論因受賄而瀆職行為如何定罪處罰

張 穩(wěn)

（411105 湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭）

隨著改革開放以來我國的經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的不斷轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟形勢發(fā)生了翻天覆地的變化，但從中暴露出的一些貪腐問題也值得刑法學(xué)界去進行深一步的研究，因受賄而瀆職問題就是這些貪腐問題中的主要表現(xiàn)形式之一。

有學(xué)者認為，因受賄而瀆職行為符合想象競合犯的特征，以刑法399條第4款為例，司法工作人員因受賄而枉法裁判的話，其在具體的枉法行為實施的過程當中就已經(jīng)符合了受賄罪當中“為他人謀取利益”的要件，其就屬于一行為侵害數(shù)法益，構(gòu)成想象競合犯。筆者認為因受賄而瀆職的行為不屬于想象競合犯，應(yīng)屬于牽連犯。想象競合犯和牽連犯的概念容易混淆，國外的相關(guān)立法之中都是講牽連犯和想象競合犯規(guī)定在一起，在國內(nèi)刑法學(xué)界當中，將牽連犯和想象競合犯也是分類在科刑的一罪這一類型之中，所以在司法實踐之中難免混淆二者之間的概念，但是區(qū)分清楚二者的異同在理論上或者司法實踐上都是十分有必要的。

想象競合犯是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。而牽連犯則是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。從形式上看，二者的確一些類似的地方，但通過深入研究，牽連犯與想象競合犯還是存在著實質(zhì)上的差別：

其一，從罪數(shù)形態(tài)上來看，想象競合犯是實質(zhì)的一罪，其本質(zhì)就在于一行為觸犯數(shù)罪名，如果不符合這個構(gòu)成要件，則不能構(gòu)成想象競合犯。

其二，從主觀因素上來考量。在牽連犯當中，其手段行為與結(jié)果行為所觸犯的罪名都必須是故意犯罪，不能是過失犯罪。因為牽連犯的數(shù)個罪名之間存在著一種牽連關(guān)系，如果數(shù)行為之間的某行為為過失的話，那么就會阻礙數(shù)行為之間存在這種牽連關(guān)系，從而導(dǎo)致牽連犯不成立。而在想象競合犯之中，對于該問題則沒有要求，無論一行為觸犯的何種罪過形式的犯罪，都可以按照想象競合一罪來定罪處罰。

其三，從客觀行為上來考量。在牽連犯之中，牽連犯的數(shù)行為可以發(fā)生在任意地點，也可以發(fā)生在任意時間，只要有一個共通的犯罪故意貫穿于整個犯罪過程當中，數(shù)行為之間存在著手段與目的的牽連關(guān)系，即成立牽連犯。而在想象競合犯之中，則必須要求同時同地觸犯數(shù)個罪名。

就因受賄而瀆職行為而言，行為人因為受賄而進行了相關(guān)的瀆職行為，其受賄行為和瀆職行為是兩個獨立的犯罪，國內(nèi)有些學(xué)者認為，受賄罪當中的“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件涵蓋了瀆職行為，但是筆者認為，為他人謀取利益行為并不能完全的囊括和吸收瀆職行為，因為在我國最高法下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟案件工作座談會紀要》當中于“為他人謀取利益”有著明確的規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益，這就意味著在因受賄而瀆職行為當中，行為人只要非法收受了他人的財物，并不需要實際為他人謀取利益就構(gòu)成了受賄罪。因此，因受賄而瀆職應(yīng)當是實質(zhì)上的數(shù)罪，而不是實質(zhì)上的一罪。

