商標侵權中的反向混淆探索

呂林雁

（210000 南京理工大學 江蘇 南京）

一、反向混淆的概念

依據商標混淆的方式不同，將商標混淆分為“正向混淆”與“反向混淆”。正向混淆即是指我們日常生活中常見的假冒偽劣商品。為了能夠誤導消費者，使消費者誤認為該商標使用者的產品即是該商標在先使用者生產的產品，或是認為該商標使用者是在先使用者的分支公司，這樣一來，就給不良商家順利謀取不法利益，侵犯了在先權利人的權益。與此相對的另一種商標侵權即是“反向混淆”。反向混淆即是指消費者在購買商品時，誤認為侵權人和商標的權利人具有某種聯(lián)系或者是該品牌的商品，且非正向混淆，兩者正好相反。這使得商標專利權人因為這件事對其自身的商標控制減弱。

商標作為商品的專屬標志，也代表著一種專屬權利，在現(xiàn)代市場經濟下還代表了商業(yè)價值。上述兩種商標侵權行為，都侵犯了商標權人的利益。無論是依據民法有關規(guī)定或是《商標法》的有關規(guī)定，任何人都不得侵犯他人的專屬權利。反向混淆雖然是一種推廣產品的捷徑，也從客觀上擴大了商標的宣傳，對商標的原主人帶來了一定的經濟效益，但是說到底仍然是違反商標法的侵權行為。依據現(xiàn)有的相關法律規(guī)定，經營者應該本著誠實守信的原則進行經營，不得盜用他人商標。

二、反向混淆的法律特征及認定標準

（一）反向混淆的法律特征

1.不存在合法的先商標權利

我國商標權的取得采用注冊制。依據我國《商標法》的規(guī)定，我國對所有注冊過的商標采取保護主義。反向混淆的商標侵權者不擁有登記注冊過的商標，而是使用他人在先注冊過的商標，違反了商標法的有關規(guī)定，侵犯了他人商標使用權。利用與他人相似或相近的商標進行產品銷售，使得消費者產生混淆，誤認為其產品與他人合法擁有的商標權具有某種關聯(lián)，以獲得不法利益，此種行為是不合法的。

2.侵權行為并不一定獲得利益

實施商標反向混淆的企業(yè)往往是大企業(yè)，他們在實施這些行為時并不是為了扶持小企業(yè)的市場地位或是幫助小企業(yè)擴大商標的影響力，大企業(yè)的目的很可能是依靠自己的市場地位和經濟實力吞并小企業(yè)的商標，將該商標的市場價值據為己有，獲得不法利益。

3.侵權者的市場地位高于被侵權者的市場地位

在正向混淆中，侵權者的知名度一般是高于被侵權者的，但是在反向混淆中，往往是大企業(yè)對小企業(yè)的商標實施侵權行為，而大企業(yè)的市場地位一般是高于小企業(yè)的市場地位，其知名度、經濟實力等方面都較小企業(yè)有優(yōu)勢。反向混淆使得商標在反向混淆的侵權行動下知名度有所提高，但不可否認其不合法性。

4.現(xiàn)實中存在實際的混淆結果

實際的混淆結果即是指，反向混淆行為使得消費者在消費購買的過程中，誤解商品的來源，對品牌的信任度產生下降，最終影響品牌的信譽度，嚴重侵犯他人的商標權益。商標的基礎作用即是區(qū)分商品之間的不同，反向混淆行為使得商品與商品之間的區(qū)別變得模糊，違反市場誠信經營的準則，構成侵權。

（二）反向混淆的認定標準

1.商標權人的市場地位弱于在后商標使用人

大多數情況下，消費者會對實施反向混淆的侵權的主體產生誤解的原因是不僅僅混淆主體與使用人之間有關聯(lián)，在某些情況下，由于混淆行為人的市場影響力、經濟實力等因素的影響，導致消費者會誤認為市場地位高的一方才是商標被侵權一方。在反向混淆中，大企業(yè)不需要通過反向混淆行為來提升自己的市場地位或是銷售，之所以實施反向混淆行為的原因無外乎有二，一是大企業(yè)在產品推廣前期并沒有作到全面細致的商標檢索，無意中侵犯了他人的商標權；二是大企業(yè)在已知他人商標所有權之后，對違法成本、市場影響等因素進行比較后，故意使用他人商標。

2.構成反向混淆不要求侵權人主觀上存在故意

在現(xiàn)有的商標法中，商標權人一旦通過注冊手段獲得商標權后，即獲得商標專用權，有權禁止、排除他人使用相同或相似的商標，以防止他人對自己的市場地位進行侵犯。這不僅是保護商標權人的應有的權益，也是保護了商標權人的期待。因而，如果在反向混淆的認定過程中，要求商標權人證明侵權人的主觀上存在故意，未免強人所難，如果能認定實施反向混淆的侵權行為，既不必要再確認主觀態(tài)度了。

