牽連犯處斷原則探究

包宜鑫

（411105 湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭）

牽連犯的數(shù)種不同的處罰原則在我國刑法當(dāng)中是并存的，這也表明了我國刑法和相關(guān)的刑事司法解釋對于牽連犯的處罰原則態(tài)度不一，但是在司法實踐過程中，個案之間差異很大，這就需要辦案人員在具體的辦案過程當(dāng)中根據(jù)案情的不同來選擇如何適用法律，這就無形的擴大了司法工作人員自由裁量權(quán)適用的范圍，由于我國各級司法工作人員的水平不一，可能就會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，這對于司法公信力是一個極大的危害。

牽連犯處斷原則在理論上存在著諸多爭議，在司法實踐過程當(dāng)中的情況也很復(fù)雜，對于牽連犯處罰原則的爭議，學(xué)界大致有如下三種觀點：

其一，從一重處斷原則。持該觀點的學(xué)者認為，對于牽連犯，應(yīng)當(dāng)以其數(shù)行為觸犯的不同罪名之中較重的一個定罪處罰。這是我國傳統(tǒng)刑法理論所認可的觀點，并且也有相關(guān)的刑法條文以及司法解釋所支撐。如現(xiàn)行刑法第238條第1款規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，致人重傷、死亡，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰。”非法拘禁行為本身就構(gòu)成了非法拘禁罪，行為人在非法拘禁的過程當(dāng)中使用的方式致被害人受傷或者死亡也符合構(gòu)成故意傷害罪或者故意殺人罪的構(gòu)成要件，但是其行為人是出于一個非法拘禁的目的去實施犯罪行為，只是其手段行為觸犯了故意殺人罪或者故意傷害罪，符合牽連犯的特征，刑事立法中對這種行為也采取就是從一重處罰。

其二，從一重從重處斷原則。從一重從重處斷原則是指在牽連犯當(dāng)中，手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為分別觸犯的不同罪名按照較重的罪名定罪量刑并從重處罰。我國刑法學(xué)界高銘暄、吳振興等持此種觀點。在1984年兩高頒布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下略稱“《解答》”）當(dāng)中指出，“行為人出于盜竊的目的，毒死或者炸死大數(shù)量的魚，將其偷走，未引起其他嚴重后果的，應(yīng)定為盜竊罪，如果投毒行為、爆炸行為嚴重危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)定為投毒罪或者爆炸罪；如果還犯有非法制造、買賣、盜竊彈藥、爆炸物等罪的，可以按照其中的一重罪從重懲處”，并且還指出，因盜竊而破壞珍貴文物、名勝古跡的，可以按照盜竊罪或者破壞珍貴文物或名勝古跡中的一重罪從重懲處。并且在1990年全國人大常委會頒布的《關(guān)于禁毒的決定》第2條第1款第4項當(dāng)中也有類似的規(guī)定，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴重的按照走私、販賣、運輸、制造毒品罪處十五年有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)。上述兩種規(guī)定都是在中國刑法變革時期對于牽連犯從一重重處原則的具體體現(xiàn)，并且延續(xù)至今，現(xiàn)行刑法第328條第5項延續(xù)了對于因盜竊而破壞古墓葬行為的從一重從重處斷的立法態(tài)度，略有不同的是，在《解答》當(dāng)中對于因盜竊破壞古墓葬的行為采取的是從一重從重處罰，而在現(xiàn)行刑法當(dāng)中對于因盜竊破壞古墓葬行為卻是加重處罰。

其三，數(shù)罪并罰。不管是刑法學(xué)界還是在司法實務(wù)界，對于牽連犯應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的呼聲愈來愈高，他們認為對于牽連犯應(yīng)一律實行數(shù)罪并罰，而不宜采用任何其他處斷原則。主要的原因有三；一是牽連犯本就是實質(zhì)上的數(shù)罪、處斷的一罪，對于實質(zhì)數(shù)罪以一罪處罰不符合罪責(zé)刑相一致的刑法原理。二是牽連犯處一罪在我國并沒有直接的刑法根據(jù)，只是在相關(guān)的刑事立法和司法解釋當(dāng)中略有體現(xiàn)，并且我國的刑事立法趨勢一直在向取消牽連犯的方向靠攏，將牽連犯數(shù)罪并罰符合我國現(xiàn)行刑事立法的精神以及發(fā)展趨勢。三就是對牽連犯實行數(shù)罪并罰有助于解決在司法實踐過程當(dāng)中遇見的難題。