因受賄而瀆職行為認定為牽連犯的關(guān)鍵就在于認定受賄行為和瀆職行為之間是否具有牽連關(guān)系。如筆者上述，牽連關(guān)系的認定應(yīng)當以主客觀事實為標準。在主觀上，有共同的一個犯罪目的，在客觀上，以客觀事實為基礎(chǔ)。在因受賄而瀆職行為當中，其手段行為與目的行為存在不可斷絕的關(guān)系。主觀因素上，行為人內(nèi)心出于收受賄賂的目的，利用自己國家工作人員的職務(wù)之便，實施了相關(guān)的瀆職行為。客觀上，“拿人錢財、與人消災(zāi)”是完全能夠符合國民一般可預(yù)測性的，換句話說，收受賄賂之后幫助別人謀取利益的行為在客觀事實上是一種“通常”的行為。臺灣學(xué)者蔡墩銘認為：“對于結(jié)果行為，只要可認為因?qū)嵤┮欢ㄖ缸锒厝划a(chǎn)生者，不問原來實施犯罪之人事先有無實施此一行為之意思，亦可不妨認為牽連關(guān)系存在”?；诖?，筆者認為，行為人接受賄賂的行為與其在之后實施的瀆職行為具有牽連關(guān)系。

基于上述理由，筆者認為因受賄而瀆職行為是行為人出于一個受賄的主觀目的而實行的，其手段行為和目的行為分別獨立的觸犯了受賄罪與相關(guān)的瀆職犯罪，并且受賄與瀆職之間有牽連關(guān)系，所以對于因受賄而瀆職行為應(yīng)當認定為牽連犯。

我國現(xiàn)行刑法以及相關(guān)司法解釋對于因受賄而瀆職的態(tài)度不一，刑法第399條第4款規(guī)定司法工作人員收受賄賂又觸犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪；執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，類似的還有第168條第3款、第408條第1款。但在2013年兩高出臺的《解釋（一）》當中明確的規(guī)定了對于刑法另有規(guī)定之外的因受賄而瀆職行為都處以數(shù)罪并罰，雖然在《解釋（一）》當中排除了現(xiàn)行刑法當中對于因受賄而瀆職罪一罪處罰的規(guī)定，可這也揭示了我國現(xiàn)行刑事立法中存在對因受賄而瀆職行為如何定罪處罰的認識不一的混亂狀態(tài)。因受賄而瀆職行為大量的存在于我國的司法實踐中，但是學(xué)界以及實務(wù)界對于因受賄而瀆職行為的定性以及處罰原則確一直爭議不斷。有學(xué)者認為，對于因受賄而進行其他犯罪活動的，應(yīng)擇一種罪從重處罰。還有的學(xué)者認為對因受賄而瀆職應(yīng)當一律數(shù)罪并罰。

筆者認為，從刑法的本質(zhì)出發(fā)，從一重罪從重處罰比數(shù)罪并罰能夠更好的預(yù)防和懲治腐敗，以某林業(yè)主管部門領(lǐng)導(dǎo)甲收受賄賂違法發(fā)放林木采伐許可證為例，其如果受賄金額只有3萬元，而因其收受賄賂違法發(fā)放林木采伐許可證導(dǎo)致國家森林財產(chǎn)損失高達數(shù)千萬的，如果以數(shù)罪并罰論，最多不超過20年，但是如果按照受賄罪從重處罰，則可以判到無期徒刑。筆者舉出這個比較極端的例子只是想從另外一個方面說明，從一重從重處罰原則也可以達到數(shù)罪并罰打擊犯罪的效果，并且能夠更加好的完成刑法打擊犯罪的目的。

有學(xué)者認為，《解釋（一）》當中的對于受賄罪牽連犯有了很明確的規(guī)定，除刑法另有規(guī)定的，其與的受賄罪牽連犯都以數(shù)罪并罰論處，但是“從法律的嚴肅性角度理解，刑法不可能對受賄罪的牽連犯采用并不同一的處罰原則”，筆者對于《解釋（一）》當中的這一條款保持商榷的態(tài)度，這一款在一定程度上加重了我國當前刑法當中對于牽連犯態(tài)度的混亂狀態(tài)?？偠灾瑢σ蚴苜V而瀆職行為應(yīng)當處以從一重罪從重處罰，這樣更有利于預(yù)防和懲治腐敗，更符合刑事立法的精神。