3.產品使得消費者產生混淆

在商標混淆上，最高院也對此進行了詳細的解釋，將相同的商標認定為不存在視覺效果上的差別，將商標上的文字、圖案、結構、或顏色等方面存在相似的商標，認定為容易使得消費者產生混淆的商標。除非有證據證明是消費者自身的原因導致混淆，否則只要存在混淆的可能性就構成反向混淆。在司法實踐過程中，還需要混淆達到一定程度才能構成反向混淆。

三、完善商標反向混淆糾紛的解決途徑

（一）完善商標反向混淆認定制度

目前，我國已經出現(xiàn)了諸多的商標反向混淆案件，在司法實務的過程中亟須明確的法律法規(guī)予以司法支持。尤其是反向混淆的認定標準，不僅關系到商標權人及商標使用人的利益，而且也關系到商標在社會市場中的運作與發(fā)展。因而，筆者認為在認定的過程中應著重對商標的“混淆可能性”加以明晰，避免“可能性”的在認定的過程中出現(xiàn)過于擴大的情況。

在商標法中，商標侵權的認定標準之一即是有“混淆可能性”，“混淆”的認定也是商標侵權案件在審理過程中必須加以明晰的問題。但是，對于這一概念，我國商標法在立法過程中并沒有直接給出足夠明確的規(guī)定，相關的修正草案依舊沿襲者“雙重近似”的相關標準。這不僅有可能導致在審理案件中法官無法判定“混淆可能性”，而且不及時厘清“混淆可能性”的標準會削弱其在司法實踐及理論中的地位。所以，應在商標法中明確“混淆”這一概念，并盡快設立“混淆可能性”的標準，以便在司法實踐中可以區(qū)分正向混淆和反向混淆，這對于界定其他商標侵權行為也大有助益。

（二）完善商標反向混淆爭議解決機制

目前，我國解決商標反向混淆的爭議通常是借助于民法中有關的規(guī)定。在我國，現(xiàn)有的民事責任承擔方式有賠償損失、消除影響、公開道歉等方式，反向混淆的商標侵權行為依據不同案件中主客觀因素及主客體因素的不同，對侵權責任的承擔方式也有影響。

商標法的建立本身就是商標權人和社會公眾權益之間博弈的結果，但是反觀我國司法實踐中的做法，往往就是就爭議解決爭議，很少在司法實踐中考慮到公共利益。因而，在解決商標反向混淆的爭議過程中，應該盡量考慮案件涉及的諸多因素，加以借鑒諸多解決爭議的機制和侵權責任承擔的辦法，平衡多方利益，逐步推進我國商標反向混淆解決機制的完善與健全。為此，筆者在制度層面對于該問題給予如下一二建議：

首先，應該盡快設立懲罰性賠償金制度。雖然在反向混淆的認定標準中，不需要侵權人主觀上存在故意，但是如果侵權人在明知商標權人存在的情況下，仍故意的實施反向混淆行為，就應該對其進行懲罰。設立懲罰性賠償金制度，不僅能讓侵權者受到一定的經濟處罰，而且有助于社會對誠信經營的重視。久而久之，這樣的反向混淆的侵權行為必能有效減少。

其次，創(chuàng)設許可反向混淆的商標制度。前文中筆者已經提到，由于反向混淆的侵權者常常是具有較高市場地位的大企業(yè)，對小企業(yè)商標的使用從客觀上確實起到了一定的宣傳效果，在處理商標反向混淆爭議的過程中，如果貿然要求大企業(yè)停止使用商標，并將該商標的影響進行消除，這不僅是對資源的浪費，從實踐角度上講也不太可能實現(xiàn)。此外，對于一些商標已經進行過了合理運作，在市場消費過程中已經獲得了消費者的肯定，對侵權人提出終止侵權，也會增加消費者檢索等額外花費。因而，考慮到商標法本身就是社會各方權益博弈的結果，其最終目的仍然是維護社會的公平，創(chuàng)造社會的效益，可以創(chuàng)設許可運用反向混淆商標的制度，通過雙方進行公平自愿的協(xié)商，允許侵權人對商標繼續(xù)使用，并支付一定的使用費用，使得商標發(fā)揮更大的社會及商業(yè)價值，避免社會資源的浪費。

四、結束語

隨著社會經濟的發(fā)展，商標所代表的經濟價值越來越重，商標混淆案件也層出不窮。法律條文的完善有助于減少侵權的可能性，但最主要的還是需要社會公眾提高法律維權意識，商家自覺做到誠信守法經營。我們應當加強商標的立法與司法，讓社會經濟健康正常的發(fā)展，更多的人體會到知識產權制度發(fā)展帶來的益處。