、商業(yè)賄賂之間的界限有時十分模糊，例如，在杭州查處的一起案件中，家居賣場通過給予設計師“帶單提成”來鼓勵設計師引導客人到店消費，這種“帶單提成”性質(zhì)如何認定的關鍵在于設計師的行為究竟屬內(nèi)在的服務還是外延式的拓展，可以感受到這類認定在實務中是十分困難的。很多案例也顯示，“帳外暗中”作為判斷利益給付是否正當?shù)臉藴室膊粔蛴辛?。將近似行為在商業(yè)賄賂條款中列舉，容易讓辦案人員產(chǎn)生概念模糊。同時，新反法又刪去了就反法對于回扣這一典型商業(yè)賄賂行為的列舉，這反而會讓商業(yè)賄賂的判斷更為依賴諸如“是否侵犯市場自由競爭機制”等實質(zhì)性要件，容易過分擴大行政執(zhí)法機關的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)商業(yè)賄賂行為認定的泛化。

（三）缺乏有效的民事制裁手段

新《反法》第十七條可以看作是對商業(yè)賄賂民事責任的規(guī)定，但該條款的突出問題就在于太過籠統(tǒng)，只是作為一個原則性條款對包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的不正當競爭行為可能產(chǎn)生民事責任給予了肯定，但在法律責任上、成立條件上等等都沒有作細致的規(guī)定。此外，第十七條只賦予了經(jīng)營者尋求民事救濟的權(quán)利，這是非常不合理的。即使在商業(yè)賄賂中，權(quán)利受到侵害的主體也不一定只是經(jīng)營者方，第三人或者消費者都可能承受利益損害。從社會整體效益的角度來說，消費者本身有著一定的維權(quán)意愿，為因商業(yè)賄賂因為受到損失的消費者提供權(quán)利維護的法律依據(jù)，除了具有正當性，也可以充分調(diào)動起社會力量，形成規(guī)范商業(yè)賄賂行為的合力。而新《反法》對商業(yè)賄賂民事責任的規(guī)定仍然比較粗糙。

三、對商業(yè)賄賂條款進一步完善的建議

（一）明確“賄賂”的情形包括非財產(chǎn)性利益的給付

一是對“賄賂”的含義加以明確。筆者認為，商業(yè)賄賂對比刑法貪污賄賂，前者的“賄賂”理應突破財產(chǎn)性利益的限制擁有更廣泛的內(nèi)涵?！缎谭ā纷鳛樽罱K法，其規(guī)制的行為社會危害性強，刑事制裁也是最為嚴厲的制裁方式，因此，對刑法的解釋和適用都要采取審慎的態(tài)度，避免隨意擴大，造成不當處罰。而我國現(xiàn)行法律體系中，商業(yè)賄賂違法的行政責任比較輕。根據(jù)金杜律師事務所的一份報告顯示：2015～2017年間，在顯示罰款金額的行政處罰中，罰款金額在0～6萬元之間的商業(yè)賄賂行政處罰約占69%，罰款金額在6～14萬元之間的約占24%，罰款金額在14～20萬元之間的約占7%?？梢姡蟛糠址瓷虡I(yè)賄賂的行政罰款屬于從輕處罰②。根據(jù)每年的案件數(shù)量來看，商業(yè)賄賂案件也要遠遠多于貪污賄賂案件。商業(yè)賄賂違法不受行為主體的限制，廣泛存在于各個市場經(jīng)濟部門的各種類型的商業(yè)交易活動中，既有朗訊、西門子等大公司實施的跨國商業(yè)弊案，也有食品生產(chǎn)商為了爭奪路邊商超的返利行為。人為的限制“賄賂”的范圍，不當?shù)目s限了對《反不爭競爭法》商業(yè)賄賂條款的使用，不利于打擊商業(yè)賄賂。因此，筆者人為應該明確商業(yè)賄賂中“賄賂”的含義，同時明確賄賂包括非財產(chǎn)性利益的給付。

（二）進一步完善員工及經(jīng)營者之間的責任分配

二是對員工與經(jīng)營者責任的條款進一步加以完善。新增的《反法》第七條第三款有其進步意義，這一條款有助于解決公司與員工利益不一致時的矛盾情形，例如，在葛蘭素史克案中，根據(jù)后期調(diào)查公開的情況看，公司中國區(qū)的主要負責人對其他高管的部分商業(yè)賄賂行為已經(jīng)失去了控制。通過增設這一條款，可以避免企業(yè)不當?shù)囊騿T工個人行為受到懲罰，而且，將舉證責任加諸于企業(yè)，一定程度上考慮了員工面對企業(yè)時的弱勢境地。但是，筆者認為，這同時也容易為企業(yè)創(chuàng)造將責任外部化的動力。該條款在厘清責任鏈條上有優(yōu)勢，但在對商業(yè)賄賂的防治上并無突出效用。筆者認為，可以仿效英國立法中的組織責任原則，為企業(yè)設立嚴格的內(nèi)控機制建立責任，讓商業(yè)組織和行政部門分擔商業(yè)賄賂的治理任務。組織責任原則一定程度上會提升“誤傷”的概率，但并未完全排除員工的個人責任，且其對商業(yè)賄賂的防治有更突出的效益，對社會的整體利益更為有利，可以成為新《反法》第七條第三款的完善方向。

（三）加強對商業(yè)賄賂受賄的規(guī)制

從法理上來說，行賄受賄本就屬于一體兩面，歷來有“消極賄賂說”“積極賄賂說”等觀點，只處罰一方不僅在法理上存在瑕疵，在法的協(xié)調(diào)上也容易造成裂隙，“商業(yè)賄賂的主體應該包括行賄和受賄兩方面”。行賄方在實踐層面通常是更具規(guī)模的商業(yè)組織，這種變更的確能在法律上減輕中小商業(yè)主體的輕微違法行為的法律責任，且在商業(yè)賄賂中，行賄方在主觀上大多數(shù)時實際上的確比受賄方更具可罰性。但是，不應忽視也有索賄這種特殊情形，同時，要避免輕微商業(yè)賄賂行為被不當處罰，更多的是通過完善法律責任的設置，使得違法行為與違法成本更為匹配；通過設置處罰指導標準等方式，適當壓縮執(zhí)法機關自由裁量的空間。對商業(yè)賄賂受賄端同樣加以規(guī)制，整個法律體系的邏輯才更順暢，才能對保證商業(yè)賄賂行為的打擊精度，維護公平競爭的秩序和環(huán)境。

注釋：

①《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！?/p>

②《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》：“罰款金額在法定罰款幅度的30%以下的屬于從輕處罰，在法定罰款幅度的70%以上的屬于從重處罰?！?/p>