其四，雙重處斷原則。雙重處斷原則又稱從一重處斷或數(shù)罪并罰擇一原則，根據(jù)具體選擇標(biāo)準(zhǔn)的不同又分為法定標(biāo)準(zhǔn)說和輕重標(biāo)準(zhǔn)說兩種不同的學(xué)說。法定標(biāo)準(zhǔn)說認為，對于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則；對刑法明文規(guī)定或明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，則應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。輕重標(biāo)準(zhǔn)說則認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑輕重的大小來選擇，對于危害程度一般或輕罪的牽連犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則，對于危害程度嚴重或重罪的牽連犯，則應(yīng)實行數(shù)罪并罰?？v觀這兩種學(xué)說，不管如何選擇，都繞不開對于一個標(biāo)準(zhǔn)的選擇，就法定標(biāo)準(zhǔn)說而言，并沒有解決在實際上解決對于牽連犯到底是適用數(shù)罪并罰還是從一重的理論難題。而就輕重標(biāo)準(zhǔn)說而言，它的適用沒有法律依據(jù)，貿(mào)然適用輕重標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說來處斷牽連犯，由于個案的不一，必然會造成在司法實踐過程當(dāng)中的法律適用混亂，出現(xiàn)同案不同判等損害司法公信力的狀況。

筆者贊同對牽連犯從一重從重處罰原則，理由如下：

其一，從一重處斷、數(shù)罪并罰、雙重處斷這三種對牽連犯的處斷原則并不能體現(xiàn)牽連犯的核心本質(zhì)，不能起到預(yù)防和打擊犯罪的目的。就數(shù)罪并罰說而言，對牽連犯數(shù)罪并罰，實質(zhì)上就是否定了牽連犯存在的基礎(chǔ)。牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪，如果實行數(shù)罪并罰，那么就將牽連犯的本質(zhì)變成了實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的數(shù)罪，這是違背了牽連犯的本質(zhì)的。就雙重處斷原則而言，如何在司法實踐當(dāng)中選擇并罰或者從一重的標(biāo)準(zhǔn)是一個極為困難的問題，如果采用該種學(xué)說，會在無形之中加大司法工作人員的自由裁量權(quán)，這對于保障犯罪人的權(quán)利是極為不利的。而如果采用從一重處斷原則，對于一些社會危害性較強的犯罪行為就不能起到懲罰的作用，刑法的打擊犯罪的功能就不能得到有效的實現(xiàn)。

其二，從歷史發(fā)展的角度來看，牽連犯存在于我國的時間較長，從清末修律就開始引進牽連犯的概念，其長期活躍于我國的刑事法舞臺之上，必然有其存在的根本原因。近年以來，學(xué)界一直有將牽連犯數(shù)罪并罰甚至取消牽連犯的呼聲，可是在我國的刑事立法中并沒有體現(xiàn)甚至出現(xiàn)這種取消牽連犯或者將所有牽連犯數(shù)罪并罰的趨勢，這也說明牽連犯在我國刑事立法當(dāng)中有其存在的必要性。如果將牽連犯都數(shù)罪并罰，那么牽連犯概念的存在就毫無意義可言。持數(shù)罪并罰觀點的學(xué)者認為，數(shù)罪并罰更能體現(xiàn)“有罪必定”的刑法原則，能更好的滿足刑法功能的實現(xiàn)，對于數(shù)個獨立的犯罪行為就應(yīng)當(dāng)處以數(shù)罪，從而達到打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定的目的?？墒切谭ǖ谋举|(zhì)在于預(yù)防而不在于報應(yīng)，從一重從重處罰原則更能夠體現(xiàn)刑法預(yù)防的本質(zhì)特征。

其三，從社會危害性的角度來看，有學(xué)者認為：“對牽連犯的處罰原則，應(yīng)當(dāng)本著重于單純的一罪而輕于數(shù)罪的精神，規(guī)定比照重罪的法定刑從重處罰，即對習(xí)慣上的從一重處罰的含義做出新的解釋。因為，牽連犯畢竟不是單純的一罪，其社會危害性一般而言要比單純的一罪大，處罰一般也比單純的一罪要重”，牽連犯的本質(zhì)屬性是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，行為人出于一個犯罪目的，實施的手段行為或結(jié)果行為觸犯了其他罪名，其社會危害性相較于幾個相互獨立的數(shù)罪來說要輕，主觀惡性程度沒有那么大，因此，在司法實踐過程中，對于因具有牽連關(guān)系的數(shù)個犯罪行為應(yīng)當(dāng)處以從一重罪從重處理，區(qū)別于數(shù)罪并罰。